ECLI:NL:PHR:2022:1051

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/01352 Datum 14 november 2022 Belastingkamer B Onderwerp/tijdvak Overdrachtsbelasting - 2018 Nr. Gerechtshof 21/00017 Nr. Rechtbank HAA 18/5030

P.J. Wattel in de zaak van [X] B.V. tegen de Staatssecretaris van Financiën 1Inleiding 1.1 De gemeente [Q] heeft een derde van de aandelen in [A] NV (de NV) verkocht aan [X] BV (de belanghebbende) en heeft die aandelen op 2 januari 2018 geleverd. De NV is een onroerende-zaakrechtspersoon (oz-rechtspersoon of ozr) als bedoeld in art. 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR), zodat op de overdracht van haar aandelen overdrachtsbelasting valt. 1.2 De koopovereenkomst bevat een anti-speculatiebeding: wordt binnen een bepaalde termijn (een deel van) de aandelen in de NV verkocht of verkoopt de NV (een deel van) haar onroerende zaken, dan moet de belanghebbende een temporeel afnemend deel van de daarop behaalde winst afdragen aan de gemeente [Q] . 1.3 De koopsom voor de aandelen bedroeg € 895.000, i.e. een derde van de nettovermogenswaarde van de NV gecorrigeerd met de waarde van een fiscaal compensabel verlies en een boeterente wegens verplichte aflossing van een financiering direct na de levering. De commerciële jaarrekening van de NV vermeldt € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken. De belanghebbende heeft conform art. 10 Wet BvR € 446.598 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, gebaseerd op een heffingsgrondslag ad € 7.443.300 (een derde van € 22.330.000) en een tarief van 6%. 1.4 De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die voldoening omdat de koopovereenkomst een verkoopregulerend beding bevat dat volgens haar meebrengt dat de overdrachtsbelasting niet wordt berekend over € 7.443.300, maar over de tegenprestatie (€ 895.000). Zij baseert dat op art. 9(5) Wet BvR, dat rekening houdt met het waardedrukkende effect van verkoopregulerende bedingen en dat als volgt luidt: “Indien voor een goed als bedoeld in artikel 2 een verkoopregulerend beding geldt dat rechtstreeks of middellijk jegens de verkrijger is gemaakt door een publiekrechtelijk lichaam of een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Woningwet, is de waarde gelijk aan die van de tegenprestatie en worden voor de bepaling van de tegenprestatie de uit het beding voortvloeiende lasten buiten aanmerking gelaten.” De Inspecteur heeft haar bezwaar ongegrond verklaard. 1.5 De Rechtbank Noord-Holland heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. Doel en strekking van art. 9(5) Wet BvR verzetten zich volgens haar weliswaar niet tegen overeenkomstige toepassing van die bepaling op de verkrijging van ozr-aandelen, maar de maatstaf van heffing is niet de koopprijs voor de aandelen, maar de waarde van de onroerende zaken van de NV (art. 10 Wet BvR), zonder correctie. Dat de NV deels met vreemd vermogen is gefinancierd, staat geheel los van het verkoopregulerende beding. 1.6 Het Gerechtshof Amsterdam heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard. Anders dan de rechtbank acht zij art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing omdat het anti-speculatiebeding volgens hem geen verkoopregulerend beding is zoals bedoeld in die bepaling, hoezeer ook beide partijen daarvan uitgaan. Volgens het Hof gaat het om een temporeel beperkte earn out die de belanghebbende geen verkooprestricties oplegt, noch ter zake van de kring van toekomstige kopers, noch ter zake van de prijs waartegen verkocht mag worden. Subsidiair oordeelt het Hof dat als het beding wel als verkoopregulerend moet worden beschouwd, hij zich aansluit bij het oordeel van de Rechtbank, zowel wat betreft de toepasbaarheid van art. 9(5) Wet BvR als wat betreft het oordeel dat dat de belanghebbende niet helpt omdat niet aannemelijk is dat het beding de waarde van het verkregene drukt. 1.7 De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor: (i) het Hof is buiten de rechtsstrijd getreden omdat niet in geschil was dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is als bedoeld in art. 9(5) Wet BvR; (ii) het Hof heeft daarmee ook het zorgvuldigheids-beginsel en/of het verdedigingsbeginsel geschonden; (iii) uit niets blijkt dat, laat staan waarom, een earn out regeling geen verkoopregulerend beding zou kunnen zijn in de zin van in art. 9(5) Wet BvR. Het Hof miskent dat de wetgever de term ‘verkoopregulerend beding’ ruim opvat en dat uit de MvT blijkt dat die term ook winstdelingsregelingen omvat; (iv) onjuist is ‘s Hofs oordeel dat voor de kwalificatie van een beding als verkoopregulerend van belang zou zijn dat de omvang van de waardedruk bepaald kan worden. Noch de duidelijke wettekst (‘tegenprestatie’), noch de bedoeling van de wetgever biedt steun aan die opvatting. 1.8 De Staatssecretaris heeft zich verweerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs oordeel ten overvloede dat art. 9(5) Wet BvR ook van toepassing is als niet rechtstreeks een onroerende zaak wordt verkregen maar aandelen in een rechtspersoon. Zijns inziens is art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis voor de maatstaf van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen, zodat art. 9(5) Wet BvR niet relevant is. 1.9 Ad middelen (i) en (ii): uit art. 8:69(2) Awb, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak blijkt dat de belastingrechter het objectieve – en in casu dwingende - recht zelfstandig en van ambtswege moet toepassen, ongeacht de al dan niet eendrachtige opvatting van de partijen over de rechtskundige kwalificatie van contractbepalingen. Van een verrassingsbeslissing is mijns inziens geen sprake, zodat de zorgvuldigheid en het verdedigingsbeginsel niet zijn geschonden. De middelen (i) en (ii) stuiten daarop af. Dat neemt niet weg dat middel (iii) terecht stelt dat het litigieuze beding verkoop reguleert in de zin van art. 9(5) Wet BvR (zie 1.11-1.12 hieronder). Dat baat de belanghebbende echter niet (zie 1.14 hieronder). 1.10 Ad middel (iii) en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris: de verhouding tussen de artt. 9(5) en 10 Wet BvR kan in het midden blijven als het oordeel van de feitenrechters stand houdt dat geen waardedruk aannemelijk is gemaakt omdat alsdan belanghebbendes cassatieberoep strandt en de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet wordt vervuld, maar de praktijk zal u dankbaar zijn als u die verhouding ook in dat geval opheldert. Ik zie in wet noch wetsgeschiedenis noch wetsstrekking noch rechtspraak steun voor het standpunt dat art. 10 Wet BvR (bij ozr-aandelen wordt geheven over de waarde van het onderliggende vastgoed) een exclusieve lex specialis zou zijn ten opzichte van art. 9(5) Wet BvR (heffing over de tegenprestatie). De fictie van art. 4 Wet BvR (aandelen in oz-rechtspersonen worden geacht onroerende zaken te zijn) dient slechts ter voorkoming dat tussenschuiving van een rechtspersoon heffing van overdrachtsbelasting frustreert. Het valt niet in te zien dat de wetgever wél met waardedrukkende verkoopregulering rekening wilde houden bij directe verkrijging en niet bij indirecte verkrijging van dezelfde onroerende zaak, want de waardedruk is dezelfde. Hij heeft zich kennelijk niet gerealiseerd dat waardedruk door verkoopregulering zich net zo bij fictieve onroerende zaken kan voordoen als bij stenen. Het strookt met doel, strekking en systeem van de wet en het past in de lijn van de Doorkijkarresten (zie 7.3 t/m 7.5 hieronder) om art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR zo uit te leggen dat ook bij de verkrijging van ozr-aandelen rekening wordt gehouden met waardedrukkende verkoopregulerende bedingen. 1.11 Het Hof lijkt te menen dat alleen kettingbedingen onder art. 9(5) Wet BvR kunnen vallen, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ook temporeel beperkte ‘winstdelingsregelingen’ zonder ketens naar volgende verkrijgers verkoopregulerend kunnen zijn in de zin van art. 9(5) Wet BvR. De term ‘tegenprestatie’ in art.

2.1 Op 2 januari 2018 heeft de gemeente [Q] op basis van een op 20 december 2017 gesloten overeenkomst een derde van de aandelen in [A] NV geleverd aan de belanghebbende. Die NV is een oz-rechtspersoon als bedoeld in art. 4 Wet BvR. De overige twee derden van de aandelen waren al in het bezit van de belanghebbende. 2.2 De koopovereenkomst bepaalt dat voor zover aandelen in de NV worden verkocht c.q. voor zover de NV haar als belegging gehouden onroerende zaken verkoopt, de belanghebbende een deel van de winst op die verkoop moet afdragen aan de gemeente. Met ‘ [A] ’ wordt [A] NV (de NV) bedoeld: ”4 Anti-speculatiebeding 4.1. Indien en voor zover Koper binnen twee (2) jaar na de Leveringsdatum (i) alle Panden, of (ii) alle Aandelen direct of indirect verkoopt of levert aan een derde partij (“de Verkoop”), zal Koper: (a) in het geval de Verkoop binnen zes (6) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan het verschil tussen de verkoopprijs van de Panden of de onderliggende waarde van de Panden bij verkoop van de Aandelen en de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2017 zoals blijkt uit Bijlage 11 (“de Overwaarde 2018”) vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met honderd procent (100%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of (b) in het geval de Verkoop na zes (6) maanden maar niet later dan twaalf (12) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan de Overwaarde 2018 vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met vijfenzeventig procent (75%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of (c) in het geval de Verkoop na twaalf (12) maanden maar niet later dan achttien (18) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan het verschil tussen de verkoopprijs van de Panden of de onderliggende waarde van de panden bij verkoop van de Aandelen en de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2018 dan wel de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2017 indien deze hoger is (“de Overwaarde 2019”) vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met honderd procent (100%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of (d) in het geval de Verkoop na achttien (18) maanden maar niet later dan vierentwintig (24) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan de Overwaarde 2019 vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met vijfenzeventig procent (75%) verschuldigd zijn aan Verkoper; (...)” 2.3 De koopsom voor de aandelen bedroeg € 895.000. In een bijlage bij de koopovereenkomst is daarover het volgende vermeld: "De prijs ad € 895.000.- is gebaseerd op de geprognosticeerde nettovermogenswaarde per 31 december 2017, waarbij rekening is gehouden met een correctie voor het fiscaal compensabele verlies en de boeterente wegens verplichte aflossing van de Financieringsovereenkomst met ABN AMRO direct na de levering. Onderstaand de specificatie: *Indirect rendement bepaald als het verschil tussen de taxatiewaarde van de Panden per 31 december 2017 en de taxatiewaarde van de Panden 30 juni 2017, zijnde € 22.330.000 (…) en € 21.415.000” De commerciële jaarrekening 2017 van de NV vermeldt per jaarultimo een post ad € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken. 2.4 De belanghebbende heeft conform art. 10 Wet BvR € 446.598 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, gebaseerd op een maatstaf van heffing ad € 7.443.300, i.e. een derde van € 22.330.000, en een tarief van 6%. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen die voldoening omdat de koopovereenkomst een verkoopregulerend beding bevat dat volgens haar meebrengt dat de overdrachtsbelasting niet wordt berekend over € 7.443.300, maar over de tegenprestatie (€ 895.000), zodat slechts € 53.700 aan overdrachtsbelasting is verschuldigd en € 392.898 moet worden teruggegeven.. 2.5 In geschil is of art. 9(5) Wet BvR, dat de maatstaf van heffing corrigeert met de waardedruk door een verkoopregulerend beding, ook geldt bij verkrijging van ozr-aandelen en zo ja, of dan uitgegaan moet worden van de tegenprestatie voor de aandelen of van de waarde van de onderliggende onroerende zaken. Bij de feitenrechters was (uiteindelijk) niet in geschil dat het boven (2.2) geciteerde anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR. De Rechtbank Noord-Holland 2.6 Uit de in 4.1 hieronder opgenomen passage uit de MvT bij art. 9(5) Wet BvR heeft de Rechtbank afgeleid dat de wetgever een bijzondere regeling van de heffingsmaatstaf wilde treffen voor gevallen van verkoopregulerende bedingen die ondanks hun slechts verbintenisrechtelijke karakter een waardedrukkend effect hebben vergelijkbaar met het effect van bedingen met goederenrechtelijke werking. Zij overwoog: “14. (…). Omdat een dergelijk beding een persoonlijke verplichting is die goederenrechtelijke werking ontbeert, verlaagt zij de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende onroerende zaak niet. Omdat de lasten op grond van het eerste lid moeten worden gevoegd bij de prijs voor de bepaling van de tegenprestatie, zou de overdrachtsbelasting zonder het bepaalde in het vijfde lid verschuldigd zijn over een bedrag dat hoger is dan de betaalde prijs. Dit gevolg achtte de wetgever onwenselijk. Daarom heeft hij voorzien in een regeling die inhoudt dat in geval van een verkoopregulerend beding de waarde waarover de belasting wordt geheven gelijk is aan de tegenprestatie zonder rekening te houden met de uit dat beding voortvloeiende lasten. Aldus wordt met het waardedrukkende effect van het verkoopregulerende beding bij de bepaling van de heffingsmaatstaf rekening gehouden.” 2.7 Volgens de rechtbank verzetten tekst noch strekking van art. 9(5) Wet BvR zich tegen toepassing van die bepaling ook bij verkrijging van ozr-aandelen. Zij ziet geen grond voor het standpunt dat de wetgever met het effect van prijsregulerende bedingen geen rekening zou hebben willen houden als de onroerende zaak wordt gehouden door een oz-rechtspersoon, in welk geval de waardedruk waarmee de wetgever rekening wilde houden zich immers evenzeer kan voordoen als bij rechtstreekse verkrijging van onroerende zaken. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9(5) Wet BvR blijkt niet van zo’n bedoeling van de wetgever. Evenmin zag de Rechtbank in dat art. 10 Wet BvR, dat de grondslag van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen regelt, art. 9(5) Wet BvR zou uitschakelen. Evenmin achtte de Rechtbank relevant dat het anti-speculatiebeding geen kettingbeding omvat: “18. (…)Op grond van artikel 10 (…) is (…) de waarde van aandelen in een OZ-rechtspersoon waarover de belasting wordt berekend, gelijk aan de waarde van de onroerende zaak die door die aandelen wordt vertegenwoordigd. Dit artikel heeft tot gevolg dat voor de bepaling van de maatstaf van heffing een OZ-rechtspersoon wordt behandeld als ware zij een transparante entiteit. Nu een verdere strekking dan dat gevolg aan artikel 10 niet kan worden toegekend, kan niet op grond van die bepaling worden geconcludeerd dat artikel 9, vijfde lid, van de Wet toepassing mist bij de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon. 19. Daarbij wijst de rechtbank (…) op het arrest van de Hoge Raad (…) BNB 1980/1 [zie 5.2 hieronder; PJW].

3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en daarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd en heeft het door de Staatssecretaris ingestelde voorwaardelijke incidentele cassatieberoep beantwoord. 3.2 De belanghebbende stelt vier middelen voor. Volgens middel (i) is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden, in strijd met art. 8:69(1) Awb. Niet in geschil was dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is als bedoeld in art. 9(5) Wet BvR, zodat het Hof daarvan had moeten uitgaan. 3.3 Volgens middel (ii) heeft het Hof het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het verdedigingsbeginsel geschonden. De belanghebbende en de Inspecteur hebben in de bezwaarfase bezien of het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is. Daarmee was het geschil in beroep en hoger beroep louter beperkt tot de maatstaf van heffing als gevolg van dat beding. Dat het Hof die duiding niet kan volgen is geen reden om zonder partijen daarover vooraf te horen die duiding te verwerpen en aldus belanghebbendes recht van verdediging te beperken. 3.4 Middel (iii) acht art. 9(5) Wet BvR geschonden. Uit niets blijkt dat of waarom een earn-out regeling als aangenomen door het Hof geen verkoopregulerend beding zou kunnen zijn in de zin van art. 9(5) Wet BvR. Elke motivering voor dat oordeel ontbreekt. Het Hof miskent dat de term ‘verkoopregulerend beding’ volgens de wetgever ruim moet worden uitgelegd. Uit de MvT volgt dat die term ook ziet op winstdelingsregelingen zoals een earn out. Dat het anti-speculatiebeding in de tijd beperkt is, staat niet in de weg aan de kwalificatie als verkoopregulerend beding. Uit de inleiding van de MvT bij art. 9(5) Wet BvR volgt dat die bepaling ziet op “bepalingen, die in de regel een zekere tijd gelden” en op “bedingen, dat indien bij verkoop van het onroerend goed de verkoopprijs hoger is dan een zeker bedrag (…), de verkoper een gedeelte van het verschil moet afdragen aan de gemeente (winstdelingsbeding).” De belanghebbende citeert die inleiding (zie de eerste alinea van het citaat in 4.9 hieronder). 3.5 Steun voor de uitleg dat een verkoopregulerend beding in de zin van art. 9(5) Wet BvR ook voor bepaalde tijd kan gelden, ziet de belanghebbende ook in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 september 2014, nr. BLKB2014/112M, dat zij als volgt citeert: “1. (…) De korting op de periodieke vergoeding voor het beperkt zakelijk recht (meestal een erfpachtrecht) kan worden verleend voor de gehele looptijd van het recht, of voor een deel van de looptijd (een zogenoemde ‘ingroeikorting’). Deze gevallen worden in de praktijk als regel aangeduid als de verkoop onder voorwaarden. (...)” 3.6 Middel (iv) acht art. 9(5) Wet BvR geschonden omdat het Hof ten onrechte meent dat voor de kwalificatie van een beding als ‘verkoopregulerend’ van belang zou zijn dat duidelijk is hoe groot de waardedruk ervan zou zijn. Volgens de belanghebbende biedt noch de duidelijke wettekst, noch de bedoeling van de wetgever enige steun aan deze opvatting. 3.7 Bij verweer stelt de Staatssecretaris ad de middelen (i) en (ii) dat het Hof een andere juridische duiding aan het overeengekomen beding mocht geven dan de partijen. Aan eensluidende opvattingen van partijen over de toepassing van het recht is de rechter immers niet gebonden; het is zijn taak om daarover zelf te oordelen (art. 8:69(2) Awb). 3.8 Ad (iii) stelt de Staatssecretaris dat uit de tekst van art. 9(5) Wet BvR niet volgt dat een earn-out regeling valt onder de term ‘verkoopregulerend beding’. Hij meent dat steeds een feitelijke beoordeling nodig is en dat ‘s Hofs oordeel dat geen sprake is van een verkoopregulerend beding berust op aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen. 3.9 Ad middel (iv) merkt de Staatssecretaris op dat de correcties op de nettovermogenswaarde in de verkoopovereenkomst zien op een fiscaal compensabel verlies en op boeterente wegens verplichte aflossing van een financiering. Die omstandigheden staan zijns inziens los van een waardedrukkend effect van het anti-speculatiebeding. 3.10 De Staatssecretaris heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs oordeel dat art. 9(5) Wet BvR ook van toepassing is als een onroerende zaak niet rechtstreeks wordt verkregen maar via aandelen in een rechtspersoon. Zijns inziens is art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis voor de maatstaf van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen. De tegenprestatie voor de verkrijging van de aandelen vertegenwoordigt immers de waarde van die aandelen en niet de waarde van het door die aandelen vertegenwoordigde vastgoed. 3.11 Bij repliek herhaalt de belanghebbende dat niet in geschil is dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR. De rechtsstrijd gaat over de rangorde tussen art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR, waar het Hof ten onrechte buiten is getreden. Ten aanzien van de kwalificatie van een beding haalt de belanghebbende opnieuw de MvT bij art. 9(5) Wet BvR aan, waaruit volgens haar onmiskenbaar volgt dat een verkoopregulerend beding zoals het litigieuze anti-speculatiebeding ook de vorm kan hebben van een winstdelingsregeling: “Ook kan de gemeente bedingen, dat indien bij verkoop van het onroerend goed de verkoopprijs hoger is dan een zeker bedrag - dat door middel van een van tevoren overeengekomen berekeningswijze wordt vastgesteld - de verkoper een gedeelte van het verschil moet afdragen aan de gemeente (winstdelingsbeding).” Anders dan de Staatssecretaris stelt, is volgens belanghebbende niet vereist dat een verkoopregulerend beding een kettingbeding is. De parlementaire geschiedenis biedt voor die eis geen enkele grond. 3.12 Over het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris merkt de belanghebbende op dat wat de Staatssecretaris stelt over een rangorde tussen art. 10 Wet BvR en art. 9(5) Wet BvR geen steun vindt in de wetsgeschiedenis en evenmin volgt uit de wettekst. 4De wet en de wetsgeschiedenis 4.1 Art. 2 Wet BvR bepaalt het belastbare feit voor de overdrachtsbelasting: “1. Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. (…).” 4.2 Art. 4 Wet BvR stelt aandelen in oz-rechtspersonen gelijk aan onroerende zaken: “1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken): a. aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaat of heeft bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits de onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken; b. (…). 2. Voor de toepassing van het eerste lid worden onder onroerende zaken mede verstaan fictieve onroerende zaken, rechten waaraan onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, alsmede de economische eigendom van deze zaken of rechten. (…).” 4.3 Art. 9 Wet BvR bepaalt de grondslag waarover overdrachtsbelasting wordt geheven en houdt daarbij rekening met de waardedruk door een verkoopregulerend beding: “1. De belasting wordt berekend over de waarde van de onroerende zaak of het recht waaraan deze is onderworpen, waarop de verkrijging betrekking heeft.

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren. Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris komt dan niet aan snee, maar er ware wel op in te gaan met het oog op de rechtsontwikkeling en -zekerheid. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Rechtbank Noord-Holland 2 december 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:10664, FutD 2020-3791, NTFR 2021/380 met noot Van Haperen, V-N 2021/7.2.5, NLF 2020/2783 met noot Gassler. Gerechtshof Amsterdam 15 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1131, FutD 2022-1204, NLF 2022/0878 met noot Van der Zwan, V-N 2022/26.1.4. De belanghebbende licht toe: “Steun voor deze opvatting ontleen ik onder meer aan onder meer uw arrest van 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5052, alsook uw arrest van 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0636, alsook uw arrest van 13 november 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BB6436, alsook uw arrest van 6 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1671 en uw arrest van 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5472.” Stb. 2014, 26406. De Staatssecretaris verwijst naar HR 24 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AX5016, BNB 1971/146, HR 18 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4269 en HR 2 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5606. Kamerstukken II 1979/80, 15 843, nr. 3 (MvT), p. 3. Kamerstukken II, 1969-1970, 10 560, nr. 3 (MvT), hoofdstuk II, par. 5. Kamerstukken II, 1969-1970, 10 560, nr. 3 (MvT), p. 26. Kamerstukken II, 1969-1970, 10 560, nr. 3 (MvT), hoofdstuk II, par. 10. Wet van 24 december 1970, Stb. 1970, 611. Toen nog het vierde lid van art. 9 Wet BvR. Kamerstukken II 1979/80, 15 843, nr. 3 (MvT), p. 3 t/m 5. HR 10 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2015, BNB 1996/387, FED 1996/428 met noot Rijkels. HR 31 oktober 1979, ECLI:NL:HR:1979:AT1111, BNB 1980/1 met noot Schuttevâer. HR 26 mei 1993, na conclusie Moltmaker, ECLI:NL:HR:1993:ZC5359, BNB 1993/232, FED 1993/565 met noot Rijkels. Hof Leeuwarden 27 februari 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BH4590, NTFR 2009/719 met noot Vermeulen. Kamerstukken II 1991-1992, 22 495, nr. 3 (MvT), p. 32 en 33 en p. 142. HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0636, BNB 2003/50. HR 13 november 2009, na conclusie Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2009:BB6436, BNB 2010/50 met noot Bijl. HR 24 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AX5016, BNB 1971/146 met noot Van Soest. HR 9 september 2022, na conclusie Ettema, ECLI:NL:HR:2022:1150, BNB 2022/134, met noot Haas. Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 5 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2023, rechtsoverweging 3.5.” Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:179 ,rechtsoverweging 4.3.” E.B. Pechler, Belastingprocesrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 135 en 136. Voetnoot in origineel: “HR 26 november 1997, BNB 1998/29.” Voetnoot in origineel: “HR 25 oktober 1995, BNB 1996/19.” Voetnoot in origineel: “Dat kan ook de toepassing van gemeenschapsrecht zijn, zoals de HR deed in HR 7 mei 2004, BNB 2004/262. Zie over dit onderwerp R. Ortlep & M.J.M. Verhoeven, ‘Het arrest Van der Weerd: Voorlopige duidelijkheid over verplichting ambtshalve toetsing aan het EG-recht’, JB plus 2008, p. 224-236; J.J. van Dam & J.A.R. van Eijsden, ‘Ambtshalve rechterlijke toepassing van het Europese recht in belastingzaken’, MBB 2008/10, p. 227-246.” R.H. Happé, L.F. van Kalmthout, M.R.T. Pauwels, L.J.A. Pieterse, M.A. Schreinemachers, Algemeen fiscaal bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 371. In onderdeel 5.5 van het incidenteel hoger beroep stelt de Inspecteur dat het verkoopregulerend beding als persoonlijke verplichting moet worden beschouwd waardoor het geen invloed kan hebben op de maatstaf van heffing. HR 23 februari 2007, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2007:AU8559, BNB 2007/167 met noot Zwemmer. HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7580, BNB 2011/219, met noot Van Straaten. HR 30 november 2018, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2018:2110, met noot Van Straaten, BNB 2019/37. J.C. van Straaten, M.D.C. Gomes Vale Viga, A. Rozendal, F.A.M. Schoenmaker, Wegwijs in de overdrachtsbelasting, Den Haag: Sdu 2022, p. 333-334. Voetnoot in origineel: “ECLI:NL:GHLEE:2009:BH4590, NTFR 2009/719 (met commentaar van Vermeulen).”

In dat arrest, dat zag op een geval van vóór de inwerkingtreding van artikel 9, vijfde lid, van de Wet, was een anti-speculatieregeling aan de orde (…) opgenomen in een (…) kettingbeding. Het geschil (…) betrof de toepassing van artikel 9, eerste lid, in verbinding met artikel 52 van de Wet. Meer in het bijzonder was in geschil (…) of bij de bepaling van de waarde van de desbetreffende onroerende zaak rekening moest worden gehouden met het kettingbeding. De Hoge Raad oordeelde dat door een kettingbeding in de regel een resultaat wordt bereikt dat in feitelijk en maatschappelijk opzicht zozeer overeenkomt met de toestand dat op het onroerend goed een zakelijk recht is gevestigd, dat met dat beding - ook al betreft zij een persoonlijke verplichting - bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van het onroerend goed rekening moet worden gehouden. 20. Omdat artikel 9, eerste lid, van de Wet hetzelfde waardebegrip bevat als artikel 10 van de Wet, gaat de rechtbank -mede gezien de door de Hoge Raad gebezigde redengeving - ervan uit dat de in dit arrest geformuleerde rechtsregel eveneens geldt indien het de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon betreft. Ook bij die verkrijging zal dus ter bepaling van de heffingsmaatstaf rekening moeten worden gehouden met (…) een kettingbeding. Nu de wetgever voor de toepassing van artikel 9, vijfde lid, van de Wet een kettingbeding als bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek op één lijn stelt met andersoortige verkoopregulerende bedingen, ligt het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand om die gelijkstelling ook voor de toepassing van artikel 10 van de Wet aan te nemen. Dat betekent dat bij de waardebepaling op de voet van dat artikel met andere verkoopregulerende bedingen dan een kettingbeding op dezelfde wijze rekening moet worden gehouden als met een kettingbeding.” 2.8 De Rechtbank ging echter niet mee met belanghebbendes stelling dat toepassing van art. 9(5) Wet BvR in casu een heffingsmaatstaf zou opleveren gelijk aan de koopprijs voor de aandelen (€ 895.000) in plaats van een derde van de waarde van het vastgoed van de NV: “23. Op de (…) nettovermogenswaarde [van de NV; PJW] is (..) een aantal correcties aangebracht. Die correcties zien, zo blijkt uit bijlage 1 bij de Overeenkomst, op “het fiscaal compensabele verlies en de boeterente wegens verplichte aflossing van de Financieringsovereenkomst met ABN AMRO direct na de levering.” Geen van de toegepaste correcties heeft derhalve betrekking op een waardedrukkend effect dat uitgaat van het verkoopregulerende beding (…). 24. (…). Het verschil tussen [€ 7.443.300; PJW] en de door eiseres bepleite maatstaf die gelijk is aan de koopsom ten belope van € 895.000, wordt (…) niet veroorzaakt door een waardedrukkend effect van het overeengekomen verkoopregulerende beding. Dat verschil wordt, zo leidt de rechtbank af uit de balans van de N.V. per 31 december 2017, (nagenoeg) geheel veroorzaakt door de mate waarin laatstgenoemde is gefinancierd met vreemd vermogen. (…). Het standpunt van eiseres komt in de kern dan ook erop neer dat de toepassing van artikel 9, vijfde lid, van de Wet op de verkrijging van de aandelen in een OZ-rechtspersoon tot gevolg heeft dat de maatstaf van heffing wordt verminderd door de - geheel los van het verkoopregulerende beding staande – omstandigheid dat die OZ-rechtspersoon geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen is gefinancierd. 25. Dit gevolg kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aanvaard. Aan artikel 10 van de Wet ligt namelijk ten grondslag het uitgangspunt dat de maatstaf van heffing bij de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon wordt bepaald door de waarde van de onroerende zaken die door die aandelen worden vertegenwoordigd. (…). 26. (…) dat artikel 9, vijfde lid, (…) niet ertoe strekt dat in geval van verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon de heffingsmaatstaf wordt verminderd als gevolg van de omstandigheid dat die rechtspersoon geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen is gefinancierd. (…).” 2.9 De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. 2.10 Gassler schreef in een kritische noot in NLF 2020/2783 dat art. 10 Wet BvR een uitzondering is op de hoofdregel van grondslagbepaling in art. 9(1) Wet BvR en dat zijns inziens ook de andere uitzonderingen op die hoofdregel, dus ook art. 9(5) Wet BvR, bij de verkrijging van fictieve onroerende zaken alleen gelden als de wetgever dat op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt. Hij merkt op dat bij de uitleg van de Wet BvR de trend is economisch gelijke gevallen gelijk te behandelen. In het oordeel van Rechtbank klinkt zijns inziens door dat de verkrijging van onroerende zaken en fictieve onroerende zaken zoveel mogelijk gelijk moet worden behandeld. Het Gerechtshof Amsterdam 2.11 In hoger beroep wees de belanghebbende ter ondersteuning van toepasselijkheid van art. 9(5) Wet BvR ook op HR BNB 1993/232 (zie 5.1 hieronder). Toepassing van die bepaling, die voorkomt dat de last van verkoopregulerende bedingen bij de tegenprestatie wordt opgeteld voor de bepaling van de heffingsmaatstaf, brengt volgens haar mee dat haar agiostorting in de NV, die die storting heeft gebruikt om een lening vervroegd af te lossen, geen onderdeel is van de ‘prijs en lasten’ opgeofferd voor de aandelen. Zij stelde dat: “5.1.2. (…) de rechtbank (…) ten onrechte althans op onjuiste gronden tot het oordeel komt dat het waardedrukkende effect van het verkoopregulerend beding zou moeten afwijken van hetgeen door partijen is overeengekomen”. 2.12 De Inspecteur stelde daar tegenover dat art. 9(5) Wet BvR weliswaar van toepassing is, maar dat als ‘tegenprestatie’ in de zin van die bepaling niet kan gelden de verkrijgingsprijs voor de aandelen. Volgens hem bepaalt art. 10 Wet BvR de tegenprestatie op een derde van de waarde van de op de balans van de NV geactiveerde onroerende zaken. Subsidiair stelt hij dat geen factoren zijn gebleken die de waarde van de tegenprestatie zouden drukken. De maatstaf van heffing is zijns inziens daarom gelijk aan een derde van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de NV, ongeacht of art. 9(5) Wet BvR van toepassing is. 2.13 Anders dan de rechtbank, achtte het Hof art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing op belanghebbendes geval omdat het overeengekomen anti-speculatiebeding zijns inziens geen verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR: “5.3.2 Beide partijen hebben het in artikel 4 van de verkoopovereenkomst overeengekomen anti-speculatiebeding juridisch geduid als een ‘verkoopregulerend beding’ bedoeld in artikel 9, vijfde lid, WBR. Die duiding kan het Hof niet volgen, gegeven de duidelijke bewoordingen van het beding alsmede de door de rechtbank aangehaalde wetsgeschiedenis. Naar zijn bewoordingen is het beding (…) te duiden als een in de tijd beperkte zogenoemde earn-out regeling. Met een dergelijke regeling wordt veelal ondervangen dat ten tijde van de verwerving van de onroerende zaken eventueel daarin latent aanwezige meerwaarden die niet-gegeven bijvoorbeeld een onzekere markt —zijn begrepen in de oorspronkelijke koopprijs, bij verkoop (geheel) ten goede komen aan de koper (belanghebbende). Voor het geval een verkoop van onroerende zaken of aandelen aan een derde binnen de in het geding bepaalde periode plaatsvindt, voorziet het beding in een (gedeeltelijke) nabetaling door de koper aan de verkoper. Gegeven de bewoordingen van het beding zijn aan belanghebbende als koper geen verkooprestricties opgelegd, en worden geen restricties opgelegd aan opvolgende kopers (geen kettingbeding) als vermeld in de wetsgeschiedenis. Het overeengekomen beding bevat ook overigens geen aanwijzingen dat sprake zou zijn van verkoopregulering.

De waarde is ten minste gelijk aan die van de tegenprestatie. (…). 5. Indien voor een goed als bedoeld in artikel 2 een verkoopregulerend beding geldt dat rechtstreeks of middellijk jegens de verkrijger is gemaakt door een publiekrechtelijk lichaam of een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Woningwet, is de waarde gelijk aan die van de tegenprestatie en worden voor de bepaling van de tegenprestatie de uit het beding voortvloeiende lasten buiten aanmerking gelaten. (…).” 4.4 Art. 10 Wet BvR bepaalt de grondslag van heffing bij de verkrijging van fictieve onroerende zaken in de vorm van aandelen in een oz-rechtsperoon: “De waarde van aandelen en rechten, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, is gelijk aan de waarde van de goederen als bedoeld in artikel 2, welke door die aandelen of rechten middellijk of onmiddellijk worden vertegenwoordigd, met dien verstande dat de waarde van de goederen, bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel y, buiten beschouwing blijft.” 4.5 Art. 52 Wet BvR tenslotte bepaalt de term ‘waarde’ nader: “Onder waarde wordt verstaan: waarde in het economische verkeer.” 4.6 De MvT bij de Wet BvR vermeldt over de grondslag van heffing van overdrachtsbelasting: “§ 5. Waarde in het economische verkeer (...). Het ontwerp stelt voor de overdrachtsbelasting te heffen over de waarde in het economische verkeer. Het begrip „waarde in het economische verkeer” functioneert thans ook reeds op andere terreinen van de belastingwetgeving, bijv. in de vermogensbelasting (…). Voor zaken waarvoor een markt bestaat, zoals bij onroerende goederen, komt de „waarde in het economische verkeer” overigens in grote lijnen overeen met de verkoopwaarde zoals dat begrip in de jurisprudentie nader is uitgewerkt. (…). De bestaande eis dat de belasting ten minste wordt geheven over de waarde van de tegenprestatie (de prijs en de lasten) is voorts in het ontwerp gehandhaafd. (…).” 4.7 Over het begrip ‘tegenprestatie’ vermeldt de artikelsgewijze toelichting: “Artikel 9, lid 1. Zoals in § 5 van hoofdstuk II van het algemene deel van deze toelichting is uiteengezet, wordt de overdrachtsbelasting geheven over de waarde in het economische verkeer. In de tweede volzin wordt voorgesteld, deze waarde — overeenkomstig de geldende wet - ten minste gelijk te doen zijn aan die van de tegenprestatie (de prijs en de lasten). (…).” Tegenprestatie heeft dus een enigszins contra-intuïtieve betekenis: niet de koopprijs, maar de koopprijs plus lasten, waaronder ook de last van niet-goederenrechtelijke bezwaring. 4.8 Over de overdracht van aandelen in een oz-rechtspersoon vermeldt de MvT: “§ 10. Overdracht van aandelen in een onroerend-goedmaatschappij Volgens de huidige wet wordt de overdracht van aandelen in een zgn. onroerend-goedmaatschappij als de overdracht van een onroerende zaak beschouwd. De overdracht van dergelijke aandelen is derhalve aan het recht van overdracht onderworpen. Deze regeling is in het leven geroepen, ten einde te voorkomen, dat een heffing van het recht van overdracht werd ontgaan door de feitelijke beschikkingsmacht over een onroerend goed over te dragen door middel van een verkoop van aandelen in een n.v. waarin dat onroerend goed was ingebracht. De regeling ziet dus door het juridische gordijn van de vennootschappen heen door de machtsoverdracht ten aanzien van het vennootschappelijke onroerend goed voor de heffing van overdrachtsrecht als een eigendomsoverdracht van dat goed te beschouwen. (…).” 4.9 Afgezien van enige tekstuele aanpassingen, gelden de geciteerde teksten sinds 1 januari 1972. Dat geldt ook voor het hieronder te citeren art. 9(1) Wet BvR. Art. 9(5) Wet BvR is later ingevoerd, namelijk per 28 december 1979, bij wet van 20 december 1979, Stb. 1979, 703. De MvT vermeldt het volgende over de reden voor zijn invoering (toen nog lid 4): ”Het ontwerp van wet strekt ertoe een bijzondere voorziening te treffen ten aanzien van de heffing van overdrachtsbelasting bij verkoop van onroerend goed waarbij sprake is van een verkoopregulerend beding. (...). De bepalingen, die in de regel een zekere tijd gelden, leggen o.a. beperkingen op ten aanzien van de groep toekomstige kopers (bij voorbeeld verkoop is alleen geoorloofd aan hen die economisch of sociaal gebonden zijn aan de gemeente) en/of ten aanzien van de prijs waartegen verkocht mag worden (bij voorbeeld een op bepaalde wijze te berekenen maximumverkoopprijs). Op overtreding van het beding staat veelal een boete, die aan de gemeente betaald moet worden. Ook kan de gemeente bedingen, dat indien bij verkoop van het onroerend goed de verkoopprijs hoger is dan een zeker bedrag - dat door middel van een van tevoren overeengekomen berekeningswijze wordt vastgesteld - de verkoper een gedeelte van het verschil moet afdragen aan de gemeente (winstdelingsbeding). (...). De bepalingen worden veelal in de vorm van een kettingbeding in de overeenkomst opgenomen, waardoor de koper bij verkoop verplicht is de bepalingen aan zijn rechtsopvolger op te leggen. (...). De genoemde bepalingen worden in de koopakte als persoonlijke verbintenissen tussen de contracterende partijen opgenomen. Door het kettingbeding is de continuïteit nagenoeg gewaarborgd. Zakelijke werking ten aanzien van het onroerend goed kan aan deze bepalingen door het gesloten systeem van het zakenrecht echter niet worden toegekend. Voor de overdrachtsbelasting bepaalt artikel 9, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer dat de heffing berekend moet worden over de waarde, waaronder volgens artikel 52 van die wet wordt verstaan de waarde in het economisch verkeer. De waarde is - aldus eerstgenoemde bepaling - tenminste gelijk aan de tegenprestatie. De bepaling van de waarde in het economisch verkeer geschiedt aan de hand van objectieve maatstaven. Lasten welke voortkomen uit een persoonlijke verbintenis, worden voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer niet in aanmerking genomen. Immers deze lasten gelden slechts tussen de contracterende partijen, zulks in tegenstelling tot op het onroerend goed drukkende lasten met zakelijke werking. Voor wat betreft het begrip tegenprestatie, is in de memorie van toelichting bij het ontwerp-Wet op belastingen van rechtsverkeer o.a. in de toelichting bij artikel 9, eerste lid (zitting 1969-1970 - 10 560, nr. 3, blz. 26, linkerkolom) vermeld, dat hieronder moet worden verstaan 'prijs en lasten'. Voor de bepaling van de tegenprestatie moet derhalve niet alleen de prijs in aanmerking worden genomen, maar ook de aan de koper opgelegde lasten moeten daaronder worden begrepen. De bepalingen welke de gemeenten in de koopakten opnemen ter beperking van de vervreemdingsbevoegdheid van de koper, beïnvloeden - als een last zonder zakelijke werking - niet de waarde in het economisch verkeer, maar de daaruit voortvloeiende lasten moeten worden gevoegd bij de prijs voor de bepaling van de tegenprestatie. De overdrachtsbelasting, die de verkrijger als belastingplichtige moet voldoen, is in deze gevallen dus steeds verschuldigd over een bedrag dat hoger is dan de door hem betaalde prijs. (...). Bij de mondelinge behandeling van dat wetsontwerp heb ik toegezegd de totstandkoming te bevorderen van een wettelijk voorschrift volgens hetwelk in gevallen waarin op grond van een gemeentelijk prijsregulerend beding het een eigenaar van een woonhuis op straffe van een bepaalde sanctie verboden is dat huis te vervreemden voor een prijs die hoger is dan een bepaalde limiet, de overdrachtsbelasting niet over een hogere waarde wordt geheven dan de limiet vertegenwoordigt. (...).

Voorgesteld wordt om aan artikel 9 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer - dat de maatstaf van heffing voor de overdrachtsbelasting regelt - een vierde lid toe te voegen, waarbij die maatstaf voor de onderwerpelijke gevallen wordt aangepast. Deze aanpassing is tweeledig. In de eerste plaats is bepaald, dat in gevallen waarin voor een onroerend goed een verkoopregulerend beding geldt dat afkomstig is van een publiekrechtelijk lichaam of woningwetinstelling, de waarde gelijk is aan de tegenprestatie. Om tegemoet te komen aan de bezwaren die aan het huidige regime kleven, zou kunnen worden volstaan met het in de wet opnemen van een artikel, houdende dat voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer dergelijke bedingen in aanmerking moeten worden genomen als waren zij zakelijke bedingen. Dan zou de bepaling van die waarde bij volgende verkrijgingen telkens moeten plaatsvinden naar het tijdstip van opmaking van de desbetreffende transportakte en met inachtneming van de inhoud van het beding. Om dit te voorkomen is gekozen voor een gelijkstelling van de waarde aan de tegenprestatie. In de tweede plaats is voorgeschreven, dat de tegenprestatie wordt bepaald met verwaarlozing van de lasten welke voor de koper van het goed uit het beding voortvloeien. Gedoeld is hier zowel op beperkingen van de kring van mogelijke verdere kopers als op regelingen ten aanzien van de prijs waarvoor mag worden doorverkocht, daarmee verband houdende boete- of winstdelingsregelingen enz. Uit het vorenstaande blijkt, dat het begrip «verkoopregulerend beding» ruim dient te worden opgevat. Voorts zal de regeling ook van toepassing zijn op bedingen welke door het publiekrechtelijke lichaam of de woningwetinstelling niet rechtstreeks jegens de uiteindelijke verkrijger van het onroerend goed zijn gemaakt waarvan de bepalingen door middel van een z.g. kettingbeding nu ook voor deze verkrijger gelden.” 5Rechtspraak 5.1 Onder meer in HR BNB 1996/387 heeft u de ‘waarde in het economische verkeer’ omschreven als: “3.3 (…) onder waarde in het economische verkeer in dit verband moet worden verstaan de prijs die bij aanbieding ten verkoop op de meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn besteed.” 5.2 Voordat art. 9(5) Wet BvR werd ingevoerd kon op grond van HR BNB 1980/1 al rekening worden gehouden met het waardedrukkende effect van een van overheidswege opgelegd verkoopregulerend kettingbeding. U overwoog: “(…) dat door een kettingbeding in de regel een resultaat wordt bereikt dat in feitelijk en maatschappelijk opzicht zozeer overeenkomt met de toestand dat op de onroerende zaak een zakelijk recht is gevestigd, dat alsdan met evenbedoelde regeling – ook al betreft zij een persoonlijke verplichting – bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van die onroerende zaak rekening moet worden gehouden.” De techniek van deze rechtsregel is transparanter dan de door de wetgever gekozen techniek: u verminderde de (vrije) waarde in het economisch verkeer met het effect van het verkoopregulerende beding. Art. 9(5) Wet BvR daarentegen verlaagt de tegenprestatie, die bestaat uit de prijs plus lasten, met de last van het beding door geen rekening te houden met de uit het beding voortvloeiende lasten. Zoals uit de in 4.9 geciteerde MvT volgt, is die keuze gebaseerd op praktische overwegingen. 5.3 In HR BNB 1993/232, r.o. 3.3, overwoog u als volgt over de betekenis voor de heffingsmaatstaf van verbintenisrechtelijke bedingen die de waarde van onroerende zaken drukken: “In het algemeen dient bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer als bedoeld in artikel 52 van de Wet geen rekening te worden gehouden met persoonlijke verplichtingen van de vervreemder met betrekking tot de onroerende zaak. Dit is anders in de gevallen waarin met zodanige verplichtingen een resultaat wordt bereikt dat in feitelijk en maatschappelijk opzicht overeenkomt met de toestand dat op de onroerende zaak een beperkt recht is gevestigd, zoals in het geval bedoeld in artikel 6:252 BW indien het daar bedoelde beding is ingeschreven in de openbare registers. Dit kan ook anders zijn indien een zodanige verplichting een kettingbeding behelst.” 5.4 In 2009 moest het Hof Leeuwarden een zaak beoordelen waarin de gemeente Groningen voor één euro aan een woningbouwstichting een voor de sloop bestemde boerderij had verkocht die was gekraakt door een gezin dat wegens wangedrag uit een van de woningen van die woningbouwstichting was gezet. De stichting was verplicht om het verkochte weer aan de gemeente aan te bieden voor één euro, en de gemeente verplicht was dit aanbod te aanvaarden, zodra het gezin de boerderij metterwoon zou hebben verlaten. De waarde was door de Belastingdienst getaxeerd op € 200.000. De woningbouwstichting meende dat dit een verkoopregulerend beding in de zin van art. 9(5) Wet BvR was en dat dus niet over € 200.000 geheven kon worden. Volgens de inspecteur gold art. 9(5) Wet BvR alleen bij verkoopregulerende bedingen die het huisvestingsbeleid van een gemeente of woningbouwcorporatie dienen en/of speculatie bij nieuwbouwwoningen tegengaan. Het Hof Leeuwarden overwoog: “4.1. Krachtens artikel 9, vijfde lid, WBR wordt de maatstaf voor de heffing van overdrachtsbelasting gesteld op de tegenprestatie, indien voor een onroerende zaak een verkoopregulerend beding geldt dat rechtstreeks of middellijk jegens de verkrijger is gemaakt door (voor zover thans van belang) een publiekrechtelijk lichaam. In dat geval worden voor de bepaling van de tegenprestatie de uit het beding voortvloeiende lasten buiten aanmerking gelaten. 4.2. Het vijfde lid (tot 2005 het vierde lid) is toegevoegd bij de wet van 20 december 1979, Stb. 27 december 1979, nr. 703. In de memorie van toelichting op die wet (zitting 1979/80, nr. 15 843) wordt gesteld, dat in het begin van de zeventiger jaren tal van gemeenten ertoe zijn overgegaan bij verkoop van bouwgrond voor premiewoningen, en de laatste jaren ook voor vrije-sector-woningen, in de overeenkomst bepalingen op te nemen, die de koper beperken in de mogelijkheid om de onroerende zaak, tijdens de bouw of na de voltooiing van de bouw, naar eigen goeddunken te vervreemden. 4.3. Gelet op hetgeen [in de verkoopakte; PJW] is vermeld en voorts het vermelde onder 4.1 en 4.2 is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval sprake van verkoopregulerend beding als genoemd in artikel 9, lid 5, WBR. Hetgeen door de inspecteur is aangevoerd kan, mede gelet op de duidelijke wettekst, waarin niet is vastgelegd dat de regeling bij uitsluiting is bedoeld om een gemeente of woningbouwcorporatie in staat te stellen meer greep op het huisvestingsbeleid te krijgen en/of speculatie in nieuwbouwwoningen tegen te gaan, niet tot een ander oordeel leiden.” Vermeulen annoteerde in NTFR 2009/719: “Hof Leeuwarden concludeert in eerste instantie dat het totaal aan in de akte van levering opgenomen bepalingen als een verkoopregulerend beding is aan te merken. Verder concludeert het hof dat de letterlijke wettekst van art. 9, lid 5, Wet BRV meebrengt dat alle verkoopregulerende bedingen onder de regeling kunnen vallen en niet alleen die bedingen die als doel hebben grip op het huisvestingsbeleid te krijgen of speculatie tegen te gaan. De wettekst prevaleert dus boven de in de memorie van toelichting omschreven achtergronden. Naar mijn mening betekent dit dat iedere beperking van de verkoopmogelijkheid toepassing van art. 9, lid 5, Wet BRV met zich meebrengt, mits de beperking blijkt uit de akte en is opgelegd door een publiekrechtelijk lichaam of een toegelaten instelling in de zin van de Woningwet, ongeacht het doel van het verkoopbeding.” 6. De omvang van de rechtsstrijd en het verdedigingsbeginsel (middelen (i) en (ii)) 6.1 Art.

8:69 Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt: “1. De bestuursrechter doet uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.2. De bestuursrechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan. 3. De bestuursrechter kan ambtshalve de feiten aanvullen.” 6.2 De Memorie van Toelichting bij de derde tranche van de Awb vermeldt: “2.2.2.(…). Een derde belangrijke karakteristiek van het bestuursprocesrecht is het zoeken naar de materiële waarheid. (…). Een wezenlijk kenmerk is, dat de rechter, op zoek naar de relevante feiten, in belangrijke mate het verloop van de procedure bepaalt en niet alleen verplicht is ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, maar ook nadrukkelijk bevoegd is, op basis van eigen onderzoek tijdens het vooronderzoek en tijdens het onderzoek ter zitting, ambsthalve de feiten aan te vullen. Men spreekt veelal van de actieve rechter of van de rechter als dominus litis. Dit kenmerk hangt zowel samen met het handhaven van het objectieve publiekrecht als met het bieden van rechtsbescherming. In het verlengde van de actief onderzoekende attitude van de rechter ligt het vrijwel ontbreken van regels van materieel bewijsrecht in het bestuursprocesrecht. (…)Overeenkomstig artikel 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in het tweede lid bepaald dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult.” 6.3 In het door de belanghebbende aangehaalde arrest HR BNB 2003/50 overwoog u als volgt in een geschil over omzetbelasting: “3.1. (…). De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat tussen partijen slechts in geschil was of ter zake van door belanghebbende in het tijdvak van 1 januari 1993 tot en met 31 december 1994 verrichte leveringen al dan niet het nultarief diende te worden toegepast. Het Hof is derhalve inderdaad buiten de rechtsstrijd getreden door, na te hebben geoordeeld dat dit tarief niet kon worden toegepast, tevens een oordeel te geven over de samenstelling van het nageheven bedrag.” In die zaak had het hof zich dus van ambtswege in de feiten gemengd; niet in een rechtskundige kwalificatie, waar het in ons geval om gaat. 6.4 De belanghebbende wijst verder op HR BNB 2010/50. In die zaak had het hof een bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding, hoewel beide partijen het tijdig achtten. U verklaarde het daartegen gerichte middel gegrond: “3.3. (…) De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat tussen de Inspecteur en belanghebbende geen geschil bestond over de ontvankelijkheid van het in augustus 2002 gemaakte bezwaar. Bij deze stand van zaken mocht het Hof de uitspraak van de Inspecteur slechts vernietigen wegens schending van artikel 6:8, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) indien het (ambtshalve) feiten zou hebben vastgesteld waaruit zou volgen dat de Inspecteur niet anders dan in strijd met artikel 6:8, lid 1, in verbinding met artikel 6:10, lid 1, van de Awb een niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaarschrift achterwege heeft kunnen laten. Een zodanige feitenvaststelling ontbreekt echter in 's Hofs uitspraak.” Ook in deze zaak ging het dus om (een verzuim van) feitenvaststelling (tijdig of niet-tijdig); niet om een rechtskundige kwalificatie. 6.5 De Staatssecretaris wijst onder meer op HR BNB 1971/146, waarin u als volgt overwoog: “O. ten aanzien van het tweede middel: dat de rechtsstrijd van partijen (…) betrekking had op de in art. 21, onder I, letter a, van die wet bedoelde verkoopwaarde van dat appartement op de sterfdag van de erflaatster; dat het Hof deze verkoopwaarde had vast te stellen op de grondslag van de door partijen gestelde feiten, maar niet gebonden was aan de door partijen aan die feiten - eventueel zelfs eenstemmig - verbonden rechtsbeschouwingen;” 6.6 In september 2022 overwoog u in de zaak HR BNB 2022/134 als volgt over het eendrachtige, maar onjuiste standpunt van de partijen dat de bewijslast zou zijn omgekeerd door een informatiebeschikking, welk onjuiste standpunt ten onrechte door het hof was overgenomen: “4. Beoordeling van de uitspraak van het Hof naar aanleiding van de middelen en ambtshalve 4.1 Middel I richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur de verschuldigde accijns heeft gebaseerd op een redelijke schatting van het gewicht van de door belanghebbende in totaal voorhanden gehouden waterpijptabak. Middel II is gericht tegen de hoogte van de boete. 4.2.1 De middelen richten zich niet tegen het (…) oordeel van het Hof over de omkering en verzwaring van de bewijslast. Niettemin ziet de Hoge Raad aanleiding over dat oordeel ambtshalve het volgende te overwegen. 4.2.2 Artikel 27e, lid 1, AWR, in samenhang gelezen met artikel 27h, lid 2, van die wet, schrijft dwingend de omkering en verzwaring van de bewijslast voor, onder meer indien sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, lid 1, AWR. Deze bewijsregel brengt mee dat de belastingrechter in feitelijke instantie is gehouden om de bewijslast op grond van die bepaling om te keren en te verzwaren, ongeacht het standpunt van procespartijen daarover, indien de vaststaande feiten daartoe aanleiding geven. Dat geldt dus ook indien procespartijen het erover eens zijn dat de bewijslast niet is omgekeerd en verzwaard. In het geval dat procespartijen het er daarentegen over eens zijn dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, maar dat gezamenlijke standpunt van procespartijen onjuist is omdat het, gelet op de tussen partijen vaststaande feiten, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, is de belastingrechter verplicht om de normale regels van bewijsrecht toe te passen. Dit strookt met de strekking van deze bewijsregel, die een zware processuele sanctie vormt voor degene die heeft verzuimd de informatie waarom de inspecteur op de voet van artikel 47 AWR heeft gevraagd te verstrekken, als gevolg waarvan de inspecteur jegens hem een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, AWR heeft gegeven. 4.2.3 Wat betreft de omkering en verzwaring van de bewijslast naar aanleiding van een onherroepelijke informatiebeschikking geldt het volgende. Indien de informatiebeschikking betrekking heeft op gegevens die door de inspecteur zijn gevraagd voor een periode die afwijkt van de periode waarop de desbetreffende belastingaanslag ziet, kan een tekortkoming in het verstrekken van de gevraagde gegevens niet leiden tot de omkering en verzwaring van de bewijslast voor zover die belastingaanslag een periode betreft waarop de in die informatiebeschikking bedoelde gegevens geen betrekking hebben.” 6.7 Pechler schrijft over de verplichte rechterlijke aanvulling van rechtsgronden: “d. Aanvulling ambtshalve van de rechtsgronden De rechter is niet gebonden aan de rechtsopvattingen van partijen. Als hij aan de door hem vastgestelde feiten juridische kwalificaties verbindt die afwijken van die van partijen, dan kan niet worden gezegd dat hij buiten de rechtsstrijd treedt. Zo kan de rechter tot de conclusie komen, mits de vaststaande feiten daartoe dwingen, dat een belastbaar voordeel als winst uit aanmerkelijk belang is aan te merken, ook al stellen partijen zich op het standpunt dat sprake is van inkomsten uit vermogen. (…). De rechter stelt ambtshalve – dat wil zeggen, zelfstandig – vast hoe de rechtsregels moeten worden toegepast op de feiten die hij heeft vastgesteld. (…).

In een zaak waarin de feiten geen andere conclusie toelieten dan dat verdere vermogensaftrek afstuitte op een wettelijke bepaling, achtte de HR zich niet vrij deze bepaling buiten toepassing te laten, ook al had de inspecteur verklaard er zich niet op te willen beroepen. (…). Een andere manier om te zeggen dat de rechter niet gebonden is aan de rechtsopvattingen van partijen is dat hij zelfstandig, onafhankelijk van partijen, het objectieve recht toepast. (…).” 6.8 Happé c.s. schrijven: “Aan eensluidende opvattingen van partijen over de toepassing van het recht is de rechtbank niet gebonden, sterker nog het is zijn taak om zelf daarover te oordelen; art. 8:69, lid 2, Awb.” 6.9 Gezien het bovenstaande is het Hof niet buiten de rechtsstrijd getreden door te onderzoeken of het antispeculatiebeding rechtskundig al dan niet kan worden gekwalificeerd als verkoopregulerend beding zoals door de wetgever in art. 9(5) Wet BvR bedoeld. Die vraag is immers van belang voor hetgeen in geschil is, nl. het bedrag waarop de heffingsgrondslag gesteld moet worden. Die kwalificatie van het beding als al dan niet verkoopregulerend zoals door de wetgever bedoeld, is juist de rechterlijke taak, ongeacht de opvattingen van de partijen daaromtrent. De rechter moet het objectieve en in casu dwingende recht toepassen, niet de mogelijk eensluidende opvatting van de partijen daarover. Dat de juridische kwalificatie van het antispeculatiebeding tussen de partijen niet in geschil was, is dus niet relevant. 6.10 De belanghebbende acht het onzorgvuldig en af doende aan het verdedigingsbeginsel dat het Hof haar onvoldoende in de gelegenheid gesteld zou hebben zich uit te laten over de kwalificatie van de earn out bepaling. Nu de opvatting van de partijen niet bepalend is voor rechtskundige oordelen, hoefde het Hof hen daarover niet expliciet te horen. Ik vat middel (ii) daarom op als klagende dat dat het Hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen. De belanghebbende weerspreekt bij repliek echter niet de stellingen van de Staatssecretaris in verweer dat de Inspecteur in van hem afkomstige processtukken in hoger beroep de kwalificatie ter discussie heeft gesteld en dat het Hof de partijen ter zitting de vraag heeft voorgelegd of een kortlopende earn out regeling wel als verkoopregulerend beding in de zin van art. 9(5) Wet BvR kan worden aangemerkt. Gezien het verloop van de procedure, kan mijns inziens niet van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing worden gesproken. Ook de definitie van het geschil zoals de belanghebbende die wenst, nl. uitsluitend de vraag naar de eventuele rangorde tussen de artt. 9(5) en 10 Wet BvR, vereist dat eerst beslist moet worden of die bepalingen beide van toepassing zijn. Is dat niet het geval, dan is een rangordevraag immers betekenisloos. 6.11 Hoe dan ook heeft de belanghebbende mijns inziens geen belang bij dit middel omdat ik meen dat middel (iii) terecht stelt dat art. 9(5) Wet BvR wel degelijk van toepassing is en het Hof er dus rechtskundig naast zat, maar dat dat de belanghebbende niet helpt omdat middel (iv) strandt, nu zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het litigieuze beding de waarde van het door haar verkregene heeft gedrukt. 6.12 Ik meen dat de middelen (i) en (ii) vergeefs worden voorgesteld. 7. De verhouding tussen art. 9(1) en (5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR (middelen (iii) en (iv)) 7.1 De rechtsvraag in deze zaak is of art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis is ten opzichte van art. 9(1) en (5) Wet BvR bij de bepaling van de heffingsgrondslag bij verkrijging van ozr-aandelen. De Staatssecretaris meent dat toepasselijkheid van art. 10 Wet BvR verhindert dat art. 9(5) Wet BvR nog aan de orde kan komen bij zo’n aandelenverkrijging. Beide feitenrechters hebben conform belanghebbendes standpunt geoordeeld, zij het dat dat haar niet hielp. De wettekst, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie bieden geen uitsluitsel over de verhouding tussen art. 9(5) en art. 10 Wet BvR bij verkrijging van ozr-aandelen. 7.2 De zogenoemde doorkijkarresten steunen niet de opvatting dat art. 10 Wet BvR een exclusieve specialis is ten opzichte van art. 9(5) Wet BvR. De grote lijn in die arresten is dat art. 4 Wet BvR, dat ozr-aandelen gelijk stelt met (fictieve) onroerende zaken, geen verdere strekking heeft dan het tegengaan van belastingontwijking door tussenschuiving van een rechtspersoon en dat daarom niet valt in te zien waarom de vrijstellingen in de Wet BvR niet evenzeer zouden gelden bij de verkrijging van ozr-aandelen als het geval zou zijn geweest bij rechtstreekse verkrijging van de onroerende zaken van de rechtspersoon. Deze ‘geen-verdere-strekking’-benadering leidt in ons geval tot de slotsom dat, behoudens andersluidende aanwijzingen in de wetsgeschiedenis (die er niet zijn), niet valt in te zien waarom bij fictieve onroerende zaken geen rekening gehouden zou moeten worden met waardedruk door verkoopregulering waar dat bij niet-fictieve onroerende zaken wel gebeurt. 7.3 De doorkijkarresten gingen om het volgende: HR BNB 2007/167 betrof een oz-rechtspersoon met één onroerende zaak die was ingeschreven in het monumentenregister. In geschil was of de verkrijging van de aandelen was vrijgesteld ex art. 15(1)(p) Wet BvR, dat tot 1 januari 2010 de verkrijging van monumenten vrijstelde. U overwoog: “3.5. Indien artikel 15, lid 1, aanhef en letter p, van de Wet (…) afzonderlijk wordt gelezen, zou de vrijstelling in een geval als het onderhavige niet van toepassing zijn, aangezien het verkregene - de aandelen - niet een monument is dat is ingeschreven in een van de registers van dat uitvoeringsbesluit. Artikel 15, lid 1, aanhef en letter p, van de Wet dient echter mede te worden gelezen in verbinding met artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, en artikel 10 van de Wet. Laatstvermelde bepalingen bewerkstelligen dat de verkrijging van aandelen in, kort gezegd, onroerendezaaklichamen wordt belast als werden de betrokken onroerende zaken zelf verkregen. Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan (zie het citaat in onderdeel 4.9 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal). Met de wetsfictie is niet beoogd een daaraan tegenovergesteld resultaat te bewerkstelligen door in een geval waarin vanwege de onderhavige vrijstellingsbepaling verkrijging van de onroerende zaak zelf buiten de heffing zou blijven, een belastingplicht in het leven te roepen omdat de verkrijging niet de onroerende zaak zelf betreft maar de aandelen die de onroerende zaak vertegenwoordigen. In het licht daarvan moet onder 'verkrijging van monumenten' in artikel 15, lid 1, letter p, van de Wet mede worden verstaan de verkrijging van aandelen die als gevolg van de hiervoor bedoelde wetsfictie als onroerende zaak worden aangemerkt, voorzover daarbij geheven zou worden over de waarde van een (of meer) monument(en) in de zin van die bepaling. 3.6. Nu vaststaat dat de onderhavige onroerende zaak staat ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 6 van de Monumentenwet 1988 en dat aan de overige vereisten voor toepassing van de vrijstelling is voldaan, heeft de Inspecteur belanghebbende ten onrechte toepassing van de vrijstelling onthouden. (…).” 7.4 Het doorkijkarrest HR BNB 2011/219 ging over de vrijstelling ex art. 15(1)(a) Wet BvR bij verkrijging van aandelen in een oz-rechtspersoon die ongebruikte onroerende zaken in de bouw- en handelsfase bezat, waarop omzetbelasting valt. U overwoog: “3.4.2. Artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV dient mede te worden gelezen in verbinding met artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, en artikel 10 van de Wet BRV. (…).

Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met deze wetsfictie is niet beoogd de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen voor zover de verkrijging van een onroerende zaak van dat lichaam zelf buiten de heffing van overdrachtsbelasting zou blijven vanwege de vrijstellingsbepaling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV. In het licht daarvan moet - mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is opgemerkt met betrekking tot het relatieve belang van verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van levering van onroerende zaken die zich in de bouw- en handelsfase bevinden - onder 'verkrijging krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 1º, van de Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt' in artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV mede worden verstaan de verkrijging van aandelen die als gevolg van de hiervoor bedoelde wetsfictie als onroerende zaak worden aangemerkt, voor zover daarbij geheven zou worden over de waarde van nieuwe nog ongebruikte onroerende zaken die zich bevinden in de bouw- en handelsfase, bouwterreinen daaronder begrepen. (…).” 7.5 Een derde doorkijkarrest, HR BNB 2019/37, betrof de schenking van aandelen in een oz-rechtspersoon. In geschil was of de verkrijging viel onder de vrijstelling ex art. 15(1)(b) Wet BvR voor bedrijfsopvolging binnen de familie. U overwoog: “2.3.2. Het gaat in deze zaak om een belanghebbende die van zijn moeder alle aandelen verkrijgt in een BV die een onderneming in materiële zin drijft en waartoe onroerende zaken behoren die dienstbaar zijn aan die onderneming. Die aandelen zijn fictieve onroerende zaken als bedoeld in de artikelen 4 en 10 WBR. 2.3.3. Indien belanghebbende die onroerende zaken zou hebben verkregen van zijn moeder en hij haar onderneming waaraan die onroerende zaken dienstbaar zijn, voortzet wat de bedrijfsvoering betreft, kan hij een beroep doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR. Die vrijstelling strekt voor zover hier van belang ertoe (…) om ouders de gelegenheid te geven bij leven hun onderneming over te dragen aan hun kinderen. 2.3.4. De artikelen 4 en 10 WBR bewerkstelligen dat de verkrijging van aandelen in, kort gezegd, onroerendezaaklichamen wordt belast als werden de betrokken onroerende zaken zelf verkregen. De in dit geval aan de orde zijnde fictie van artikel 4, lid 1, letter a, WBR heeft geen verdere strekking dan te verhinderen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met die fictie is niet beoogd de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen voor zover de verkrijging van een onroerende zaak van dat lichaam zelf buiten de heffing van overdrachtsbelasting zou blijven vanwege een vrijstelling ingevolge artikel 15 WBR (vgl. HR 23 februari 2007, nr. 41591, ECLI:NL:HR:2007:AU8559, onderdeel 3.5; HR 10 juni 2011, nr. 10/00498, ECLI:NL:HR:2011:BQ7580, onderdeel 3.4.2). 7.6 2.3.5. 2.3.5. In deze zaak is niet gesteld dat de onroerende zaken zijn ondergebracht in Holding of Vastgoed teneinde de heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan. Verder ligt in de vaststellingen van het Hof besloten dat belanghebbende na de verkrijging van de aandelen de onderneming voortzet wat de bedrijfsvoering betreft. Dan is er, gelet op de hiervoor in 2.3.2 vermelde omstandigheden, geen rechtvaardiging om de strekking van de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR te kort te doen door die vrijstelling aan belanghebbende te onthouden. Anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, behoefde het Hof in de omstandigheid dat de onderneming in dit geval wordt gedreven in de vorm van een besloten vennootschap geen verhindering te zien om te oordelen dat de zoon heeft voldaan aan het voortzettingsvereiste van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR.”Van Straaten e.a. menen niettemin dat art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing kan zijn op de verkrijging van aandelen in een oz-rechtspersoon, kort gezegd omdat art. 9 Wet BvR uitgaat van de tegenprestatie voor de onroerende zaak, terwijl bij de verkrijging van ozr-aandelen de tegenprestatie niet tegenover een onroerende zaak staat, maar tegenover aandelen, en omdat art. 10 Wet BvR om die reden niet aansluit bij enige tegenprestatie, maar bij de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon. Huns inziens is om die reden ook art. 9(1) Wet BvR (‘De waarde is ten minste gelijk aan die van de tegenprestatie’) al niet van toepassing op de verkrijging van ozr-aandelen, laat staan lid 5 (ik laat voetnoten weg): “6.7.2 Verhouding art. 10 WBR – art. 9, lid 1, tweede volzin, en lid 5, WBR Men kan zich afvragen of art. 10 WBR ook de tweede volzin van art. 9 WBR terzijde stelt. (‘De waarde is ten minste gelijk aan die van de tegenprestatie.’) Naar ons oordeel is dit inderdaad het geval. Deze conclusie kan worden getrokken, niet alleen uit de wetsgeschiedenis van art. 10 WBR, maar ook uit de aard van het begrip ‘tegenprestatie’. De voor de verkrijging van de fictieve onroerende zaken bedongen tegenprestatie kan immers bezwaarlijk als tegenprestatie voor (uitsluitend) de onroerende bezittingen van de betrokken rechtspersoon worden aangemerkt. Voorbeeld A is enig aandeelhouder van A BV. Enig bezit van A BV is een verhuurd kantoorpand; A BV heeft geen schulden. A verkoopt zijn volledige belang in A BV aan X voor € 100.000, zijnde de waarde van het kantoorpand. Op het moment van de levering van de aandelen is echter de waarde van de aandelen (het kantoorpand) als gevolg van marktontwikkelingen gedaald tot € 95.000. Hier wordt nu toch geheven over € 95.000 (de waarde van het kantoorpand ten tijde van de verkrijging van de aandelen). De hogere tegenprestatie is niet relevant. Van een andere opvatting, enigszins terloops en zonder verdere motivering, gaf blijk Hof Amsterdam 12 november 2004 (r.o. 5.2) [ECLI:NL:GHAMS:2004:AR6636; PJW]. Expliciet anders beslist Rechtbank Noord Holland 2 december 2020 [onze zaak; PJW]. Die zaak komt uitgebreid aan de orde in par. 6.2.8.” 7.7 In de genoemde paragraaf 6.2.8 (p. 254-257) schrijven zij onder meer (ik laat de meeste voetnoten weg): “Tot slot drie kwesties: 1. Is art. 9, lid 5, WBR ook van toepassing als een verkoopregulerend beding niet is versterkt met een kettingbeding? Uit de MvT leiden wij af dat dit inderdaad naar de bedoeling van de wetgever het geval is. Met die conclusie openbaart zich nog een ander verschil met de aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad [bedoeld zijn de arresten BNB 1980/1, BNB 1982/99, BNB 1982/100 en BNB 1998/33; PJW]. 2. Wanneer is een beding, gelet op de inhoud, aan te merken als een verkoopregulerend beding in de zin van art. 9, lid 5, WBR? Blijkens de wetsgeschiedenis moet het begrip ‘verkoopregulerend beding’ ruim worden opgevat. Het gaat doorgaans, maar niet per se, om bedingen die de koper van een nieuwbouwwoning of -bedrijfspand beperken, meestal gedurende een bepaalde termijn (….), in de mogelijkheid om de onroerende zaak (…) naar eigen goeddunken te vervreemden. De beperkingen kunnen verschillend zijn. Zo ziet men vaak: – dat de koper de onroerende zaak alleen mag doorverkopen aan hen die economisch of sociaal gebonden zijn aan de gemeente, en/of – dat de koper de bij verkoop gerealiseerde winst, of een met de tijd aflopend gedeelte daarvan, aan de gemeente moet afdragen (antispeculatiebeding).

Vaak wordt de koper verplicht het verkoopregulerend beding bij vervreemding ten behoeve van de gemeente (of een ander publiekrechtelijk lichaam, dan wel een Woningwetinstelling) op te leggen op de nieuwe eigenaar, die op zijn beurt ook het beding bij vervreemding weer moet doorgeven, en zo vervolgens (kettingbeding). Op overtreding van het beding en doorbreken van het kettingbeding staat doorgaans een behoorlijke boete ten gunste van de gemeente. In de MvT wordt opgemerkt: ‘Het doel van al deze bepalingen is de gemeente meer greep op het huisvestingsbeleid te verschaffen en speculatie in nieuwbouwwoningen tegen te gaan. Inhoudelijk bestaan er grote verschillen tussen deze bepalingen.’ Van een ruime opvatting aangaande het begrip verkoopregulerend beding getuigt ook het arrest van Hof Leeuwarden 27 februari 2009. Volgens het hof is in de wet niet vastgelegd dat de regeling bij uitsluiting is bedoeld om een gemeente of woningbouwcorporatie in staat te stellen meer greep op het huisvestingsbeleid te krijgen en/of speculatie in nieuwbouwwoningen tegen te gaan. In het desbetreffende geval ging het om een aan de gemeente Groningen (verkoper) toebehorende boerderij die op de nominatie stond te worden gesloopt. De boerderij was gekraakt door een gezin dat wegens wangedrag uit een van de woningen van de woningbouwcorporatie (koper) was gezet. In de akte van levering (gemeente – woningbouwcorporatie) was overeengekomen dat de woningbouwcorporatie op het moment dat het gezin de boerderij metterwoon mocht hebben verlaten verplicht was de boerderij aan de gemeente te koop aan te bieden, tegen een koopsom van één euro (€ 1,00) en dat de gemeente in dat geval verplicht was het aanbod tot koop te aanvaarden. Idem op het moment dat de gemeente het verkochte nodig mocht hebben in verband met een voorgenomen plan- of herontwikkeling. Naar het oordeel van het hof was hier sprake van een verkoopregulerend beding in de zin van art. 9, lid 5, WBR. Hof Amsterdam 15 maart 2022 [onze zaak; PJW] echter oordeelde ambtshalve (anders dan belastingplichtige, de inspecteur én de rechtbank in eerdere instantie) dat in de aldaar voorliggende zaak geen sprake was van een verkoopregulerend beding. Uit de bewoordingen van het beding in die zaak (zie. r.o. 2.3 van de uitspraak) volgt dat aan de verkrijger geen verkooprestricties zijn opgelegd en ook geen restricties worden opgelegd aan opvolgende kopers (geen kettingbeding) als vermeld in de wetsgeschiedenis. Hier is volgens het hof dan ook geen sprake van verkoopregulering, omdat geen beperkingen zijn gesteld ten aanzien van de groep toekomstige kopers en/of ten aanzien van de prijs waartegen verkocht mag worden. Het hof herkwalificeert het beding dan ook tot een zogenoemde ‘earn-out regeling’, waarmee wordt ondervangen dat ten tijde van de verkrijging van de onroerende zaken eventueel daarin latent aanwezige meerwaarden die niet zijn begrepen in de oorspronkelijke koopprijs, bij verkoop alsnog (gedeeltelijk) ten goede komen aan de verkoper. 3. Is art. 9, lid 5, WBR ook van toepassing als een verkoopregulerend beding is gemaakt bij verkrijging van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon (art. 4 WBR)? Voor Rechtbank Noord Holland 2 december 2020 [onze zaak; PJW] was in geschil of bij het bepalen van de maatstaf van heffing bij de verkrijging van een belang in een ozr (op basis van art. 10 WBR) rekening mag worden gehouden met art. 9, lid 5, WBR. In die zaak rustte op het van een gemeente verkregen aandelenbelang namelijk een antispeculatiebeding. Daardoor was de verkrijger verplicht om een deel van de winst af te dragen aan de gemeente bij doorverkoop van (een deel van) de aandelen binnen een bepaalde termijn. Hetzelfde beding gold bij doorverkoop van (een deel van) de door de ozr gehouden onroerende zaken. De inspecteur was in deze zaak van mening dat art. 10 WBR toepassing van art. 9, lid 5, WBR verhindert. De rechtbank echter oordeelt dat zowel de wettekst als doel en strekking van art. 9, lid 5, WBR zich in principe niet verzetten tegen toepassing ervan op de waardebepaling van een kwalificerend aandelenbelang in een ozr. Immers, zouden ‘stenen’ zijn verkregen in plaats van de aandelen, dan zou genoemde bepaling onverkort van toepassing zijn. Hoewel niet met zoveel woorden benoemd, past de rechtbank hier de ‘doorkijkgedachte’ toe, zoals voor het eerst in de overdrachtsbelasting vertoond in HR 23 februari 2007485 (over toepassing van de monumentenvrijstelling bij verkrijging van een monument via een aandelentransactie). Wil een analoog beroep op art. 9, lid 5, WBR slagen bij de verkrijging van een kwalificerend aandelenbelang in een ozr, dan is echter wel vereist dat de lagere maatstaf van heffing moet volgen uit het verkoopregulerend beding met betrekking tot de onroerende zaken. Heeft het verkoopregulerend beding geen betrekking (direct dan wel indirect) op de onroerende zaken, dan treedt genoemde bepaling niet in werking en geldt voor waardering van het verkregen aandelenbelang onverkort art. 10 WBR, zonder dat art. 9, lid 5, WBR daarop van invloed is. Hof Amsterdam 15 maart 2022 [onze zaak; PJW] overweegt in een obiter dictum dat dit oordeel juist is (zij het, zoals hiervoor beschreven, dat naar zijn oordeel geen sprake is van een kwalificerend verkoopregulerend waardoor art. 9, lid 5, WBR geen toepassing vindt). (…). Wat tegen voorgaande doorkijkbenadering kan worden ingebracht is dat art. 9, lid 5, WBR niet van toepassing kan zijn in geval van belaste verkrijging van art. 4-aandelen, net als dat art. 9, lid 1, tweede volzin, WBR op die verkrijging niet van toepassing is (zie par. 6.7.2). De heffingsmaatstaf wordt bij verkrijging van ozr-aandelen immers niet bepaald door de waarde van (of de tegenprestatie bedongen voor) die aandelen, maar door de waarde van de goederen bedoeld in art. 2, die door die aandelen middellijk of onmiddellijk worden vertegenwoordigd (art. 10 WBR, lex specialis). Stel bijvoorbeeld dat voor de aandelen een hogere tegenprestatie wordt betaald dan dat het vastgoed waard is. In dat geval gaat art. 9, lid 1, WBR naar onze mening ook niet voor op art. 10 WBR. Zo de wetgever dit anders ziet, dient de wet te worden aangepast.” 7.8 Zoals boven al bleek, is de kwestie van de verhouding tussen de twee grondslagbepalingen niet van belang als het oordeel van de feitenrechters stand houdt dat geen waardedruk aannemelijk is gemaakt. Mijns inziens houdt dat oordeel stand, zodat alle gelegenheid bestaat om desgewenst de rechtsvraag naar die verhouding in het midden te laten. Die rechtsvraag was wel de reden om deze zaak voor conclusie te selecteren, dus ik ga er op in, al dan niet voor het nageslacht. 7.9 Ik zie behalve in de boven (7.7) geciteerde passages uit Van Straaten e.a. geen steun voor het standpunt van de Staatssecretaris dat art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis ten opzichte van art. 9(5) Wet BvR zou zijn, noch in de wet, noch in de wetsgeschiedenis, noch in doel en strekking van de wet, noch in de rechtspraak. De fictie van art. 4 Wet BvR (aandelen in oz-rechtspersonen worden geacht onroerende zaken te zijn) heeft geen verdere strekking dan voorkomen dat door tussenschuiving van een rechtspersoon de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Het past in de lijn van de op dat inzicht gebaseerde doorkijkarresten om art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR zo uit te leggen dat ook bij de bepaling van de maatstaf van heffing bij de verkrijging van ozr-aandelen rekening wordt gehouden met waardedrukkende verkoopregulerende bedingen. Met de Rechtbank zie ik niet in waarom de wetgever wél met waardedrukkende verkoopregulering rekening zou willen houden bij directe verkrijging en niet bij indirecte verkrijging van dezelfde onroerende zaak. De waardedruk is dezelfde en daarmee wilde de wetgever rekening houden. 7.10 Het Hof lijkt er van uitgegaan te zijn dat een verkoopregulerend beding opgezet moet zijn als kettingbeding om onder art.

9(5) Wet BvR te kunnen vallen, althans dat een beding temporeel niet te beperkt mag zijn om als verkoopregulerend te kunnen worden aangemerkt. Ik meen met de belanghebbende en met Van Straaten e.a. (zie 7.7, sub 1, hierboven) dat uit de boven (4.9) geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat zo’n vereiste niet bestaat: ook een ‘winstdelingsregeling’ zonder ketens naar volgende verkrijgers kan volgens de medewetgever een verkoopregulerend beding zijn in de zin van art. 9(5) Wet BvR. 7.11 Van Straaten e.a. moet worden toegegeven dat de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR niet goed past bij de verkrijging van ozr-aandelen, maar hun uitgangspunt dat ‘tegenprestatie’ in die bepaling gelezen zou moeten worden als tegenprestatie voor de aandelen, zoals ook de belanghebbende betoogt, lijkt mij onjuist. Uit die niet-passende term en uit de wetsgeschiedenis (zie 4.9) volgt mijns inziens dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat bij verkoop van ozr-aandelen precies dezelfde waardedruk door verkoopregulering kan optreden als bij rechtstreekse verkoop van onroerende zaken. Ik meen dat als hij zich dat wel had gerealiseerd, hij een formulering zou hebben gekozen die dezelfde regeling voor fictieve en niet-fictieve onroerende zaken inhoudt, nu niet valt in te zien waarom waardedruk in het ene geval wel verdisconteerd zou moeten worden en in het andere geval, dat daarmee door de wetgever juist gelijk gesteld is, niet. Men moet de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR in geval van verkrijging van fictieve onroerende zaken mijns inziens daarom met verstand lezen omdat de wetgever alleen heeft gedacht aan de tegenprestatie voor vastgoed. Gaat het om fictief vastgoed, dan abstraheert de (mijns inziens niet-exclusieve) specialis van art. 10 Wet BvR van enige tegenprestatie en is uitgangspunt de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon. Dat sluit uit dat de wijze van financiering van die zaken door de rechtspersoon relevant zou zijn. De Rechtbank heeft daarom mijns inziens terecht geoordeeld dat dergelijke vennootschappelijke omstandigheden, die niets te maken hebben met het effect van het verkoopregulerende beding, geen invloed hebben op de maatstaf van heffing, noch onder art. 10, noch onder art. 9(5) Wet BvR. In het geval van verkrijging van ozr-aandelen moet de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR mijns inziens dus gelezen worden als ‘waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de rechtspersoon.’ Vervolgens wordt die waarde op grond van art. 9(5) Wet BvR verminderd met een eventuele waardedruk door een verkoopregulerend beding. 7.12 De tegenwerping dat als een verkrijger meer betaalt dan de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon, er ook geen correctie naar boven is, lijkt mij niet relevant. De wetgever heeft gemeend de bodem van de tegenprestatie, die hij heeft gelegd bij rechtstreekse verkrijging van vastgoed, niet te hoeven of kunnen leggen bij de verkrijging van ozr-aandelen. Als een verkrijger meer betaalt dan die onderliggende vastgoedwaarde, is het meerdere mijns inziens ofwel slecht koopmanschap, ofwel een schenking. 7.13 Ik meen daarom dat principaal middel (iii) doel treft en dat het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond is. Dat leidt echter niet tot cassatie, gezien het volgende. 7.14 Uiteraard moet voor aftrek van waardedruk wegens verkoopregulering van ozr-aandelen bepaald worden hoe groot die waardedruk op de onderliggende vastgoedwaarde dan is. De belanghebbende betoogt dat die niet relevant is, want zij wil - uiteraard - graag vasthouden aan de tegenprestatie voor de aandelen. Zoals bleek, acht ik dat standpunt onverdedigbaar omdat bij ozr-aandelen het wettelijke uitgangspunt is de waarde van het vastgoed van de rechtspersoon. Het evident contrarationele resultaat van belanghebbendes standpunt veroordeelt trouwens ook zichzelf. Nu geen ‘tegenprestatie’ voor het onderliggende vastgoed voorhanden is, maar alleen een heffingsgrondslag-irrelevante tegenprestatie voor de aandelen, en daarom volgens art. 10 Wet BvR aangesloten moet worden bij de waarde van het vastgoed, zal de belanghebbende aannemelijk moeten maken dat die waarde te hoog is als gevolg van waardedrukkende werking van het anti-speculatiebeding. De feitenrechters hebben vastgesteld dat zij geen waardedruk aannemelijk heeft gemaakt. Dat bewijsoordeel is geenszins onbegrijpelijk, gegeven dat de belanghebbende niets van dien aard heeft aangevoerd omdat zij bleef vasthouden aan het standpunt dat zij niets hoefde te bewijzen omdat zij zou mogen uitgaan van de tegenprestatie voor de aandelen. Quod non. Zij heeft geen subsidiar standpunt ingenomen inhoudende dat de waarde van het onderliggende vastgoed lager is dan de vrije waarde in het economische verkeer, laat staan dat zij daarvoor bewijs heeft aangedragen, hetgeen wel voor de hand lag, gezien de uitspraak van de rechtbank. Zij heeft niet gesteld dat bij de verkrijging al vast stond dat zij (een deel van) de aandelen binnen de winstdelingstermijn zou doorverkopen of dat de NV (een deel van) het vastgoed zou verkopen. 7.15 Ik meen dat principaal middel (iv) daarop afstuit.