ECLI:NL:RBNHO:2024:14220

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 22/3992 tot en met HAA 22/3995 uitspraak van de meervoudige kamer van 24 december 2024 in de zaken tussen [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigden: mr. H.C. Reinoud en mr. M.L. Veldhuijzen), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

HAA 22/3992 Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 december 2019 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting (DB) voor het jaar 2014 opgelegd ten bedrage van € 67.366. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete van € 33.683 opgelegd, alsmede een beschikking belastingrente ten bedrage van € 13.518 in rekening gebracht. HAA 22/3993 Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 december 2019 een naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2015 opgelegd ten bedrage van € 113.213. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete van € 56.606 opgelegd, alsmede een beschikking belastingrente ten bedrage van € 18.189 in rekening gebracht. HAA 22/3994 Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 december 2019 een naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2016 opgelegd ten bedrage van € 108.555. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete van € 54.277 opgelegd, alsmede een beschikking belastingrente ten bedrage van € 13.098 in rekening gebracht. HAA 22/3995 Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 december 2019 een naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2017 opgelegd ten bedrage van € 104.855. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete van € 52.442 opgelegd, alsmede een beschikking belastingrente ten bedrage van € 8.460 in rekening gebracht. Alle zaken Eiseres heeft tegen de naheffingsaanslagen in de DB, de belastingrentebeschikkingen en de boetebeschikkingen bezwaarschriften met dagtekening 8 januari 2020 ingediend. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar met dagtekening 23 juni 2022 de bezwaren afgewezen en de naheffingsaanslagen, de belastingrentebeschikkingen en de boetebeschikkingen gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift met dagtekening 15 december 2022 ingediend. Partijen hebben voor de zitting nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2024 te Haarlem. Tijdens deze zitting zijn ook de beroepen met de zaaknummers HAA 22/3983 t/m HAA 22/3985 van [bedrijfsnaam 1] B.V., HAA 22/3986 t/m HAA 22/3989 van [bedrijfsnaam 2] B.V. en HAA 22/3990 en HAA 22/3991 van [bedrijfsnaam 3] B.V. behandeld. Namens eiseres zijn haar gemachtigde mr. M.L. Veldhuijzen en mr. [naam 1] , kantoorgenoot van de gemachtigde, verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] Msc, mr. drs. [naam 3] , mr. [naam 4] , [naam 5] en mr. [naam 6] . Overwegingen

1. Eiseres is op 22 mei 2014 opgericht en heeft volgens de statuten als activiteiten het beheer van en het beleggen in onroerend goed. Het eerste boekjaar van eiseres eindigt op 31 december 2014 en nadien is het boekjaar gelijk aan het kalenderjaar. 2. Eiseres heeft de volgende aandeelhouders (hierna tezamen: de aandeelhouders): - [aandeelhouder 1] 2,62%; - [aandeelhouder 2] Ltd. 18,5%; - [aandeelhouder 3] Ltd. 64%; - [aandeelhouder 4] Ltd. 2,5%; - [aandeelhouder 5] 4,37%; - [aandeelhouder 6] 4,92%, en - [aandeelhouder 7] 3,09%. 3. De aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in Israël. [aandeelhouder 8] Ltd. is de aandeelhouder van [aandeelhouder 2] Ltd. (hierna: [aandeelhouder 2] ), [aandeelhouder 3] Ltd. (hierna: [aandeelhouder 3] ) en [aandeelhouder 4] Ltd. 4. Eiseres heeft op 23 mei 2014 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot het kantoorpand “ [naam pand 1] ” (hierna: het [bedrijfsnaam 5] -gebouw) aan de [adres] te [gemeente] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 15.700.000. Het [bedrijfsnaam 5] -gebouw is op 23 mei 2014 geleverd aan eiseres. 5. Het [bedrijfsnaam 5] -gebouw bestaat uit kantoren, conferentiezalen, een restaurant en een parkeerterrein en was bij aankoop volledig verhuurd aan [bedrijfsnaam 4] B.V., onder garantie van [bedrijfsnaam 5] N.V. Het huurcontract is aangegaan in 2008 en eindigde in 2021. De aanvangshuur bedroeg € 2.146.300 per jaar, met jaarlijkse indexering. 6. De koopsom van het [bedrijfsnaam 5] -gebouw en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 6.868.400, alsmede met door de aandeelhouders verstrekte leningen voor een totaalbedrag van € 10.036.000 (hierna: ‘de aandeelhoudersleningen’). 7. De aandeelhouders hebben de onder 6. bedoelde leningen verstrekt naar rato van hun aandelenbelang in eiseres. De overeengekomen leningsvoorwaarden zijn als volgt: looptijd tien jaar (tot 31 mei 2024); rente 10% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd; geen tussentijdse aflossingsverplichting; de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen; directe opeisbaarheid bij faillissement; bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten; geen zekerheden; geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant. 8. Eiseres heeft geen andere leningen aangetrokken. 9. Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst tussen de aandeelhouders waarin zij afspraken aangaande hun samenwerking hebben vastgelegd (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). In de aandeelhoudersovereenkomst is – voor zover relevant – het volgende opgenomen: “4.4.1 Funding […] Although the Shareholders anticipate that no additional capital contributions from the Shareholders will be necessary, in the event the Company is in need of additional funding and has no available cash flow to finance it, the Board of Directors shall be authorized, subject to the prior consent of a Majority Vote of the Shareholders, to call for additional financing (the “Additional Financing”) to be provided by way of a capital contribution. […] 6.3 Limitation of Authority of Board of Directors. Notwithstanding the generality of the power and authority granted in this Agreement but subject to the rights of the Board of Directors pursuant to Article VI above, the Board of Directors, the following actions shall be subject to the written/consent of the Shareholders of the Company, by a Majority Vote of the Shareholders (a “Major Decision”): […] (f) Obtain a loan(s) for the Company in the amount of EUR 100,000 or more.” 10. Tot de gedingstukken behoort een ‘Verslag vervolg derdenonderzoek [bedrijfsnaam 6] ’ dat op 31 oktober 2019 heeft plaatsgevonden en waarin onder meer de volgende verklaring is opgenomen van de medeoprichter van [bedrijfsnaam 6] B.V., [naam 7] : “De LTV [rechtbank: loan to value] wordt gedurende de looptijd van de lening gevolgd. Zo kan de LTV nadien hoger worden vastgesteld, bijvoorbeeld 65% of 70%. Er wordt gekeken naar de actuele waarde van het vastgoedobject. Door marktomstandigheden kan het voorkomen dat de LTV-convenant wordt overschreden, in die zin dat de waarde van het vastgoed is gedaald zodat de waarde van de lening in verhouding tot deze lagere waarde van het vastgoed het vastgestelde LTV-percentage overschrijdt. In een dergelijke situatie kan een bank op grond van de LTV-convenant de lening opeisen. Er is echter een ‘cure period’, waarin de schuldenaar zonder eventuele boeterente er voor kan zorgen dat dit voorkomen wordt. In dit verband kan gedacht worden aan het bijstorten van kapitaal waardoor extra kan worden afgelost op de uitstaande lening zodat deze weer binnen de LTV[-]convenant komt. [aandeelhouder 1] wilde geen LTV-convenant in de overeenkomst. [naam 7] geeft aan dat de LTV-convenant één van de belangrijkste convenanten is voor banken en dat dit zeer gebruikelijk is voor banken. In de 20 benader[e]de banken was telkens sprake van een LTV-convenant. Nadien is desondanks een partij bereid gebleken om de term-sheet aan te passen en dus zonder LTV-convenant financiering te verstrekken. Door de afwezigheid van een LTV-convenant worden andere voorwaarden echter strenger. Te denken valt aan een lagere LTV bij de start (minder grote hoofdsom), snellere aflossing, snellere betaling van rente en een opslag op de rente.” 11. Het Israëlische belastingadvieskantoor [kantoornaam] heeft in samenspraak met de Nederlandse belastingadviseur van eiseres in januari 2016 een Transfer Pricing (TP) Benchmark Analysis gedaan op verzoek van eiseres om met name het rentepercentage van 10% op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen. Uitgaande van de “tested period” mei 2014 zijn enkele scenario’s getest. Er is gezocht naar transacties in de markt voor leningen uitgegeven in 2014 met een looptijd langer dan vijf jaar, credit rating BBB en een kans op faillissement van 0 – 5%. Het eerste scenario (vaste rente, 11 transacties) geeft een range van 2,09% tot 6,69%. Het tweede scenario (variabele rente, 30 transacties) geeft een range van 1% tot 6,50%. Er is ook nog een derde scenario onderzocht, uitgaande van een lening met een looptijd van tien jaar, credit rating BBB en BB en een kans op faillissement van 0 – 5%. Dit scenario geeft een range van 3,63% tot 5,85%. Vervolgens gaat het TP-rapport ervan uit dat een mix van financiering wordt gebruikt, namelijk 20% senior bank financiering, 20% junior financing en 20% mezzannine financing, wordt het [bedrijfsnaam 5] -gebouw als ‘secondary office’ gekwalificeerd, en wordt geconcludeerd dat op basis van de marktresultaten dit zou resulteren in een range van 6,9% tot 10,9% waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 10% binnen de ‘arm’s length’ range valt. 12. [adviseur] heeft een TP-onderzoek, gedateerd 18 februari 2021, ten behoeve van eiseres verricht. Daarin is een investeringsmodel opgenomen aan de hand waarvan met behulp van een zogenaamde Monte Carlo-simulatie de verwachte Internal Rate of Return (IRR) is berekend. In het onderzoek is onder meer het volgende vermeld: “3.4 Summary and conclusion The IRR analysis that was performed arrives at a weighted equity IRR of 16.2%. In line with economic rational, the equity IRR of the analysis lies above the interest rate of the shareholder loan of 10% and therefore supports the conditions of the Loan under review. Based on the IRR analysis, the interest rate of the Loan under review of 10% is considered at arm’s length.” 13. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2014 tot en met 2017 zijn volgens de opgemaakte en door [consultancy-kantoor 1] B.V.

14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M (het Verrekenprijsbesluit 2013). Tot slot is in geschil of de vergrijpboetes terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd en of eiseres recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding.

Omkering en verzwaring van de bewijslast 26. Allereerst dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of eiseres de vereiste aangiften heeft gedaan. Indien de vereiste aangifte namelijk niet is gedaan, dan dient de bewijslast te worden omgekeerd (artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)). Omkering en verzwaring van de bewijslast betekent dat eiseres moet doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Op grond van artikel 8 van de AWR moet iedereen die daartoe is uitgenodigd duidelijk, stellig en zonder voorbehoud aangifte doen (de vereiste aangifte). Van het niet doen van de vereiste aangifte in de hiervoor bedoelde zin kan alleen sprake zijn indien de inspecteur de betrokkene heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte (vgl. HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1268; HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:971 en HR 28 maart 1979, ECLI:NL:HR:1979:AX2688, BNB 1979/170). Dat de vereiste aangifte niet is gedaan, terwijl eiseres wel is uitgenodigd daartoe, dient verweerder volgens de regels van normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083). Volgens vaste jurisprudentie heeft een belastingplichtige de vereiste aangifte niet gedaan indien sprake is van één of meer gebreken in de ingediende aangifte die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. 27. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres de vereiste aangiften niet heeft gedaan omdat eiseres de bovenmatige rentebetalingen in verband met de aandeelhoudersleningen niet als dividenduitkeringen heeft aangegeven in haar aangiften dividendbelasting. Ter zitting heeft verweerder verduidelijkt dat volgens hem voor het toepassen van omkering en verzwaring van de bewijslast niet vereist is dat de belastingplichtige uitgenodigd is tot het doen van aangifte. Eiseres betwist dat zij onjuiste aangiften heeft ingediend en stelt zich op het standpunt dat verweerder in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door zich pas in zijn nader stuk te beroepen op omkering en verzwaring van de bewijslast. Daarnaast stelt eiseres dat zij een pleitbaar standpunt inneemt. 28. De rechtbank acht het niet in strijd met de goede procesorde dat verweerder zich in zijn nader stuk van 31 oktober 2024, twaalf dagen voor de zitting, op het standpunt heeft gesteld dat omkering en verzwaring van de bewijslast toegepast dient te worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres voldoende tijd gehad om kennis te nemen van dit standpunt en voorbereidingen te treffen om tijdens de zitting met een reactie te komen. Eiseres heeft ter zitting, onder andere in de door haar overgelegde pleitnota, ook daadwerkelijk een inhoudelijke reactie gegeven op het standpunt. Gelet hierop is er geen reden om het standpunt van verweerder dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast als tardief buiten beschouwing te laten. Bovendien is de belastingrechter in feitelijke instantie gehouden om de bewijslast om te keren en te verzwaren, ongeacht het standpunt van procespartijen daarover, indien de vaststaande feiten daartoe aanleiding geven (vgl. HR 9 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1150). 29. De rechtbank overweegt dat de aangifteplicht voor de dividendbelasting is gekoppeld aan het doen van een dividenduitkering, waarbij binnen een maand na de uitkering aangifte gedaan moet worden (zie artikel 10, tweede lid en artikel 19, derde lid, van de AWR in samenhang met de artikelen 1, 2 en 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965, hierna: Wet DB 1965). Hier gaat geen uitnodiging tot het doen van aangifte aan vooraf. De door eiseres ingediende aangiften zien op de door haar gedane formele dividenduitkeringen. Verweerder gaat er ten onrechte vanuit dat getoetst dient te worden of sprake is van inhoudelijke gebreken in die ingediende aangiften. Gelet op het juridisch kader dat onder 26. is uiteengezet, rust op verweerder de bewijslast om aannemelijk te maken dat eiseres is uitgenodigd aangifte te doen voor de gestelde verkapte dividenduitkeringen. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat in het hier aan de orde zijnde geval een uitnodiging tot het doen van aangifte geen vereiste is voor het toepassen van omkering en verzwaring van de bewijslast. Dat in een geval als hier een uitnodiging tot het doen van aangifte vereist is voor omkering en verzwaring van de bewijslast is door de wetgever (zie art. 9, vierde lid, van de AWR en Kamerstukken II 2019/2020, 35303, nr. 3, p. 25) ook uitdrukkelijk onder ogen gezien. De rechtbank constateert dat tot de gedingstukken geen uitnodigingen tot het doen van aangiften behoren en dat verweerder niets heeft gesteld hieromtrent. De rechtbank zal daarom geen omkering en verzwaring van de bewijslast toepassen. Zakelijke aandeelhoudersleningen met onzakelijke rente? 30. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de aandeelhoudersleningen als zakelijke leningen kunnen worden aangemerkt, maar dat de overeengekomen rente van 10% onzakelijk hoog is, dat een rente van 2,59% zakelijk is, en dat het verschil als uitdeling dient te worden aangemerkt en dat eiseres en haar aandeelhouders zich daar bewust van zijn geweest. Volgens verweerder is het bovenmatige deel van de rente onderworpen aan dividendbelasting. Eiseres betoogt dat verweerder niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de door eiseres op de aandeelhoudersleningen betaalde rente onzakelijk is. Zij verwijst daartoe naar de door haar overgelegde TP-documentatie van [kantoornaam] (zie onder 11.), het TP-onderzoek van [adviseur] (zie onder 12.), een verklaring van [consultancy-kantoor 3] voor een andere belastingplichtige en een bij haar nadere stukken overgelegde leningsovereenkomst met een rente van 10% tussen derden. 31. De rechtbank volgt verweerder voor zover hij in zijn primaire standpunt ervan uitgaat dat de aandeelhoudersleningen als zakelijke leningen moeten worden aangemerkt. Het is niet zo dat de aandeelhouders een onzakelijk debiteurenrisico op zich hebben genomen dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest op zich te nemen door een lening op overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet winstafhankelijke, rente aan eiseres te verstrekken. Redengevend daarvoor zijn de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres was op het moment van verstrekken een zeer solvabele debiteur die belegde in een Nederlands kantoorpand met een gereputeerde huurder ( [bedrijfsnaam 4] B.V. onder garantie van [bedrijfsnaam 5] N.V.) met een langlopend huurcontract en daarmee goed voorspelbare inkomsten en kosten. Eiseres is gefinancierd met 40% eigen vermogen en 60% aandeelhoudersleningen, en op basis van de geprognotiseerde resultaten was er voor eiseres voldoende capaciteit om rente en aflossing op de aandeelhoudersleningen te kunnen betalen. Er waren geen overige, laat staan meer preferente, crediteuren zodat het feit dat geen hypothecaire zekerheid voor de aandeelhoudersleningen is verstrekt geen nadelig effect heeft op het kredietrisico op de aandeelhoudersleningen. Voorts gaat van de wens van eiseres en haar aandeelhouders het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi-regime) toe te passen in wezen een LTV-convenant van 60% uit omdat het aantrekken van meer financiering dan de aandeelhouders al verstrekt hadden zou leiden tot verlies van de fbi-status. Ook is als bijlage bij het door verweerder ingediende nadere stuk een credit rating analyse van eiseres bijgevoegd met behulp waarvan een kredietwaardigheidsanalyse inclusief rentebepaling van eiseres is gedaan. De kredietrating van eiseres blijft volgens dat S&P rating model, zelfs met een rentelast van 10% op de aandeelhoudersleningen, BBB, een investment grade score.

65. Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat de naheffingsaanslagen voor te hoge bedragen zijn opgelegd en de grieven gericht tegen de vergrijpboetes gegrond acht, zal de rechtbank de beroepen van eiseres gegrond verklaren en de uitspraken op bezwaar vernietigen. De rechtbank vermindert de naheffingsaanslagen naar een bedrag waarbij nageheven wordt over de rentebetalingen voor zover die een rente van 4,25% overstijgen. Proceskosten 66. Eiseres verzoekt een integrale proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en de beroepsfase omdat verweerder met een gebrekkige onderbouwing vergrijpboetes heeft opgelegd. 67. De rechtbank stelt voorop dat voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) grond is, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft, respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Deze regel sluit niet uit dat ook in andere gevallen – bijvoorbeeld indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld – aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Besluit (zie HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). 68. Uit de gedingstukken en hetgeen eiseres heeft gesteld, valt naar het oordeel van de rechtbank niet op te maken dat sprake is van het tegen beter weten in handhaven van de beslissing of zodanig ernstig onzorgvuldig handelen van verweerder dat aanleiding geeft om van de forfaitaire regeling voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand af te wijken. Dat de rechtbank de opgelegde vergrijpboetes vernietigt maakt dit oordeel niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld (zie onder 61.). Dat niet onzorgvuldig is gehandeld blijkt ook uit het feit dat de rechtbank een deel van de correcties van verweerder in stand laat. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit is dan ook geen sprake. 69. De rechtbank is van oordeel dat eiseres recht heeft op een forfaitaire proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase nu het beroep gegrond is omdat de naheffingsaanslagen verminderd worden en de rechtbank de vergrijpboetes vernietigt. De rechtbank is van oordeel dat zowel in bezwaar als beroep sprake is van samenhang tussen deze zaken en die van de overige belastingplichtigen die op de zitting van 12 november 2024 zijn behandeld, nu de gemaakte bezwaren en ingestelde beroepen door verweerder en de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigden, en de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1060, wordt voor de vergoeding van proceskosten voor de bezwaarfase gerekend met een forfaitair bedrag van € 624 per punt. 70. De rechtbank stelt de proceskosten op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.965 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het eerste hoorgesprek en 0,5 punt voor het tweede hoorgesprek met een waarde per punt van € 624, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875, een wegingsfactor van 1 wegens het gewicht van de zaken en een factor 1,5 omdat sprake is van meer dan vier samenhangende zaken). Daarvan zal 25% (€ 1.241,25) worden toegekend in deze zaken, en de overige 75% in de met deze zaken samenhangende zaken met de zaaknummers HAA 22/3983 tot en met HAA 22/3991.

De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de uitspraken op bezwaar; - vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2014 tot een bedrag van € 52.274; - vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2015 tot een bedrag van € 87.850; - vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2016 tot een bedrag van € 84.236; - vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2017 tot een bedrag van € 81.388; - bepaalt dat de belastingrentebeschikkingen dienovereenkomstig verminderd worden; - vernietigt de vergrijpboetes; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.241,25, en - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365 aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. A.A. Fase en mr. C. Huisman, leden, in aanwezigheid van mr. T. van Opzeeland, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 december 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift per post verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer). U kunt digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de datum van verzending; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 22/3992 tot en met HAA 22/3995 uitspraak van de meervoudige kamer van 24 december 2024 in de zaken tussen [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigden: mr. H.C. Reinoud en mr. M.L. Veldhuijzen), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

HAA 22/3992 Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 december 2019 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting (DB) voor het jaar 2014 opgelegd ten bedrage van € 67.366. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete van € 33.683 opgelegd, alsmede een beschikking belastingrente ten bedrage van € 13.518 in rekening gebracht. HAA 22/3993 Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 december 2019 een naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2015 opgelegd ten bedrage van € 113.213. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete van € 56.606 opgelegd, alsmede een beschikking belastingrente ten bedrage van € 18.189 in rekening gebracht. HAA 22/3994 Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 december 2019 een naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2016 opgelegd ten bedrage van € 108.555. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete van € 54.277 opgelegd, alsmede een beschikking belastingrente ten bedrage van € 13.098 in rekening gebracht. HAA 22/3995 Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 24 december 2019 een naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2017 opgelegd ten bedrage van € 104.855. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete van € 52.442 opgelegd, alsmede een beschikking belastingrente ten bedrage van € 8.460 in rekening gebracht. Alle zaken Eiseres heeft tegen de naheffingsaanslagen in de DB, de belastingrentebeschikkingen en de boetebeschikkingen bezwaarschriften met dagtekening 8 januari 2020 ingediend. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar met dagtekening 23 juni 2022 de bezwaren afgewezen en de naheffingsaanslagen, de belastingrentebeschikkingen en de boetebeschikkingen gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift met dagtekening 15 december 2022 ingediend. Partijen hebben voor de zitting nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2024 te Haarlem. Tijdens deze zitting zijn ook de beroepen met de zaaknummers HAA 22/3983 t/m HAA 22/3985 van [bedrijfsnaam 1] B.V., HAA 22/3986 t/m HAA 22/3989 van [bedrijfsnaam 2] B.V. en HAA 22/3990 en HAA 22/3991 van [bedrijfsnaam 3] B.V. behandeld. Namens eiseres zijn haar gemachtigde mr. M.L. Veldhuijzen en mr. [naam 1] , kantoorgenoot van de gemachtigde, verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] Msc, mr. drs. [naam 3] , mr. [naam 4] , [naam 5] en mr. [naam 6] . Overwegingen

1. Eiseres is op 22 mei 2014 opgericht en heeft volgens de statuten als activiteiten het beheer van en het beleggen in onroerend goed. Het eerste boekjaar van eiseres eindigt op 31 december 2014 en nadien is het boekjaar gelijk aan het kalenderjaar. 2. Eiseres heeft de volgende aandeelhouders (hierna tezamen: de aandeelhouders): - [aandeelhouder 1] 2,62%; - [aandeelhouder 2] Ltd. 18,5%; - [aandeelhouder 3] Ltd. 64%; - [aandeelhouder 4] Ltd. 2,5%; - [aandeelhouder 5] 4,37%; - [aandeelhouder 6] 4,92%, en - [aandeelhouder 7] 3,09%. 3. De aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in Israël. [aandeelhouder 8] Ltd. is de aandeelhouder van [aandeelhouder 2] Ltd. (hierna: [aandeelhouder 2] ), [aandeelhouder 3] Ltd. (hierna: [aandeelhouder 3] ) en [aandeelhouder 4] Ltd. 4. Eiseres heeft op 23 mei 2014 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot het kantoorpand “ [naam pand 1] ” (hierna: het [bedrijfsnaam 5] -gebouw) aan de [adres] te [gemeente] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 15.700.000. Het [bedrijfsnaam 5] -gebouw is op 23 mei 2014 geleverd aan eiseres. 5. Het [bedrijfsnaam 5] -gebouw bestaat uit kantoren, conferentiezalen, een restaurant en een parkeerterrein en was bij aankoop volledig verhuurd aan [bedrijfsnaam 4] B.V., onder garantie van [bedrijfsnaam 5] N.V. Het huurcontract is aangegaan in 2008 en eindigde in 2021. De aanvangshuur bedroeg € 2.146.300 per jaar, met jaarlijkse indexering. 6. De koopsom van het [bedrijfsnaam 5] -gebouw en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 6.868.400, alsmede met door de aandeelhouders verstrekte leningen voor een totaalbedrag van € 10.036.000 (hierna: ‘de aandeelhoudersleningen’). 7. De aandeelhouders hebben de onder 6. bedoelde leningen verstrekt naar rato van hun aandelenbelang in eiseres. De overeengekomen leningsvoorwaarden zijn als volgt: looptijd tien jaar (tot 31 mei 2024); rente 10% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd; geen tussentijdse aflossingsverplichting; de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen; directe opeisbaarheid bij faillissement; bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten; geen zekerheden; geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant. 8. Eiseres heeft geen andere leningen aangetrokken. 9. Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst tussen de aandeelhouders waarin zij afspraken aangaande hun samenwerking hebben vastgelegd (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). In de aandeelhoudersovereenkomst is – voor zover relevant – het volgende opgenomen: “4.4.1 Funding […] Although the Shareholders anticipate that no additional capital contributions from the Shareholders will be necessary, in the event the Company is in need of additional funding and has no available cash flow to finance it, the Board of Directors shall be authorized, subject to the prior consent of a Majority Vote of the Shareholders, to call for additional financing (the “Additional Financing”) to be provided by way of a capital contribution. […] 6.3 Limitation of Authority of Board of Directors. Notwithstanding the generality of the power and authority granted in this Agreement but subject to the rights of the Board of Directors pursuant to Article VI above, the Board of Directors, the following actions shall be subject to the written/consent of the Shareholders of the Company, by a Majority Vote of the Shareholders (a “Major Decision”): […] (f) Obtain a loan(s) for the Company in the amount of EUR 100,000 or more.” 10. Tot de gedingstukken behoort een ‘Verslag vervolg derdenonderzoek [bedrijfsnaam 6] ’ dat op 31 oktober 2019 heeft plaatsgevonden en waarin onder meer de volgende verklaring is opgenomen van de medeoprichter van [bedrijfsnaam 6] B.V., [naam 7] : “De LTV [rechtbank: loan to value] wordt gedurende de looptijd van de lening gevolgd. Zo kan de LTV nadien hoger worden vastgesteld, bijvoorbeeld 65% of 70%. Er wordt gekeken naar de actuele waarde van het vastgoedobject. Door marktomstandigheden kan het voorkomen dat de LTV-convenant wordt overschreden, in die zin dat de waarde van het vastgoed is gedaald zodat de waarde van de lening in verhouding tot deze lagere waarde van het vastgoed het vastgestelde LTV-percentage overschrijdt. In een dergelijke situatie kan een bank op grond van de LTV-convenant de lening opeisen. Er is echter een ‘cure period’, waarin de schuldenaar zonder eventuele boeterente er voor kan zorgen dat dit voorkomen wordt. In dit verband kan gedacht worden aan het bijstorten van kapitaal waardoor extra kan worden afgelost op de uitstaande lening zodat deze weer binnen de LTV[-]convenant komt. [aandeelhouder 1] wilde geen LTV-convenant in de overeenkomst. [naam 7] geeft aan dat de LTV-convenant één van de belangrijkste convenanten is voor banken en dat dit zeer gebruikelijk is voor banken. In de 20 benader[e]de banken was telkens sprake van een LTV-convenant. Nadien is desondanks een partij bereid gebleken om de term-sheet aan te passen en dus zonder LTV-convenant financiering te verstrekken. Door de afwezigheid van een LTV-convenant worden andere voorwaarden echter strenger. Te denken valt aan een lagere LTV bij de start (minder grote hoofdsom), snellere aflossing, snellere betaling van rente en een opslag op de rente.” 11. Het Israëlische belastingadvieskantoor [kantoornaam] heeft in samenspraak met de Nederlandse belastingadviseur van eiseres in januari 2016 een Transfer Pricing (TP) Benchmark Analysis gedaan op verzoek van eiseres om met name het rentepercentage van 10% op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen. Uitgaande van de “tested period” mei 2014 zijn enkele scenario’s getest. Er is gezocht naar transacties in de markt voor leningen uitgegeven in 2014 met een looptijd langer dan vijf jaar, credit rating BBB en een kans op faillissement van 0 – 5%. Het eerste scenario (vaste rente, 11 transacties) geeft een range van 2,09% tot 6,69%. Het tweede scenario (variabele rente, 30 transacties) geeft een range van 1% tot 6,50%. Er is ook nog een derde scenario onderzocht, uitgaande van een lening met een looptijd van tien jaar, credit rating BBB en BB en een kans op faillissement van 0 – 5%. Dit scenario geeft een range van 3,63% tot 5,85%. Vervolgens gaat het TP-rapport ervan uit dat een mix van financiering wordt gebruikt, namelijk 20% senior bank financiering, 20% junior financing en 20% mezzannine financing, wordt het [bedrijfsnaam 5] -gebouw als ‘secondary office’ gekwalificeerd, en wordt geconcludeerd dat op basis van de marktresultaten dit zou resulteren in een range van 6,9% tot 10,9% waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 10% binnen de ‘arm’s length’ range valt. 12. [adviseur] heeft een TP-onderzoek, gedateerd 18 februari 2021, ten behoeve van eiseres verricht. Daarin is een investeringsmodel opgenomen aan de hand waarvan met behulp van een zogenaamde Monte Carlo-simulatie de verwachte Internal Rate of Return (IRR) is berekend. In het onderzoek is onder meer het volgende vermeld: “3.4 Summary and conclusion The IRR analysis that was performed arrives at a weighted equity IRR of 16.2%. In line with economic rational, the equity IRR of the analysis lies above the interest rate of the shareholder loan of 10% and therefore supports the conditions of the Loan under review. Based on the IRR analysis, the interest rate of the Loan under review of 10% is considered at arm’s length.” 13. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2014 tot en met 2017 zijn volgens de opgemaakte en door [consultancy-kantoor 1] B.V.

14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M (het Verrekenprijsbesluit 2013). Tot slot is in geschil of de vergrijpboetes terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd en of eiseres recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding.

Omkering en verzwaring van de bewijslast 26. Allereerst dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of eiseres de vereiste aangiften heeft gedaan. Indien de vereiste aangifte namelijk niet is gedaan, dan dient de bewijslast te worden omgekeerd (artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)). Omkering en verzwaring van de bewijslast betekent dat eiseres moet doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Op grond van artikel 8 van de AWR moet iedereen die daartoe is uitgenodigd duidelijk, stellig en zonder voorbehoud aangifte doen (de vereiste aangifte). Van het niet doen van de vereiste aangifte in de hiervoor bedoelde zin kan alleen sprake zijn indien de inspecteur de betrokkene heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte (vgl. HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1268; HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:971 en HR 28 maart 1979, ECLI:NL:HR:1979:AX2688, BNB 1979/170). Dat de vereiste aangifte niet is gedaan, terwijl eiseres wel is uitgenodigd daartoe, dient verweerder volgens de regels van normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083). Volgens vaste jurisprudentie heeft een belastingplichtige de vereiste aangifte niet gedaan indien sprake is van één of meer gebreken in de ingediende aangifte die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. 27. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres de vereiste aangiften niet heeft gedaan omdat eiseres de bovenmatige rentebetalingen in verband met de aandeelhoudersleningen niet als dividenduitkeringen heeft aangegeven in haar aangiften dividendbelasting. Ter zitting heeft verweerder verduidelijkt dat volgens hem voor het toepassen van omkering en verzwaring van de bewijslast niet vereist is dat de belastingplichtige uitgenodigd is tot het doen van aangifte. Eiseres betwist dat zij onjuiste aangiften heeft ingediend en stelt zich op het standpunt dat verweerder in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door zich pas in zijn nader stuk te beroepen op omkering en verzwaring van de bewijslast. Daarnaast stelt eiseres dat zij een pleitbaar standpunt inneemt. 28. De rechtbank acht het niet in strijd met de goede procesorde dat verweerder zich in zijn nader stuk van 31 oktober 2024, twaalf dagen voor de zitting, op het standpunt heeft gesteld dat omkering en verzwaring van de bewijslast toegepast dient te worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres voldoende tijd gehad om kennis te nemen van dit standpunt en voorbereidingen te treffen om tijdens de zitting met een reactie te komen. Eiseres heeft ter zitting, onder andere in de door haar overgelegde pleitnota, ook daadwerkelijk een inhoudelijke reactie gegeven op het standpunt. Gelet hierop is er geen reden om het standpunt van verweerder dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast als tardief buiten beschouwing te laten. Bovendien is de belastingrechter in feitelijke instantie gehouden om de bewijslast om te keren en te verzwaren, ongeacht het standpunt van procespartijen daarover, indien de vaststaande feiten daartoe aanleiding geven (vgl. HR 9 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1150). 29. De rechtbank overweegt dat de aangifteplicht voor de dividendbelasting is gekoppeld aan het doen van een dividenduitkering, waarbij binnen een maand na de uitkering aangifte gedaan moet worden (zie artikel 10, tweede lid en artikel 19, derde lid, van de AWR in samenhang met de artikelen 1, 2 en 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965, hierna: Wet DB 1965). Hier gaat geen uitnodiging tot het doen van aangifte aan vooraf. De door eiseres ingediende aangiften zien op de door haar gedane formele dividenduitkeringen. Verweerder gaat er ten onrechte vanuit dat getoetst dient te worden of sprake is van inhoudelijke gebreken in die ingediende aangiften. Gelet op het juridisch kader dat onder 26. is uiteengezet, rust op verweerder de bewijslast om aannemelijk te maken dat eiseres is uitgenodigd aangifte te doen voor de gestelde verkapte dividenduitkeringen. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat in het hier aan de orde zijnde geval een uitnodiging tot het doen van aangifte geen vereiste is voor het toepassen van omkering en verzwaring van de bewijslast. Dat in een geval als hier een uitnodiging tot het doen van aangifte vereist is voor omkering en verzwaring van de bewijslast is door de wetgever (zie art. 9, vierde lid, van de AWR en Kamerstukken II 2019/2020, 35303, nr. 3, p. 25) ook uitdrukkelijk onder ogen gezien. De rechtbank constateert dat tot de gedingstukken geen uitnodigingen tot het doen van aangiften behoren en dat verweerder niets heeft gesteld hieromtrent. De rechtbank zal daarom geen omkering en verzwaring van de bewijslast toepassen. Zakelijke aandeelhoudersleningen met onzakelijke rente? 30. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de aandeelhoudersleningen als zakelijke leningen kunnen worden aangemerkt, maar dat de overeengekomen rente van 10% onzakelijk hoog is, dat een rente van 2,59% zakelijk is, en dat het verschil als uitdeling dient te worden aangemerkt en dat eiseres en haar aandeelhouders zich daar bewust van zijn geweest. Volgens verweerder is het bovenmatige deel van de rente onderworpen aan dividendbelasting. Eiseres betoogt dat verweerder niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de door eiseres op de aandeelhoudersleningen betaalde rente onzakelijk is. Zij verwijst daartoe naar de door haar overgelegde TP-documentatie van [kantoornaam] (zie onder 11.), het TP-onderzoek van [adviseur] (zie onder 12.), een verklaring van [consultancy-kantoor 3] voor een andere belastingplichtige en een bij haar nadere stukken overgelegde leningsovereenkomst met een rente van 10% tussen derden. 31. De rechtbank volgt verweerder voor zover hij in zijn primaire standpunt ervan uitgaat dat de aandeelhoudersleningen als zakelijke leningen moeten worden aangemerkt. Het is niet zo dat de aandeelhouders een onzakelijk debiteurenrisico op zich hebben genomen dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest op zich te nemen door een lening op overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet winstafhankelijke, rente aan eiseres te verstrekken. Redengevend daarvoor zijn de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres was op het moment van verstrekken een zeer solvabele debiteur die belegde in een Nederlands kantoorpand met een gereputeerde huurder ( [bedrijfsnaam 4] B.V. onder garantie van [bedrijfsnaam 5] N.V.) met een langlopend huurcontract en daarmee goed voorspelbare inkomsten en kosten. Eiseres is gefinancierd met 40% eigen vermogen en 60% aandeelhoudersleningen, en op basis van de geprognotiseerde resultaten was er voor eiseres voldoende capaciteit om rente en aflossing op de aandeelhoudersleningen te kunnen betalen. Er waren geen overige, laat staan meer preferente, crediteuren zodat het feit dat geen hypothecaire zekerheid voor de aandeelhoudersleningen is verstrekt geen nadelig effect heeft op het kredietrisico op de aandeelhoudersleningen. Voorts gaat van de wens van eiseres en haar aandeelhouders het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi-regime) toe te passen in wezen een LTV-convenant van 60% uit omdat het aantrekken van meer financiering dan de aandeelhouders al verstrekt hadden zou leiden tot verlies van de fbi-status. Ook is als bijlage bij het door verweerder ingediende nadere stuk een credit rating analyse van eiseres bijgevoegd met behulp waarvan een kredietwaardigheidsanalyse inclusief rentebepaling van eiseres is gedaan. De kredietrating van eiseres blijft volgens dat S&P rating model, zelfs met een rentelast van 10% op de aandeelhoudersleningen, BBB, een investment grade score.

65. Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat de naheffingsaanslagen voor te hoge bedragen zijn opgelegd en de grieven gericht tegen de vergrijpboetes gegrond acht, zal de rechtbank de beroepen van eiseres gegrond verklaren en de uitspraken op bezwaar vernietigen. De rechtbank vermindert de naheffingsaanslagen naar een bedrag waarbij nageheven wordt over de rentebetalingen voor zover die een rente van 4,25% overstijgen. Proceskosten 66. Eiseres verzoekt een integrale proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en de beroepsfase omdat verweerder met een gebrekkige onderbouwing vergrijpboetes heeft opgelegd. 67. De rechtbank stelt voorop dat voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) grond is, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft, respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Deze regel sluit niet uit dat ook in andere gevallen – bijvoorbeeld indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld – aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Besluit (zie HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). 68. Uit de gedingstukken en hetgeen eiseres heeft gesteld, valt naar het oordeel van de rechtbank niet op te maken dat sprake is van het tegen beter weten in handhaven van de beslissing of zodanig ernstig onzorgvuldig handelen van verweerder dat aanleiding geeft om van de forfaitaire regeling voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand af te wijken. Dat de rechtbank de opgelegde vergrijpboetes vernietigt maakt dit oordeel niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld (zie onder 61.). Dat niet onzorgvuldig is gehandeld blijkt ook uit het feit dat de rechtbank een deel van de correcties van verweerder in stand laat. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit is dan ook geen sprake. 69. De rechtbank is van oordeel dat eiseres recht heeft op een forfaitaire proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase nu het beroep gegrond is omdat de naheffingsaanslagen verminderd worden en de rechtbank de vergrijpboetes vernietigt. De rechtbank is van oordeel dat zowel in bezwaar als beroep sprake is van samenhang tussen deze zaken en die van de overige belastingplichtigen die op de zitting van 12 november 2024 zijn behandeld, nu de gemaakte bezwaren en ingestelde beroepen door verweerder en de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigden, en de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1060, wordt voor de vergoeding van proceskosten voor de bezwaarfase gerekend met een forfaitair bedrag van € 624 per punt. 70. De rechtbank stelt de proceskosten op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.965 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het eerste hoorgesprek en 0,5 punt voor het tweede hoorgesprek met een waarde per punt van € 624, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875, een wegingsfactor van 1 wegens het gewicht van de zaken en een factor 1,5 omdat sprake is van meer dan vier samenhangende zaken). Daarvan zal 25% (€ 1.241,25) worden toegekend in deze zaken, en de overige 75% in de met deze zaken samenhangende zaken met de zaaknummers HAA 22/3983 tot en met HAA 22/3991.

De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de uitspraken op bezwaar; - vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2014 tot een bedrag van € 52.274; - vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2015 tot een bedrag van € 87.850; - vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2016 tot een bedrag van € 84.236; - vermindert de naheffingsaanslag in de DB voor het jaar 2017 tot een bedrag van € 81.388; - bepaalt dat de belastingrentebeschikkingen dienovereenkomstig verminderd worden; - vernietigt de vergrijpboetes; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.241,25, en - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365 aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. A.A. Fase en mr. C. Huisman, leden, in aanwezigheid van mr. T. van Opzeeland, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 december 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift per post verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer). U kunt digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de datum van verzending; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).

gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €): 2014201520162017 Huurinkomsten 1.530.332 2.544.021 2.561.219 2.572.520 Af: Servicekosten - 13.619 0 0 0 Af: Bedrijfskosten - 91.873 - 129.042 - 160.765 - 86.672 Waardeverandering 435.000 425.000 - 385.000 - 460.000 vastgoed Af: Admin kosten - 192.155 - 148.959 - 135.534 - 101.995 Af: Overige kosten - 12.765 - 5.339 - 3.000 - 3.000 Af: Rentelasten - 606.080 -` 1.028.533 - 976.653 - 943.633 Af: Overige fin.kst. - - - 12.009 - 6.274 Nettowinst voor 1.048.840 1.657.648 888.258 970.946 belastingen 14. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2014 – 2017 als volgt (in €): 2014201520162017 Opbrengsten 1.424.840 2.544.021 2.561.219 2.572.520 Afschrijvingen - 308.469 - 236.611 - 338.933 - 338.933 Af: Bedrijfskosten - 204.919 - 282.840 - 299.299 - 191.667 Af: Rentelasten - 606.081 -` 1.018.557 - 976.653 - 943.633 Af: Overige fin.kst. - - 9.976 - 12.009 - 6.274 Fiscale winst 305.371 996.037 934.325 1.092.013 Wijz. Fisc. Reserves - 44.602 44.602 - - Belastbare winst 260.769 1.040.639 934.325 1.092.013 15. Tot het dossier behoort een verklaring met dagtekening 2 oktober 2022 van [aandeelhouder 3] waarin onder meer het volgende is opgenomen: “ [aandeelhouder 3] LTD (hereinafter: " [aandeelhouder 3] ") wishes to declare as follows: 3) [aandeelhouder 3] is an Israeli resident taxpayer and subject to tax on its worldwide profits; 4) [aandeelhouder 3] manages pension and provident funds, and invests monies for the risk and account of the fund participants, which are individuals, via so-called Member accounts. […] 6) [aandeelhouder 3] invests the cash held in the Member accounts on behalf of and for the risk and account of the participants in the fund. [aandeelhouder 3] is not allowed to invest in assets for its own risk and account, and can solely act in the interest of the participants of the pension and provident funds. For Israeli legal and tax purposes, the participants are regarded as the beneficial owners of the assets held by [aandeelhouder 3] ; […] 11) On 23 May 2014, [aandeelhouder 3] has subscribed for 64% (640 shares) of the issued shares in [eiseres] B.V. on behalf of the participants. In addition thereto, [aandeelhouder 3] has granted an interest bearing loan to [eiseres] B.V. of EUR 6.593,664— on behalf of the same participants. The dividends and capital gains or losses derived from the shares in [eiseres] B V. are for 100% allocated to the participants. The interest income derived from the afore mentioned loans is also for 100% allocated to the same participants.” 16. Tot het dossier behoort een verklaring met dagtekening 2 oktober 2022 van [aandeelhouder 2] waarin onder meer het volgende is opgenomen: “ [aandeelhouder 2] LTD (hereinafter: " [aandeelhouder 2] ") wishes to declare as follows: […] 3) [aandeelhouder 2] is an Israeli resident taxpayer and subject to tax on its worldwide profits; 4) [aandeelhouder 2] is engaged in the life insurance business and invests monies for its own risk and account via so-called Nostro accounts as well as on behalf of and for the risk and account of policyholders, which are individuals, via so-called Participating Policies accounts (the “PP-accounts"). […] 6) [aandeelhouder 2] invests the cash held in the PP-accounts on behalf of and for the risk and account of the policyholders; […] 11) On 23 May 2014, [aandeelhouder 2] has subscribed for 14% (140 shares) of the issued shares in [eiseres] B.V. on behalf of the policyholders. In addition thereto, [aandeelhouder 2] has granted an interest bearing loan to [eiseres] B.V of EUR 1,442,364- on behalf of the same policyholders. The dividends and capital gains or losses derived from the shares in [eiseres] B.V. are for 100% allocated to the policyholders. The interest income derived from the afore mentioned loans is also for 100% allocated to the same policyholders. This has been reflected in the loan agreement.” 17. Tot het dossier behoort een ‘Legal Opinion’ van [advocatenkantoor] met dagtekening 21 december 2022 aangaande [aandeelhouder 3] . In dit document is onder meer het volgende opgenomen: “2.2 The Fund is a contractual relation between the Company on the one hand and the Beneficiaries on the other hand. The Funds do not have legal personality and can therefore not own assets themselves. Therefore, the Funds are not subject to Israeli profit tax themselves. The Companies own assets on behalf of the Beneficiaries. 2.3 There is a complete separation between the Companies and their assets on the one hand, and the Funds and their assets on the other hand, because the Funds are managed in trust by the Companies. [...] 2.11 The assets legally owned by the Companies for the risk and benefit of the Beneficiary consist of contributions made by the Beneficiary, contributions made by the Beneficiary’s employer, and income and capital gains from investments made via the Beneficiary’s investment account. As long as the Beneficiary is not entitled to payments out of the Funds, the Beneficiary is not subject to Israeli personal income tax on the income and gains recorded in its investment account. Usually, the entitlement to payments commences from the Beneficiary's retirement date. […] 2.15 Having regard to the above, the investments made by the Companies in [eiseres] BV, [bedrijfsnaam 2] BV, [bedrijfsnaam 1] BV and/or [bedrijfsnaam 3] BV, in the form of shares as well as loans, are held for 100% of the risk and benefit of the Beneficiaries and therefore for 0% for the risk and benefit of the Companies. The dividend and interest income and gains (losses) derived from these shares and loans shall be directly recorded in the Beneficiary’s investment account.” 18. Tot het dossier behoort een ‘Legal Opinion’ van [advocatenkantoor] met dagtekening 21 december 2022 aangaande [aandeelhouder 2] . In dit document is onder meer het volgende opgenomen: “2.4 [aandeelhouder 2] is engaged in the life insurance business and invests in the shares issued by the Addressees as well as the loans granted to the Addressees [ [Addressees] vsp], for its own risk and account via so-called Nostro accounts as well as on behalf of and for the risk and account of the Policyholders via the participating policies[4]. […] 2.7 [aandeelhouder 2] records the portfolio investments - such as the shares in the Addressees and the loans granted to the Addressees - made on behalf of the Policyholders in its commercial balance sheet as assets and an equal amount as liability in its commercial balance sheet. […] 2.8 The Policyholders are only subject to Israeli personal income tax once the participating policies commence to pay out to the Policyholders, which is usually the case when the Policyholder retires.” 19. Op 26 april 2022 heeft rechtbank Noord-Holland een uitspraak gedaan inzake de door eiseres aanhangig gemaakte beroepen tegen de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2014 tot en met 2017 (ECLI:NL:RBNHO:2022:3890). Gerechtshof Amsterdam heeft op 7 mei 2024 uitspraak gedaan in het hoger beroep tegen deze uitspraak (ECLI:NL:GHAMS:2024:1920). Naheffingsaanslagen 20.

Op grond van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat eiseres van een onafhankelijke derde een lening onder overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet winstafhankelijke, rente had kunnen krijgen als de onderhavige aandeelhoudersleningen. 32. Het feit dat [naam 7] van [bedrijfsnaam 6] B.V. in het kader van het bij deze uitgevoerde derdenonderzoek heeft verklaard dat de heer [aandeelhouder 1] geen LTV-convenant in de leningsovereenkomst wilde hebben, en dat het voor banken gebruikelijk is een dergelijk convenant in een leningsovereenkomst op te nemen, maakt dit niet anders. Ten eerste is deze verklaring gegeven in het kader van een derdenonderzoek naar de financiering van een ander onroerend goed dan het onderhavige door een andere belastingplichtige dan eiseres zodat deze verklaring niet direct relevant is voor het onderhavige geval van eiseres. Bovendien heeft deze verklaring betrekking op het verstrekken van financiering door banken, en zegt deze niets over de voorwaarden waaronder andere financiële instellingen of andere derden al dan niet financiering zouden verstrekken. Daarnaast is het zo dat in diezelfde verklaring is vermeld dat één van de twintig benaderde banken bereid was de term sheet zodanig aan te passen dat financiering zonder LTV-convenant zou worden verstrekt. Ten slotte is ook de door verweerder uitgevoerde credit rating analyse een sterke aanwijzing dat onafhankelijke derden onder overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet-winstafhankelijke rente financiering wilden verstrekken, nu zelfs bij een rente van 10% op deze lening eiseres een BBB investment grade score behoudt. 33. Vervolgens oordeelt de rechtbank wat betreft de (on)zakelijkheid van de rente op de aandeelhoudersleningen als volgt. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijk hoge rente ligt in eerste instantie bij verweerder. Verweerder voert in dit verband aan dat de rente op de leningen die uitgaat boven een percentage van 2,59%, subsidiair 3,11% en meer subsidiair 4,25%, onzakelijk is. Het percentage van 2,59% bestaat uit een vaste rentemarge van 2,23% en een variabele rentemarge van 0,36%. Verweerder onderbouwt deze rente met een verwijzing naar het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ van de [universiteit 2] hetgeen bij de partijen bekend is en in de vennootschapsbelastingzaak van eiseres is overgelegd, en waarin op basis van de geraadpleegde informatie is geconcludeerd dat voor heel het jaar 2014 de gemiddelde rentemarge 234 basispunten bedroeg met een maximale hoofdsom van 61% van de waarde van het vastgoed, en dat dit gedurende de eerste zes maanden van het jaar 2015 232 basispunten en 64% was. Daarnaast verwijst verweerder naar het ‘Property Lending Barometer’ rapport voor 2015 van [consultancy-kantoor 2] en het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van [bank] en [universiteit 1] , die ook bekend zijn bij partijen, waaruit rentepercentages voor de Nederlandse kantorenmarkt van 1,9 – 2,75% voor bankfinanciering volgen, en waaruit ook blijkt dat een rentepercentage boven de 4 niet voorkomt. Ten slotte verwijst verweerder naar het ‘debt raise proposal’ van [bedrijfsnaam 6] B.V. van 16 december 2014 voor het ‘ [naam pand 2] ’-kantoorpand met de daarbij behorende term sheets waaruit afgeleid kan worden dat financiering tegen een rente van maximaal 4,25% haalbaar was, ook zonder voor banken belangrijke voorwaarden. 34. De rechtbank overweegt als volgt. Op basis van de resultaten van het derdenonderzoek van verweerder bij [bedrijfsnaam 6] B.V. en hetgeen is vermeld in (i) het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ van [universiteit 2] , (ii) het ‘Property Lending Barometer’-rapport van [consultancy-kantoor 2] voor het jaar 2015 en (iii) het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van [bank] en [universiteit 1] , acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres ‘senior financiering’ had kunnen verkrijgen voor de investering in [bedrijfsnaam 5] -gebouw tegen een aanzienlijk lagere rente dan de 10% die voor de aandeelhoudersleningen is overeengekomen. In de hiervoor bedoelde stukken worden geen hogere rentemarges dan 4,25% vermeld. De 10% rente die eiseres met haar aandeelhouders is overeengekomen is dusdanig veel hoger, dat de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd acht dat deze onzakelijk hoog is. De rechtbank betwijfelt met name ten zeerste of een dermate groot verschil valt te verklaren door de leningsvoorwaarden die eiseres en haar aandeelhouders zijn overeengekomen. 35. Eiseres onderbouwt de rente van 10% op de aandeelhoudersleningen met een TP-analyse van het Israëlische advieskantoor [kantoornaam] uit januari 2016 en een verwijzing naar een TP-onderzoek van [adviseur] uit februari 2021 en verwijst ernaar dat [consultancy-kantoor 3] voor een andere structuur een rente van 10% zakelijk had geacht waarvan eiseres op de hoogte was. Verder heeft eiseres bij haar nadere stukken een leningovereenkomst overgelegd uit het jaar 2014 met een rente van 10%, gesloten tussen derden, waaruit zou volgen dat een rente van 10% op de aandeelhoudersleningen zakelijk is. 36. De rechtbank overweegt over de TP-analyse van [kantoornaam] dat uit de gedane benchmark analyse voor leningen met een looptijd van tenminste vijf jaar en vaste rente rentepercentages van 2,09 – 6,69% volgen, en voor leningen met variabele rente rentepercentages tussen 1,00 en 6,5%. Vervolgens is een analyse uitgevoerd op bedrijfsobligaties met een looptijd van tien jaar waaruit rentepercentages tussen 3,6 en 5,585% volgen. Vervolgens wordt zonder enige feitelijke onderbouwing een rente berekend voor een financieringsmix van senior bank financiering, junior financiering en mezzanine financiering (terwijl in feite sprake is van gelijkgerechtigde aandeelhoudersleningen) waarbij het [bedrijfsnaam 5] -gebouw, eveneens zonder enige onderbouwing, als ‘secondary office’ wordt aangemerkt, waaruit dan een rente range van 6,9% tot 10,9% zou volgen. Dit rapport kan daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet dienen als onderbouwing van een rente van 10% op de aandeelhoudersleningen. Ook met de constatering in de TP-study van [adviseur] dat een rente van 10% lager is dan het geprognotiseerde rendement op de investering in het [bedrijfsnaam 5] -gebouw, heeft eiseres het vermoeden niet ontzenuwd dat de overeengekomen rente onzakelijk is. De TP-study geeft namelijk geen antwoord op de vraag met welk rentepercentage voor een lening een derde genoegen zou hebben genomen. Ook de verwijzing naar de benchmarkanalyse die [consultancy-kantoor 3] voor een ander gebouw voor een andere belastingplichtige gedaan heeft en waar een rente van 10% zakelijk is geacht kan eiseres niet baten omdat de zakelijkheid van de rente voor iedere lening op basis van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval bepaald dient te worden. De overgelegde leningsovereenkomst uit 2014 met een rente van 10% van een andere belastingplichtige onderbouwt de rente evenmin omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een situatie vergelijkbaar met die van eiseres. Dit is alleen al daarom zo omdat verweerder onweersproken heeft gesteld dat in die situatie sprake is van financiering van een recreatiepark, en niet van een kantoorgebouw zoals in het onderhavige geval. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank geen redelijke twijfel gezaaid over de juistheid van het vermoeden dat de 10% rente op de aandeelhoudersleningen te hoog is. 37. Hoewel verweerder gelet op het hiervoor overwogene slaagt in het bewijs dat 10% rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, maakt hij niet aannemelijk dat de rente boven de door hem voorgestane 2,59% als uitdeling moet worden aangemerkt. Immers, dat percentage is de mediaan van een bandbreedte van een onbekend aantal transacties op de Britse vastgoedmarkt. De overige door verweerder aangevoerde rapporten en gegevens geven indicaties van rentepercentages, oplopend tot 4,25%.

gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €): 2014201520162017 Huurinkomsten 1.530.332 2.544.021 2.561.219 2.572.520 Af: Servicekosten - 13.619 0 0 0 Af: Bedrijfskosten - 91.873 - 129.042 - 160.765 - 86.672 Waardeverandering 435.000 425.000 - 385.000 - 460.000 vastgoed Af: Admin kosten - 192.155 - 148.959 - 135.534 - 101.995 Af: Overige kosten - 12.765 - 5.339 - 3.000 - 3.000 Af: Rentelasten - 606.080 -` 1.028.533 - 976.653 - 943.633 Af: Overige fin.kst. - - - 12.009 - 6.274 Nettowinst voor 1.048.840 1.657.648 888.258 970.946 belastingen 14. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2014 – 2017 als volgt (in €): 2014201520162017 Opbrengsten 1.424.840 2.544.021 2.561.219 2.572.520 Afschrijvingen - 308.469 - 236.611 - 338.933 - 338.933 Af: Bedrijfskosten - 204.919 - 282.840 - 299.299 - 191.667 Af: Rentelasten - 606.081 -` 1.018.557 - 976.653 - 943.633 Af: Overige fin.kst. - - 9.976 - 12.009 - 6.274 Fiscale winst 305.371 996.037 934.325 1.092.013 Wijz. Fisc. Reserves - 44.602 44.602 - - Belastbare winst 260.769 1.040.639 934.325 1.092.013 15. Tot het dossier behoort een verklaring met dagtekening 2 oktober 2022 van [aandeelhouder 3] waarin onder meer het volgende is opgenomen: “ [aandeelhouder 3] LTD (hereinafter: " [aandeelhouder 3] ") wishes to declare as follows: 3) [aandeelhouder 3] is an Israeli resident taxpayer and subject to tax on its worldwide profits; 4) [aandeelhouder 3] manages pension and provident funds, and invests monies for the risk and account of the fund participants, which are individuals, via so-called Member accounts. […] 6) [aandeelhouder 3] invests the cash held in the Member accounts on behalf of and for the risk and account of the participants in the fund. [aandeelhouder 3] is not allowed to invest in assets for its own risk and account, and can solely act in the interest of the participants of the pension and provident funds. For Israeli legal and tax purposes, the participants are regarded as the beneficial owners of the assets held by [aandeelhouder 3] ; […] 11) On 23 May 2014, [aandeelhouder 3] has subscribed for 64% (640 shares) of the issued shares in [eiseres] B.V. on behalf of the participants. In addition thereto, [aandeelhouder 3] has granted an interest bearing loan to [eiseres] B.V. of EUR 6.593,664— on behalf of the same participants. The dividends and capital gains or losses derived from the shares in [eiseres] B V. are for 100% allocated to the participants. The interest income derived from the afore mentioned loans is also for 100% allocated to the same participants.” 16. Tot het dossier behoort een verklaring met dagtekening 2 oktober 2022 van [aandeelhouder 2] waarin onder meer het volgende is opgenomen: “ [aandeelhouder 2] LTD (hereinafter: " [aandeelhouder 2] ") wishes to declare as follows: […] 3) [aandeelhouder 2] is an Israeli resident taxpayer and subject to tax on its worldwide profits; 4) [aandeelhouder 2] is engaged in the life insurance business and invests monies for its own risk and account via so-called Nostro accounts as well as on behalf of and for the risk and account of policyholders, which are individuals, via so-called Participating Policies accounts (the “PP-accounts"). […] 6) [aandeelhouder 2] invests the cash held in the PP-accounts on behalf of and for the risk and account of the policyholders; […] 11) On 23 May 2014, [aandeelhouder 2] has subscribed for 14% (140 shares) of the issued shares in [eiseres] B.V. on behalf of the policyholders. In addition thereto, [aandeelhouder 2] has granted an interest bearing loan to [eiseres] B.V of EUR 1,442,364- on behalf of the same policyholders. The dividends and capital gains or losses derived from the shares in [eiseres] B.V. are for 100% allocated to the policyholders. The interest income derived from the afore mentioned loans is also for 100% allocated to the same policyholders. This has been reflected in the loan agreement.” 17. Tot het dossier behoort een ‘Legal Opinion’ van [advocatenkantoor] met dagtekening 21 december 2022 aangaande [aandeelhouder 3] . In dit document is onder meer het volgende opgenomen: “2.2 The Fund is a contractual relation between the Company on the one hand and the Beneficiaries on the other hand. The Funds do not have legal personality and can therefore not own assets themselves. Therefore, the Funds are not subject to Israeli profit tax themselves. The Companies own assets on behalf of the Beneficiaries. 2.3 There is a complete separation between the Companies and their assets on the one hand, and the Funds and their assets on the other hand, because the Funds are managed in trust by the Companies. [...] 2.11 The assets legally owned by the Companies for the risk and benefit of the Beneficiary consist of contributions made by the Beneficiary, contributions made by the Beneficiary’s employer, and income and capital gains from investments made via the Beneficiary’s investment account. As long as the Beneficiary is not entitled to payments out of the Funds, the Beneficiary is not subject to Israeli personal income tax on the income and gains recorded in its investment account. Usually, the entitlement to payments commences from the Beneficiary's retirement date. […] 2.15 Having regard to the above, the investments made by the Companies in [eiseres] BV, [bedrijfsnaam 2] BV, [bedrijfsnaam 1] BV and/or [bedrijfsnaam 3] BV, in the form of shares as well as loans, are held for 100% of the risk and benefit of the Beneficiaries and therefore for 0% for the risk and benefit of the Companies. The dividend and interest income and gains (losses) derived from these shares and loans shall be directly recorded in the Beneficiary’s investment account.” 18. Tot het dossier behoort een ‘Legal Opinion’ van [advocatenkantoor] met dagtekening 21 december 2022 aangaande [aandeelhouder 2] . In dit document is onder meer het volgende opgenomen: “2.4 [aandeelhouder 2] is engaged in the life insurance business and invests in the shares issued by the Addressees as well as the loans granted to the Addressees [ [Addressees] vsp], for its own risk and account via so-called Nostro accounts as well as on behalf of and for the risk and account of the Policyholders via the participating policies[4]. […] 2.7 [aandeelhouder 2] records the portfolio investments - such as the shares in the Addressees and the loans granted to the Addressees - made on behalf of the Policyholders in its commercial balance sheet as assets and an equal amount as liability in its commercial balance sheet. […] 2.8 The Policyholders are only subject to Israeli personal income tax once the participating policies commence to pay out to the Policyholders, which is usually the case when the Policyholder retires.” 19. Op 26 april 2022 heeft rechtbank Noord-Holland een uitspraak gedaan inzake de door eiseres aanhangig gemaakte beroepen tegen de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2014 tot en met 2017 (ECLI:NL:RBNHO:2022:3890). Gerechtshof Amsterdam heeft op 7 mei 2024 uitspraak gedaan in het hoger beroep tegen deze uitspraak (ECLI:NL:GHAMS:2024:1920). Naheffingsaanslagen 20.

Op grond van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat eiseres van een onafhankelijke derde een lening onder overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet winstafhankelijke, rente had kunnen krijgen als de onderhavige aandeelhoudersleningen. 32. Het feit dat [naam 7] van [bedrijfsnaam 6] B.V. in het kader van het bij deze uitgevoerde derdenonderzoek heeft verklaard dat de heer [aandeelhouder 1] geen LTV-convenant in de leningsovereenkomst wilde hebben, en dat het voor banken gebruikelijk is een dergelijk convenant in een leningsovereenkomst op te nemen, maakt dit niet anders. Ten eerste is deze verklaring gegeven in het kader van een derdenonderzoek naar de financiering van een ander onroerend goed dan het onderhavige door een andere belastingplichtige dan eiseres zodat deze verklaring niet direct relevant is voor het onderhavige geval van eiseres. Bovendien heeft deze verklaring betrekking op het verstrekken van financiering door banken, en zegt deze niets over de voorwaarden waaronder andere financiële instellingen of andere derden al dan niet financiering zouden verstrekken. Daarnaast is het zo dat in diezelfde verklaring is vermeld dat één van de twintig benaderde banken bereid was de term sheet zodanig aan te passen dat financiering zonder LTV-convenant zou worden verstrekt. Ten slotte is ook de door verweerder uitgevoerde credit rating analyse een sterke aanwijzing dat onafhankelijke derden onder overigens dezelfde voorwaarden tegen een vaste, niet-winstafhankelijke rente financiering wilden verstrekken, nu zelfs bij een rente van 10% op deze lening eiseres een BBB investment grade score behoudt. 33. Vervolgens oordeelt de rechtbank wat betreft de (on)zakelijkheid van de rente op de aandeelhoudersleningen als volgt. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijk hoge rente ligt in eerste instantie bij verweerder. Verweerder voert in dit verband aan dat de rente op de leningen die uitgaat boven een percentage van 2,59%, subsidiair 3,11% en meer subsidiair 4,25%, onzakelijk is. Het percentage van 2,59% bestaat uit een vaste rentemarge van 2,23% en een variabele rentemarge van 0,36%. Verweerder onderbouwt deze rente met een verwijzing naar het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ van de [universiteit 2] hetgeen bij de partijen bekend is en in de vennootschapsbelastingzaak van eiseres is overgelegd, en waarin op basis van de geraadpleegde informatie is geconcludeerd dat voor heel het jaar 2014 de gemiddelde rentemarge 234 basispunten bedroeg met een maximale hoofdsom van 61% van de waarde van het vastgoed, en dat dit gedurende de eerste zes maanden van het jaar 2015 232 basispunten en 64% was. Daarnaast verwijst verweerder naar het ‘Property Lending Barometer’ rapport voor 2015 van [consultancy-kantoor 2] en het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van [bank] en [universiteit 1] , die ook bekend zijn bij partijen, waaruit rentepercentages voor de Nederlandse kantorenmarkt van 1,9 – 2,75% voor bankfinanciering volgen, en waaruit ook blijkt dat een rentepercentage boven de 4 niet voorkomt. Ten slotte verwijst verweerder naar het ‘debt raise proposal’ van [bedrijfsnaam 6] B.V. van 16 december 2014 voor het ‘ [naam pand 2] ’-kantoorpand met de daarbij behorende term sheets waaruit afgeleid kan worden dat financiering tegen een rente van maximaal 4,25% haalbaar was, ook zonder voor banken belangrijke voorwaarden. 34. De rechtbank overweegt als volgt. Op basis van de resultaten van het derdenonderzoek van verweerder bij [bedrijfsnaam 6] B.V. en hetgeen is vermeld in (i) het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ van [universiteit 2] , (ii) het ‘Property Lending Barometer’-rapport van [consultancy-kantoor 2] voor het jaar 2015 en (iii) het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van [bank] en [universiteit 1] , acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres ‘senior financiering’ had kunnen verkrijgen voor de investering in [bedrijfsnaam 5] -gebouw tegen een aanzienlijk lagere rente dan de 10% die voor de aandeelhoudersleningen is overeengekomen. In de hiervoor bedoelde stukken worden geen hogere rentemarges dan 4,25% vermeld. De 10% rente die eiseres met haar aandeelhouders is overeengekomen is dusdanig veel hoger, dat de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd acht dat deze onzakelijk hoog is. De rechtbank betwijfelt met name ten zeerste of een dermate groot verschil valt te verklaren door de leningsvoorwaarden die eiseres en haar aandeelhouders zijn overeengekomen. 35. Eiseres onderbouwt de rente van 10% op de aandeelhoudersleningen met een TP-analyse van het Israëlische advieskantoor [kantoornaam] uit januari 2016 en een verwijzing naar een TP-onderzoek van [adviseur] uit februari 2021 en verwijst ernaar dat [consultancy-kantoor 3] voor een andere structuur een rente van 10% zakelijk had geacht waarvan eiseres op de hoogte was. Verder heeft eiseres bij haar nadere stukken een leningovereenkomst overgelegd uit het jaar 2014 met een rente van 10%, gesloten tussen derden, waaruit zou volgen dat een rente van 10% op de aandeelhoudersleningen zakelijk is. 36. De rechtbank overweegt over de TP-analyse van [kantoornaam] dat uit de gedane benchmark analyse voor leningen met een looptijd van tenminste vijf jaar en vaste rente rentepercentages van 2,09 – 6,69% volgen, en voor leningen met variabele rente rentepercentages tussen 1,00 en 6,5%. Vervolgens is een analyse uitgevoerd op bedrijfsobligaties met een looptijd van tien jaar waaruit rentepercentages tussen 3,6 en 5,585% volgen. Vervolgens wordt zonder enige feitelijke onderbouwing een rente berekend voor een financieringsmix van senior bank financiering, junior financiering en mezzanine financiering (terwijl in feite sprake is van gelijkgerechtigde aandeelhoudersleningen) waarbij het [bedrijfsnaam 5] -gebouw, eveneens zonder enige onderbouwing, als ‘secondary office’ wordt aangemerkt, waaruit dan een rente range van 6,9% tot 10,9% zou volgen. Dit rapport kan daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet dienen als onderbouwing van een rente van 10% op de aandeelhoudersleningen. Ook met de constatering in de TP-study van [adviseur] dat een rente van 10% lager is dan het geprognotiseerde rendement op de investering in het [bedrijfsnaam 5] -gebouw, heeft eiseres het vermoeden niet ontzenuwd dat de overeengekomen rente onzakelijk is. De TP-study geeft namelijk geen antwoord op de vraag met welk rentepercentage voor een lening een derde genoegen zou hebben genomen. Ook de verwijzing naar de benchmarkanalyse die [consultancy-kantoor 3] voor een ander gebouw voor een andere belastingplichtige gedaan heeft en waar een rente van 10% zakelijk is geacht kan eiseres niet baten omdat de zakelijkheid van de rente voor iedere lening op basis van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval bepaald dient te worden. De overgelegde leningsovereenkomst uit 2014 met een rente van 10% van een andere belastingplichtige onderbouwt de rente evenmin omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een situatie vergelijkbaar met die van eiseres. Dit is alleen al daarom zo omdat verweerder onweersproken heeft gesteld dat in die situatie sprake is van financiering van een recreatiepark, en niet van een kantoorgebouw zoals in het onderhavige geval. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank geen redelijke twijfel gezaaid over de juistheid van het vermoeden dat de 10% rente op de aandeelhoudersleningen te hoog is. 37. Hoewel verweerder gelet op het hiervoor overwogene slaagt in het bewijs dat 10% rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, maakt hij niet aannemelijk dat de rente boven de door hem voorgestane 2,59% als uitdeling moet worden aangemerkt. Immers, dat percentage is de mediaan van een bandbreedte van een onbekend aantal transacties op de Britse vastgoedmarkt. De overige door verweerder aangevoerde rapporten en gegevens geven indicaties van rentepercentages, oplopend tot 4,25%.

De rechtbank is van oordeel dat voor zover het rentepercentage de bovenkant van de ‘arm’s length’ range niet overschrijdt, geen sprake is van een onzakelijk rentepercentage. Eiseres heeft op haar beurt niet aannemelijk gemaakt dat een rentepercentage van minder dan 10 maar meer dan 4,25 nog als zakelijk kan worden beschouwd. De rechtbank is daarmee van oordeel dat een rente van 4,25% op de onderhavige leningen nog als zakelijk is te beschouwen, en het meerdere als onzakelijke rente moet worden aangemerkt. Is sprake van (verkapte) dividenduitkeringen? 38. De rechtbank zal hierna beoordelen of het deel van de rentebetalingen dat de zakelijke rente te boven gaat kwalificeert als verkapte dividenduitkeringen. De rechtbank overweegt dat een verkapte dividenduitkering aanwezig is indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking uit het vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst (zie HR 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458). Daarnaast geldt het hierna te bespreken bewustheidsvereiste. De bewijslast daarvoor rust op verweerder, dat wil zeggen dat verweerder dit een en ander aannemelijk dient te maken. 39. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres wist, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat sprake was van een bevoordeling van de aandeelhouder. Volgens verweerder hoeft de bewustheid enkel aanwezig te zijn bij eiseres en niet tevens bij de aandeelhouders. Ter onderbouwing verwijst verweerder naar een arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1969 (ECLI:NL:HR:1969:AX5787). Volgens verweerder kan in geval van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling geobjectiveerd worden. Verweerder baseert dit op de wetsgeschiedenis bij artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) (Kamerstukken II 2001/2002, 28034, nr. 3, p. 21). Dit heeft tot gevolg dat nu een rente is overeengekomen die buiten de ‘full range’ van zakelijke rentepercentages valt, geen sprake is van een ‘at-arm’s-length’-prijs en dat partijen zich ervan bewust moeten zijn geweest dat sprake was van een vermogensverschuiving ten laste van eiseres en ten gunste van de aandeelhouders. 40. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de overeengekomen rente geen bewuste bevoordeling van haar aandeelhouders behelst. Volgens eiseres mocht zij vertrouwen op de TP-benchmark van [kantoornaam] (zie onder 11.). Gelet hierop hebben eiseres en de aandeelhouders te goeder trouw gehandeld en is geen sprake van bewustheid van een bevoordeling van de aandeelhouder. Wat betreft de aandeelhouders met kleinere belangen stelt eiseres dat zij niet gelieerd zijn aan eiseres en dat zij geen invloed konden uitoefenen op de hoogte van de rente op de aandeelhoudersleningen en zij zich daarom niet bewust konden zijn van een eventuele bevoordeling. 41. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat voor de dividendbelasting het voldoende is dat de vennootschap zich bewust was, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat sprake was van een bevoordeling van de aandeelhouder. De rechtbank acht de zogenoemde dubbele bewustheidseis (vgl. HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411) ook van kracht in het kader van heffing van dividendbelasting over verkapte winstuitdelingen. Weliswaar zijn de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad gewezen in het kader van de vennootschapsbelasting en is de Wet DB 1965 een zelfstandige wet, de rechtbank ziet echter geen reden de dubbele bewustheidseis niet van toepassing te achten. De rechtbank ziet voor een onderscheid op dit punt tussen de vennootschapsbelastingsfeer en dividendbelastingsfeer geen rechtvaardiging in de systematiek van de wet, noch in de jurisprudentie of wetsgeschiedenis. Het door verweerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1969 brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank zal daarom toetsen of zowel eiseres als de lening verstrekkende aandeelhouders zich ervan bewust zijn geweest, dan wel bewust ervan hadden moeten zijn, dat de aandeelhouders werden bevoordeeld. 42. Eiseres heeft betoogd dat voor zover al sprake zou zijn van een onzakelijk hoge rente, eiseres en haar aandeelhouders zich hier niet bewust van zijn geweest zodat geen sprake is van een aan dividendbelasting onderworpen uitdeling. De rechtbank overweegt dat het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat partijen bij de leningsovereenkomsten zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met de door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (vgl. HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411). De vermogensverschuiving bestaat in dit geval uit de jaarlijkse rentebetalingen op grond van de gesloten leningsovereenkomsten. Door het grote verschil tussen 4,25% rente en de overeengekomen rente van 10% is de rechtbank van oordeel dat eiseres en haar aandeelhouders zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de aandeelhouders bij de rentebetalingen werden bevoordeeld. Dit geldt voor alle aandeelhouders, ook voor diegenen die relatief kleine belangen in eiseres hielden en als ervan uit wordt gegaan dat zij geen invloed konden uitoefenen op de hoogte van de rente op de aandeelhoudersleningen. 43. De rechtbank is van oordeel dat de onttrekkingen hebben plaatsgevonden uit winst of winstreserves van eiseres en binnen afzienbare tijd te behalen winst. Een eventuele toevoeging van winsten aan de zogenoemde afrondingsreserve (artikel 7 van het Besluit Beleggingsinstellingen) in het kader van de vennootschapsbelasting maakt dit niet anders. 44. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de rentebetalingen voor zover zij het percentage van 4,25 te boven gaan kwalificeren als verkapte winstuitdelingen. Zijn [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] de gerechtigden tot de opbrengst? 45. Eiseres stelt dat de lening die is verstrekt door [aandeelhouder 3] , 64% van het totale bedrag aan aandeelhoudersleningen, direct (economisch) toegerekend dient te worden aan de achterliggende pensioendeelnemers. Volgens eiseres houdt en beheert [aandeelhouder 3] de aandelen in eiseres voor rekening en risico van het pensioenfonds dat deelneemt in eiseres. Eiseres stelt daarnaast dat een gedeelte van de lening die is verstrekt door [aandeelhouder 2] direct (economisch) toegerekend dient te worden aan haar polisnemers omdat in zoverre voor hun rekening en risico de aandelen worden gehouden. Volgens eiseres houdt [aandeelhouder 2] 4,5% van het aandelenbelang in eiseres voor zichzelf en de overige 14% voor de achterliggende polisnemers. Ter onderbouwing van deze standpunten verwijst eiseres naar twee ‘legal opinions’ (zie onder 17. en 18.) en een rapport van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) van oktober 2011 met de titel ‘Israël. Review of the private pensions system’. Dit OESO-rapport bevat een beschrijving van de juridische status van pensioenfondsen in het Israëlische rechtssysteem. Tot slot verwijst eiseres ter onderbouwing van haar standpunt naar verklaringen afgegeven door [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] (zie onder 15. en 16.). Verweerder betwist dat [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] vanuit Nederlands fiscaal perspectief transparante entiteiten zijn of dat de leningen moeten worden toegerekend aan de pensioen- en polishouders. 46. De rechtbank vat het betoog van eiseres aldus op dat eiseres betoogt dat [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] niet de opbrengstgerechtigden zijn (in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Wet DB 1965) van het verkapte dividend voortvloeiende uit de winstuitdelingen vanwege de respectievelijk met [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] overeengekomen onzakelijk hoge rente. De bewijslast dat dit het geval is rust op eiseres. 47.

De rechtbank is van oordeel dat voor zover het rentepercentage de bovenkant van de ‘arm’s length’ range niet overschrijdt, geen sprake is van een onzakelijk rentepercentage. Eiseres heeft op haar beurt niet aannemelijk gemaakt dat een rentepercentage van minder dan 10 maar meer dan 4,25 nog als zakelijk kan worden beschouwd. De rechtbank is daarmee van oordeel dat een rente van 4,25% op de onderhavige leningen nog als zakelijk is te beschouwen, en het meerdere als onzakelijke rente moet worden aangemerkt. Is sprake van (verkapte) dividenduitkeringen? 38. De rechtbank zal hierna beoordelen of het deel van de rentebetalingen dat de zakelijke rente te boven gaat kwalificeert als verkapte dividenduitkeringen. De rechtbank overweegt dat een verkapte dividenduitkering aanwezig is indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking uit het vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst (zie HR 1 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7458). Daarnaast geldt het hierna te bespreken bewustheidsvereiste. De bewijslast daarvoor rust op verweerder, dat wil zeggen dat verweerder dit een en ander aannemelijk dient te maken. 39. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres wist, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat sprake was van een bevoordeling van de aandeelhouder. Volgens verweerder hoeft de bewustheid enkel aanwezig te zijn bij eiseres en niet tevens bij de aandeelhouders. Ter onderbouwing verwijst verweerder naar een arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1969 (ECLI:NL:HR:1969:AX5787). Volgens verweerder kan in geval van verrekenprijscorrecties de bevoordelingsbedoeling geobjectiveerd worden. Verweerder baseert dit op de wetsgeschiedenis bij artikel 8b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) (Kamerstukken II 2001/2002, 28034, nr. 3, p. 21). Dit heeft tot gevolg dat nu een rente is overeengekomen die buiten de ‘full range’ van zakelijke rentepercentages valt, geen sprake is van een ‘at-arm’s-length’-prijs en dat partijen zich ervan bewust moeten zijn geweest dat sprake was van een vermogensverschuiving ten laste van eiseres en ten gunste van de aandeelhouders. 40. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de overeengekomen rente geen bewuste bevoordeling van haar aandeelhouders behelst. Volgens eiseres mocht zij vertrouwen op de TP-benchmark van [kantoornaam] (zie onder 11.). Gelet hierop hebben eiseres en de aandeelhouders te goeder trouw gehandeld en is geen sprake van bewustheid van een bevoordeling van de aandeelhouder. Wat betreft de aandeelhouders met kleinere belangen stelt eiseres dat zij niet gelieerd zijn aan eiseres en dat zij geen invloed konden uitoefenen op de hoogte van de rente op de aandeelhoudersleningen en zij zich daarom niet bewust konden zijn van een eventuele bevoordeling. 41. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat voor de dividendbelasting het voldoende is dat de vennootschap zich bewust was, of zich ervan bewust had moeten zijn, dat sprake was van een bevoordeling van de aandeelhouder. De rechtbank acht de zogenoemde dubbele bewustheidseis (vgl. HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411) ook van kracht in het kader van heffing van dividendbelasting over verkapte winstuitdelingen. Weliswaar zijn de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad gewezen in het kader van de vennootschapsbelasting en is de Wet DB 1965 een zelfstandige wet, de rechtbank ziet echter geen reden de dubbele bewustheidseis niet van toepassing te achten. De rechtbank ziet voor een onderscheid op dit punt tussen de vennootschapsbelastingsfeer en dividendbelastingsfeer geen rechtvaardiging in de systematiek van de wet, noch in de jurisprudentie of wetsgeschiedenis. Het door verweerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1969 brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank zal daarom toetsen of zowel eiseres als de lening verstrekkende aandeelhouders zich ervan bewust zijn geweest, dan wel bewust ervan hadden moeten zijn, dat de aandeelhouders werden bevoordeeld. 42. Eiseres heeft betoogd dat voor zover al sprake zou zijn van een onzakelijk hoge rente, eiseres en haar aandeelhouders zich hier niet bewust van zijn geweest zodat geen sprake is van een aan dividendbelasting onderworpen uitdeling. De rechtbank overweegt dat het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat partijen bij de leningsovereenkomsten zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met de door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (vgl. HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411). De vermogensverschuiving bestaat in dit geval uit de jaarlijkse rentebetalingen op grond van de gesloten leningsovereenkomsten. Door het grote verschil tussen 4,25% rente en de overeengekomen rente van 10% is de rechtbank van oordeel dat eiseres en haar aandeelhouders zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de aandeelhouders bij de rentebetalingen werden bevoordeeld. Dit geldt voor alle aandeelhouders, ook voor diegenen die relatief kleine belangen in eiseres hielden en als ervan uit wordt gegaan dat zij geen invloed konden uitoefenen op de hoogte van de rente op de aandeelhoudersleningen. 43. De rechtbank is van oordeel dat de onttrekkingen hebben plaatsgevonden uit winst of winstreserves van eiseres en binnen afzienbare tijd te behalen winst. Een eventuele toevoeging van winsten aan de zogenoemde afrondingsreserve (artikel 7 van het Besluit Beleggingsinstellingen) in het kader van de vennootschapsbelasting maakt dit niet anders. 44. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de rentebetalingen voor zover zij het percentage van 4,25 te boven gaan kwalificeren als verkapte winstuitdelingen. Zijn [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] de gerechtigden tot de opbrengst? 45. Eiseres stelt dat de lening die is verstrekt door [aandeelhouder 3] , 64% van het totale bedrag aan aandeelhoudersleningen, direct (economisch) toegerekend dient te worden aan de achterliggende pensioendeelnemers. Volgens eiseres houdt en beheert [aandeelhouder 3] de aandelen in eiseres voor rekening en risico van het pensioenfonds dat deelneemt in eiseres. Eiseres stelt daarnaast dat een gedeelte van de lening die is verstrekt door [aandeelhouder 2] direct (economisch) toegerekend dient te worden aan haar polisnemers omdat in zoverre voor hun rekening en risico de aandelen worden gehouden. Volgens eiseres houdt [aandeelhouder 2] 4,5% van het aandelenbelang in eiseres voor zichzelf en de overige 14% voor de achterliggende polisnemers. Ter onderbouwing van deze standpunten verwijst eiseres naar twee ‘legal opinions’ (zie onder 17. en 18.) en een rapport van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) van oktober 2011 met de titel ‘Israël. Review of the private pensions system’. Dit OESO-rapport bevat een beschrijving van de juridische status van pensioenfondsen in het Israëlische rechtssysteem. Tot slot verwijst eiseres ter onderbouwing van haar standpunt naar verklaringen afgegeven door [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] (zie onder 15. en 16.). Verweerder betwist dat [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] vanuit Nederlands fiscaal perspectief transparante entiteiten zijn of dat de leningen moeten worden toegerekend aan de pensioen- en polishouders. 46. De rechtbank vat het betoog van eiseres aldus op dat eiseres betoogt dat [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] niet de opbrengstgerechtigden zijn (in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Wet DB 1965) van het verkapte dividend voortvloeiende uit de winstuitdelingen vanwege de respectievelijk met [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] overeengekomen onzakelijk hoge rente. De bewijslast dat dit het geval is rust op eiseres. 47.

De rechtbank is van oordeel dat ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wet DB 1965 [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] als eigenaar van de aandelen in eiseres opbrengstgerechtigden zijn tot het verkapte dividend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat, in weerwil van het voorgaande, de opbrengsten toegerekend dienen te worden aan de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders. Eiseres heeft onvoldoende aangevoerd om (fiscale) transparantie van [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] aannemelijk te maken. De verstrekte schriftelijke verklaringen van [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] , die door verweerder worden weersproken, zijn daartoe onvoldoende, evenals de door eiseres overgelegde ‘legal opinions’ en het overgelegde OESO-rapport. Het OESO-rapport is onvoldoende toegespitst op de situatie van [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] om fiscale transparantie van deze entiteiten aannemelijk te maken. De inhoud van de ‘legal opinions’ bieden geen aanknopingspunten om aan te nemen dat [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] als fiscaal transparant aangemerkt dienen te worden. Dat de entiteiten volgens de ‘legal opinions’ de aandelen in eiseres ten behoeve van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders houden is daartoe onvoldoende. De pensioendeelnemers en polishouders hebben pas na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd recht op een uitkering. Tot die tijd beschikken [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] over de bezittingen, waaronder de aandelen in eiseres en de verstrekte leningen, en kunnen zij daarover als eigenaar beschikken. Dat [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] volgens de ‘legal opinions’ de aandelen in eiseres ten behoeve van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders houden is onvoldoende. Nergens volgt uit dat de economische gerechtigdheid tot de opbrengsten tussen de verschillende partijen is verdeeld. Teruggaaf van dividendbelasting 48. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat [aandeelhouder 3] , dan wel het deelnemende pensioenfonds of de achterliggende pensioendeelnemers, en [aandeelhouder 2] , dan wel de achterliggende polishouders, aanspraak kunnen maken op teruggaaf van dividendbelasting overweegt de rechtbank het volgende. In de onderhavige zaken liggen de naheffingsaanslagen in de dividendbelasting van eiseres voor. De vraag of derden aanspraak kunnen maken op teruggaaf van dividendbelasting ligt niet ter beoordeling voor. Zo nodig en mogelijk dient een dergelijke kwestie in een teruggaafprocedure voor de dividendbelasting aan de orde te komen. Hetgeen is overwogen door het Hof van Justitie van de Europese Unie (uitspraak van 7 november 2024, ECLI:NL:C:2024:932) en gerechtshof ’s-Hertogenbosch (uitspraak van 14 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4471) maakt dit niet anders. Het voorgaande geldt ook voor het beroep van eiseres op het verlaagde tarief uit de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Staat Israël tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen. Verrekenprijsbesluit 2013 49. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het in aanmerking nemen van de rentebetalingen als belastbare dividenduitkeringen voor de dividendbelasting een ‘secondary adjustment’ in de zin van het Verrekenprijsbesluit 2013 is. Eiseres doet een beroep op de toezegging opgenomen in hoofdstuk 4 van het Verrekenprijsbesluit 2013 en stelt daartoe dat de achterliggende pensioendeelnemers van [aandeelhouder 3] de ingehouden dividendbelasting niet kunnen verrekenen in Israël, dat Israël geen verrekenprijscorrecties bij de pensioendeelnemers toepast en dat geen sprake is van misbruik gericht op het ontgaan van dividendbelasting. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar een e-mailbericht van [consultancy-kantoor 4] van 24 februari 2021 waarin staat dat de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders geen recht hebben op verrekening van de in Nederland ingehouden bronbelasting. Tevens heeft eiseres ter zitting verwezen naar de eerdergenoemde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:C:2024:932). Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen beroep kan doen op de toezegging opgenomen in het Verrekenprijsbesluit 2013. 50. In het Verrekenprijsbesluit 2013 is – voor zover relevant – het volgende opgenomen: “4. Secondary adjustments (paragraaf 4.66 – 4.76) Paragrafen 4.66 – 4.76 van de OESO-richtlijnen behandelen de gevolgen van secondary transactions. In veel landen blijft het aanbrengen van een verrekenprijscorrectie niet beperkt tot een correctie op de winst maar is tevens vereist dat door het aanbrengen van een secondary transaction uit de administratie blijkt hoe de correctie in de winst- en verliesrekening en de balans van belastingplichtige is verwerkt. Een secondary transaction kan bijvoorbeeld een verrekening in rekening courant, een uitdeling van winst, of een informele kapitaalstorting zijn. Vanuit de Nederlandse optiek is verwerking van de verrekenprijscorrectie door middel van een secondary transaction altijd noodzakelijk. Uit een secondary transaction kan een secondary adjustment voortvloeien, bijvoorbeeld het in aanmerking nemen van rente over de ontstane vordering of het naheffen van dividendbelasting over een uitdeling van de winst. Niet alle landen gaan van een zelfde systeem uit. Dit kan er toe leiden dat de andere betrokken Staat niet bereid is om bijvoorbeeld de als secondary adjustment nageheven dividendbelasting te verrekenen omdat de fictieve dividenduitkering niet wordt erkend. Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat – gezien het verschil in belastingsystemen tussen de betrokken Staten – de dividendbelasting niet kan worden verrekend en er geen sprake is van misbruik dat is gericht op het ontgaan van dividendbelasting, wordt de secondary adjustment achterwege gelaten.” 51. De rechtbank overweegt dat de bewijslast op eiseres rust omdat zij een beroep doet op een toezegging uit het Verrekenprijsbesluit 2013. Gelet hierop dient eiseres voor een succesvol beroep op de toezegging aannemelijk te maken dat (i) vanwege een verschil in de belastingsystemen van Nederland en Israël, verrekening van de dividendbelasting in Israël niet mogelijk is en (ii) dat geen sprake is van misbruik gericht op het ontgaan van dividendbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een verschil in systemen die ertoe leidt dat voor de aandeelhouders geen verrekening van dividendbelasting mogelijk is in Israël. Daartoe heeft eiseres geen stukken ter onderbouwing overgelegd. Dat volgens eiseres [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] geen verrekeningsruimte hebben, omdat tegenover de opbrengsten uit de aandelen een verplichting jegens de participanten van gelijke grootte ontstaat, leidt niet tot een ander oordeel omdat dit geen verschil tussen belastingsystemen is zoals vermeld in het Verrekenprijsbesluit 2013. Bovendien betrekt eiseres met haar verwijzing naar het e-mailbericht van [consultancy-kantoor 3] Israël ten onrechte de fiscale positie van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders in haar beroep op de toezegging. Aan wie moeten de naheffingsaanslagen opgelegd worden? 52. Artikel 20, tweede lid, van de AWR luidt als volgt: “De naheffing geschiedt bij wege van naheffingsaanslag, die wordt opgelegd aan degene, die de belasting had behoren te betalen, dan wel aan degene aan wie ten onrechte, of tot een te hoog bedrag, vrijstelling of vermindering van inhouding dan wel teruggaaf is verleend. In gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige, te weinig belasting is geheven, wordt de naheffingsaanslag aan die ander opgelegd.” 53.

De rechtbank is van oordeel dat ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wet DB 1965 [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] als eigenaar van de aandelen in eiseres opbrengstgerechtigden zijn tot het verkapte dividend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat, in weerwil van het voorgaande, de opbrengsten toegerekend dienen te worden aan de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders. Eiseres heeft onvoldoende aangevoerd om (fiscale) transparantie van [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] aannemelijk te maken. De verstrekte schriftelijke verklaringen van [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] , die door verweerder worden weersproken, zijn daartoe onvoldoende, evenals de door eiseres overgelegde ‘legal opinions’ en het overgelegde OESO-rapport. Het OESO-rapport is onvoldoende toegespitst op de situatie van [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] om fiscale transparantie van deze entiteiten aannemelijk te maken. De inhoud van de ‘legal opinions’ bieden geen aanknopingspunten om aan te nemen dat [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] als fiscaal transparant aangemerkt dienen te worden. Dat de entiteiten volgens de ‘legal opinions’ de aandelen in eiseres ten behoeve van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders houden is daartoe onvoldoende. De pensioendeelnemers en polishouders hebben pas na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd recht op een uitkering. Tot die tijd beschikken [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] over de bezittingen, waaronder de aandelen in eiseres en de verstrekte leningen, en kunnen zij daarover als eigenaar beschikken. Dat [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] volgens de ‘legal opinions’ de aandelen in eiseres ten behoeve van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders houden is onvoldoende. Nergens volgt uit dat de economische gerechtigdheid tot de opbrengsten tussen de verschillende partijen is verdeeld. Teruggaaf van dividendbelasting 48. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat [aandeelhouder 3] , dan wel het deelnemende pensioenfonds of de achterliggende pensioendeelnemers, en [aandeelhouder 2] , dan wel de achterliggende polishouders, aanspraak kunnen maken op teruggaaf van dividendbelasting overweegt de rechtbank het volgende. In de onderhavige zaken liggen de naheffingsaanslagen in de dividendbelasting van eiseres voor. De vraag of derden aanspraak kunnen maken op teruggaaf van dividendbelasting ligt niet ter beoordeling voor. Zo nodig en mogelijk dient een dergelijke kwestie in een teruggaafprocedure voor de dividendbelasting aan de orde te komen. Hetgeen is overwogen door het Hof van Justitie van de Europese Unie (uitspraak van 7 november 2024, ECLI:NL:C:2024:932) en gerechtshof ’s-Hertogenbosch (uitspraak van 14 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4471) maakt dit niet anders. Het voorgaande geldt ook voor het beroep van eiseres op het verlaagde tarief uit de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Staat Israël tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen. Verrekenprijsbesluit 2013 49. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het in aanmerking nemen van de rentebetalingen als belastbare dividenduitkeringen voor de dividendbelasting een ‘secondary adjustment’ in de zin van het Verrekenprijsbesluit 2013 is. Eiseres doet een beroep op de toezegging opgenomen in hoofdstuk 4 van het Verrekenprijsbesluit 2013 en stelt daartoe dat de achterliggende pensioendeelnemers van [aandeelhouder 3] de ingehouden dividendbelasting niet kunnen verrekenen in Israël, dat Israël geen verrekenprijscorrecties bij de pensioendeelnemers toepast en dat geen sprake is van misbruik gericht op het ontgaan van dividendbelasting. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar een e-mailbericht van [consultancy-kantoor 4] van 24 februari 2021 waarin staat dat de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders geen recht hebben op verrekening van de in Nederland ingehouden bronbelasting. Tevens heeft eiseres ter zitting verwezen naar de eerdergenoemde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:C:2024:932). Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen beroep kan doen op de toezegging opgenomen in het Verrekenprijsbesluit 2013. 50. In het Verrekenprijsbesluit 2013 is – voor zover relevant – het volgende opgenomen: “4. Secondary adjustments (paragraaf 4.66 – 4.76) Paragrafen 4.66 – 4.76 van de OESO-richtlijnen behandelen de gevolgen van secondary transactions. In veel landen blijft het aanbrengen van een verrekenprijscorrectie niet beperkt tot een correctie op de winst maar is tevens vereist dat door het aanbrengen van een secondary transaction uit de administratie blijkt hoe de correctie in de winst- en verliesrekening en de balans van belastingplichtige is verwerkt. Een secondary transaction kan bijvoorbeeld een verrekening in rekening courant, een uitdeling van winst, of een informele kapitaalstorting zijn. Vanuit de Nederlandse optiek is verwerking van de verrekenprijscorrectie door middel van een secondary transaction altijd noodzakelijk. Uit een secondary transaction kan een secondary adjustment voortvloeien, bijvoorbeeld het in aanmerking nemen van rente over de ontstane vordering of het naheffen van dividendbelasting over een uitdeling van de winst. Niet alle landen gaan van een zelfde systeem uit. Dit kan er toe leiden dat de andere betrokken Staat niet bereid is om bijvoorbeeld de als secondary adjustment nageheven dividendbelasting te verrekenen omdat de fictieve dividenduitkering niet wordt erkend. Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat – gezien het verschil in belastingsystemen tussen de betrokken Staten – de dividendbelasting niet kan worden verrekend en er geen sprake is van misbruik dat is gericht op het ontgaan van dividendbelasting, wordt de secondary adjustment achterwege gelaten.” 51. De rechtbank overweegt dat de bewijslast op eiseres rust omdat zij een beroep doet op een toezegging uit het Verrekenprijsbesluit 2013. Gelet hierop dient eiseres voor een succesvol beroep op de toezegging aannemelijk te maken dat (i) vanwege een verschil in de belastingsystemen van Nederland en Israël, verrekening van de dividendbelasting in Israël niet mogelijk is en (ii) dat geen sprake is van misbruik gericht op het ontgaan van dividendbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een verschil in systemen die ertoe leidt dat voor de aandeelhouders geen verrekening van dividendbelasting mogelijk is in Israël. Daartoe heeft eiseres geen stukken ter onderbouwing overgelegd. Dat volgens eiseres [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] geen verrekeningsruimte hebben, omdat tegenover de opbrengsten uit de aandelen een verplichting jegens de participanten van gelijke grootte ontstaat, leidt niet tot een ander oordeel omdat dit geen verschil tussen belastingsystemen is zoals vermeld in het Verrekenprijsbesluit 2013. Bovendien betrekt eiseres met haar verwijzing naar het e-mailbericht van [consultancy-kantoor 3] Israël ten onrechte de fiscale positie van de achterliggende pensioendeelnemers en polishouders in haar beroep op de toezegging. Aan wie moeten de naheffingsaanslagen opgelegd worden? 52. Artikel 20, tweede lid, van de AWR luidt als volgt: “De naheffing geschiedt bij wege van naheffingsaanslag, die wordt opgelegd aan degene, die de belasting had behoren te betalen, dan wel aan degene aan wie ten onrechte, of tot een te hoog bedrag, vrijstelling of vermindering van inhouding dan wel teruggaaf is verleend. In gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige, te weinig belasting is geheven, wordt de naheffingsaanslag aan die ander opgelegd.” 53.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat als verweerder meent dat sprake is van misbruik om dividendbelasting te ontgaan, verweerder de naheffingsaanslagen moet opleggen bij de personen die misbruik hebben gemaakt. Volgens eiseres zijn dat, indien het standpunt van verweerder wordt gevolgd, de aandeelhouders, als zijnde de personen die eiseres onder druk hebben gezet om een onzakelijke rente overeen te komen. 54. De rechtbank volgt dit standpunt van eiseres niet. De dividendbelasting wordt geheven door inhouding op de dividenduitkering door de vennootschap die de uitkering verschuldigd is (zie artikel 7 van de Wet DB 1965). Het uitgangspunt is dat de dividendbelasting bij de inhoudingsplichtige, in dit geval eiseres, dient te worden nageheven. Naar het oordeel van de rechtbank is dit uitgangspunt van toepassing omdat de uitzonderingssituatie van de tweede volzin van artikel 20, tweede lid, van de AWR niet van toepassing is. Zoals hiervoor overwogen is de rechtbank van oordeel dat sprake is van verkapte winstuitdelingen van eiseres aan haar aandeelhouders waarop dividendbelasting had moeten worden ingehouden. Het was aan eiseres om aangiften dividendbelasting te doen en de belasting af te dragen. De te lage heffing van dividendbelasting is op de handelswijze van eiseres terug te voeren en daarom zijn de naheffingsaanslagen terecht aan haar opgelegd (vgl. HR 21 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1463, r.o. 4.3.2). Vergrijpboetes 55. Verweerder heeft voor de onderhavige belastingjaren de volgende vergrijpboetes opgelegd op grond van artikel 67f, eerste lid, van de AWR: 2014: € 33.683; 2015: € 56.606; 2016: € 54.277, en 2017: € 52.442. 56. Op grond van het bepaalde in artikel 67f, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur, gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag, een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100 procent indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. 57. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het (gedeeltelijk) niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn betalen van belasting. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat (gedeeltelijk) niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn belasting is betaald. Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval (voorwaardelijk) opzet, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die een belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In dat verband kan de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering ‘doen blijken’, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Van grove schuld kan alleen worden gesproken indien de handelwijze van een belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481). 58. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres te wijten is dat te weinig dividendbelasting is betaald over de onderhavige jaren. Volgens verweerder kunnen de gedragingen van [naam 8] , vanaf 1 juni 2015 enig bestuurder van eiseres, en [naam 9] , bestuurder ten tijde van het verstrekken van de aandeelhoudersleningen en ondertekenaar van de aangiften DB, toegerekend worden aan eiseres. Verweerder betoogt dat (het bestuur van) eiseres wist dat haar aandeelhouders gelieerde partijen zijn in de zin van artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb, dat de overeengekomen rente onzakelijk was, dat het verschil tussen de overeengekomen rente en de zakelijke rente een uitdeling is waarover dividendbelasting dient te worden betaald en dat de ingediende aangiften DB voor een te laag bedrag zijn ingediend waardoor te weinig dividendbelasting is betaald. Meer specifiek betoogt verweerder dat bij vrijwel ieder internationaal opererend concern artikel 8b van de Wet Vpb van toepassing is en dat daarom bij de betrokkenen bekend moet zijn geweest dat het artikel van toepassing was. Dat eiseres wist dat artikel 8b van de Wet Vpb van toepassing is, blijkt volgens verweerder uit het feit dat eiseres voor de aangifte vennootschapsbelasting een TP-rapport heeft laten opstellen. Zodoende wisten de betrokkenen, of hadden moeten weten, dat een zakelijke rente vastgesteld moest worden bij de aandeelhoudersleningen. Verweerder wijst erop dat [naam 9] een internationaal opererend fiscalist is, [aandeelhouder 1] een internationaal opererend vastgoedondernemer en [naam 8] een internationaal opererend trustfonds manager. Verweerder wijst erop dat [aandeelhouder 1] namens eiseres in het jaar 2014 [bedrijfsnaam 6] B.V. heeft ingeschakeld en dat uit het onderzoek van [bedrijfsnaam 6] B.V. bleek dat meerdere financiers bereid waren een lening te verstrekken tegen een lagere rentevergoeding dan 10%. De resultaten van het onderzoek zijn gedeeld met [aandeelhouder 1] , en gelet op de positie van [aandeelhouder 1] was het eiseres duidelijk dat er concrete mogelijkheden waren om tegen een lager rentepercentage leningen te ontvangen, aldus verweerder. Op het moment van uitbetalen van de onzakelijke rente wist het bestuur van eiseres volgens verweerder dat niet zakelijk werd gehandeld. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat het aan de grove schuld van eiseres te wijten is dat te weinig dividendbelasting is betaald. Ter onderbouwing voert verweerder aan dat (het bestuur van) eiseres wist dat er een risico was dat een uitdeling geconstateerd zou worden en dat zij daarom de leningsvoorwaarden zorgvuldig had moeten vaststellen. Volgens verweerder heeft eiseres de rente op de aandeelhoudersleningen op onzorgvuldige wijze bepaald en verweerder wijst erop dat een aantal belangrijke veronderstellingen waarvan uitgegaan is niet is onderbouwd of onjuist is, dat het TP-rapport pas na het vaststellen van de rente is opgesteld en dat eiseres financiering had kunnen verkrijgen tegen een aanzienlijk lagere rente. 59. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de vergrijpboetes ten onrechte zijn opgelegd. Eiseres betwist dat sprake is van voor opzet vereiste bewustheid. Het standpunt van verweerder dat sprake is van grove schuld dient volgens eiseres buiten beschouwing te blijven omdat het te laat is ingenomen. Volgens eiseres is voorts op zijn minst sprake van een pleitbaar standpunt. Volgens eiseres is bij het opleggen van de boetes bovendien in strijd met artikel 5:9, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 67g, tweede lid, van de AWR en is in strijd met artikel 6, derde lid, onderdeel a, van het EVRM gehandeld omdat bij de kennisgeving en mededeling van de boete niet duidelijk was op basis van welk overtreden voorschrift de boetes werden opgelegd. De door verweerder gestelde ‘uitholling van de dividendbelasting’ kan namelijk onder verschillende wetsartikelen vallen. Eiseres stelt verder dat de gedragingen van [naam 9] , [naam 8] en [bedrijfsnaam 7] (bestuurder tot juni 2015) niet aan eiseres toegerekend kunnen worden. Tot slot stelt eiseres zich op het standpunt dat het in strijd met het ne-bis-in-idem beginsel is om voor elk jaar een vergrijpboete op te leggen. Volgens eiseres is de beboete gedraging die in de kennisgeving genoemd staat het overeenkomen van een onzakelijke rente.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat als verweerder meent dat sprake is van misbruik om dividendbelasting te ontgaan, verweerder de naheffingsaanslagen moet opleggen bij de personen die misbruik hebben gemaakt. Volgens eiseres zijn dat, indien het standpunt van verweerder wordt gevolgd, de aandeelhouders, als zijnde de personen die eiseres onder druk hebben gezet om een onzakelijke rente overeen te komen. 54. De rechtbank volgt dit standpunt van eiseres niet. De dividendbelasting wordt geheven door inhouding op de dividenduitkering door de vennootschap die de uitkering verschuldigd is (zie artikel 7 van de Wet DB 1965). Het uitgangspunt is dat de dividendbelasting bij de inhoudingsplichtige, in dit geval eiseres, dient te worden nageheven. Naar het oordeel van de rechtbank is dit uitgangspunt van toepassing omdat de uitzonderingssituatie van de tweede volzin van artikel 20, tweede lid, van de AWR niet van toepassing is. Zoals hiervoor overwogen is de rechtbank van oordeel dat sprake is van verkapte winstuitdelingen van eiseres aan haar aandeelhouders waarop dividendbelasting had moeten worden ingehouden. Het was aan eiseres om aangiften dividendbelasting te doen en de belasting af te dragen. De te lage heffing van dividendbelasting is op de handelswijze van eiseres terug te voeren en daarom zijn de naheffingsaanslagen terecht aan haar opgelegd (vgl. HR 21 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1463, r.o. 4.3.2). Vergrijpboetes 55. Verweerder heeft voor de onderhavige belastingjaren de volgende vergrijpboetes opgelegd op grond van artikel 67f, eerste lid, van de AWR: 2014: € 33.683; 2015: € 56.606; 2016: € 54.277, en 2017: € 52.442. 56. Op grond van het bepaalde in artikel 67f, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur, gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag, een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100 procent indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. 57. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het (gedeeltelijk) niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn betalen van belasting. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat (gedeeltelijk) niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn belasting is betaald. Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval (voorwaardelijk) opzet, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die een belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In dat verband kan de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering ‘doen blijken’, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond (zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Van grove schuld kan alleen worden gesproken indien de handelwijze van een belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481). 58. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres te wijten is dat te weinig dividendbelasting is betaald over de onderhavige jaren. Volgens verweerder kunnen de gedragingen van [naam 8] , vanaf 1 juni 2015 enig bestuurder van eiseres, en [naam 9] , bestuurder ten tijde van het verstrekken van de aandeelhoudersleningen en ondertekenaar van de aangiften DB, toegerekend worden aan eiseres. Verweerder betoogt dat (het bestuur van) eiseres wist dat haar aandeelhouders gelieerde partijen zijn in de zin van artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb, dat de overeengekomen rente onzakelijk was, dat het verschil tussen de overeengekomen rente en de zakelijke rente een uitdeling is waarover dividendbelasting dient te worden betaald en dat de ingediende aangiften DB voor een te laag bedrag zijn ingediend waardoor te weinig dividendbelasting is betaald. Meer specifiek betoogt verweerder dat bij vrijwel ieder internationaal opererend concern artikel 8b van de Wet Vpb van toepassing is en dat daarom bij de betrokkenen bekend moet zijn geweest dat het artikel van toepassing was. Dat eiseres wist dat artikel 8b van de Wet Vpb van toepassing is, blijkt volgens verweerder uit het feit dat eiseres voor de aangifte vennootschapsbelasting een TP-rapport heeft laten opstellen. Zodoende wisten de betrokkenen, of hadden moeten weten, dat een zakelijke rente vastgesteld moest worden bij de aandeelhoudersleningen. Verweerder wijst erop dat [naam 9] een internationaal opererend fiscalist is, [aandeelhouder 1] een internationaal opererend vastgoedondernemer en [naam 8] een internationaal opererend trustfonds manager. Verweerder wijst erop dat [aandeelhouder 1] namens eiseres in het jaar 2014 [bedrijfsnaam 6] B.V. heeft ingeschakeld en dat uit het onderzoek van [bedrijfsnaam 6] B.V. bleek dat meerdere financiers bereid waren een lening te verstrekken tegen een lagere rentevergoeding dan 10%. De resultaten van het onderzoek zijn gedeeld met [aandeelhouder 1] , en gelet op de positie van [aandeelhouder 1] was het eiseres duidelijk dat er concrete mogelijkheden waren om tegen een lager rentepercentage leningen te ontvangen, aldus verweerder. Op het moment van uitbetalen van de onzakelijke rente wist het bestuur van eiseres volgens verweerder dat niet zakelijk werd gehandeld. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat het aan de grove schuld van eiseres te wijten is dat te weinig dividendbelasting is betaald. Ter onderbouwing voert verweerder aan dat (het bestuur van) eiseres wist dat er een risico was dat een uitdeling geconstateerd zou worden en dat zij daarom de leningsvoorwaarden zorgvuldig had moeten vaststellen. Volgens verweerder heeft eiseres de rente op de aandeelhoudersleningen op onzorgvuldige wijze bepaald en verweerder wijst erop dat een aantal belangrijke veronderstellingen waarvan uitgegaan is niet is onderbouwd of onjuist is, dat het TP-rapport pas na het vaststellen van de rente is opgesteld en dat eiseres financiering had kunnen verkrijgen tegen een aanzienlijk lagere rente. 59. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de vergrijpboetes ten onrechte zijn opgelegd. Eiseres betwist dat sprake is van voor opzet vereiste bewustheid. Het standpunt van verweerder dat sprake is van grove schuld dient volgens eiseres buiten beschouwing te blijven omdat het te laat is ingenomen. Volgens eiseres is voorts op zijn minst sprake van een pleitbaar standpunt. Volgens eiseres is bij het opleggen van de boetes bovendien in strijd met artikel 5:9, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 67g, tweede lid, van de AWR en is in strijd met artikel 6, derde lid, onderdeel a, van het EVRM gehandeld omdat bij de kennisgeving en mededeling van de boete niet duidelijk was op basis van welk overtreden voorschrift de boetes werden opgelegd. De door verweerder gestelde ‘uitholling van de dividendbelasting’ kan namelijk onder verschillende wetsartikelen vallen. Eiseres stelt verder dat de gedragingen van [naam 9] , [naam 8] en [bedrijfsnaam 7] (bestuurder tot juni 2015) niet aan eiseres toegerekend kunnen worden. Tot slot stelt eiseres zich op het standpunt dat het in strijd met het ne-bis-in-idem beginsel is om voor elk jaar een vergrijpboete op te leggen. Volgens eiseres is de beboete gedraging die in de kennisgeving genoemd staat het overeenkomen van een onzakelijke rente.

Dit is volgens haar één beboetbare gedraging die ten onrechte tot meerdere boetes heeft geleid. 60. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat het subsidiaire standpunt van verweerder dat sprake is van grove schuld tardief dient te worden verklaard, dan wel dat het verweerder niet is toegestaan om in beroep de schuldkwalificatie op basis waarvan een boete wordt opgelegd te wijzigen, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder stelt zich reeds in zijn verweerschrift op het subsidiaire standpunt dat sprake is van grove schuld. Gelet hierop heeft eiseres voldoende tijd gehad om kennis te nemen van dit standpunt en hierop inhoudelijk te reageren. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet in haar procespositie is geschaad en zal dit subsidiaire standpunt daarom niet tardief verklaren. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat verweerder de schuldkwalificatie niet tijdens de beroepsfase mag aanpassen (vgl. HR 4 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0851, r.o. 3.5). 61. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat de boeteoplegging niet aan de formele vereisten voldoet, is de rechtbank van oordeel dat verweerder met de wijze van opleggen van de vergrijpboetes niet in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of enig andere door eiseres aangehaalde wettelijke bepaling. Uit de verstuurde kennisgeving en mededeling van de boete blijkt voldoende op welke gronden de vergrijpboetes werden opgelegd. 62. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder niet geslaagd overtuigend aan te tonen dat de voor (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, vereiste feiten en omstandigheden aanwezig zijn. Hoewel de rechtbank tot het oordeel komt dat de rentebetalingen deels worden aangemerkt als voor de dividendbelasting belastbare verkapte winstuitdelingen, heeft de rechtbank niet buiten redelijke twijfel kunnen vaststellen dat eiseres opzettelijk te weinig dividendbelasting heeft betaald, dan wel dat het te wijten is aan ernstige onzorgvuldigheid zijdens eiseres dat te weinig dividendbelasting is betaald. Dat sprake is van aanzienlijke bedragen aan winstuitdelingen waarvoor geen aangiften dividendbelasting zijn gedaan, is onvoldoende om opzet aanwezig te achten (vgl. HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336). Tegenover de gemotiveerde betwisting van eiseres heeft verweerder onvoldoende bewijs geleverd van de aanwezigheid van (voorwaardelijk) opzet of grove schuld. De rechtbank neemt in haar oordeel mee dat eiseres handelingen heeft verricht om de overeengekomen rente op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen, bijvoorbeeld de TP-documentatie die voor een aantal jaren is opgesteld (zie onder 11.). Ook neemt de rechtbank in ogenschouw de kennis die de directie van eiseres had van de door [consultancy-kantoor 3] gedane benchmarkanalyse voor een andere belastingplichtige, [bedrijfsnaam 2] B.V., met een vergelijkbare structuur en investering, waarin geconcludeerd werd dat een rente van 10% zakelijk was. Dat eiseres is afgegaan op deskundigen, die het weliswaar niet bij het juiste eind hadden, maakt haar handelswijze minder verwijtbaar. Dat TP-problematiek complex is en geen exacte wetenschap is, hetgeen onder andere blijkt uit de range aan zakelijke rentes in de diverse TP-rapporten en -benchmarkanalyses die in het geding zijn gebracht, en dat verweerder bij het opleggen van de naheffingsaanslagen eveneens van een onjuist rentepercentage is uitgegaan, maakt het handelen van eiseres eveneens minder verwijtbaar. Weliswaar komt de rechtbank tot het oordeel dat zij het aannemelijk acht dat eiseres zich bewust had moeten zijn van de bevoordeling van haar aandeelhouders, deze bewustheid is echter een andere dan die noodzakelijk is om tot het oordeel te komen dat sprake is van opzet of grove schuld zijdens eiseres. Het zogenoemde bewustheidsvereiste in het kader van de toets of sprake is van een winstuitdeling betreft een geobjectiveerde toets, terwijl bij de beoordeling of sprake is van opzet in het kader van het opleggen van een vergrijpboete sprake is van een subjectieve toets. Bij deze subjectieve toets is het ‘weten’ van eiseres van belang. Dat eiseres zich bewust had moeten zijn van de bevoordeling van haar aandeelhouders maakt niet dat zij wist dat te weinig dividendbelasting werd betaald. Ook maakt dit niet dat sprake is van een dusdanig ernstig onzorgvuldig handelen dat als in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd. Hierbij is het van belang dat voor het aannemen van opzet of grove schuld de feiten en omstandigheden daartoe overtuigend aangetoond dienen te worden, terwijl voor de bewustheidseis in het kader van de winstuitdeling de rechtbank toetst of aannemelijk is geworden dat hieraan is voldaan. 63. Nu de rechtbank de vergrijpboetes vernietigt omdat zij van oordeel is dat verweerder (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, niet overtuigend heeft aangetoond, kunnen de overige grieven van eiseres aangaande de boetes buiten behandeling blijven. Belastingrente 64. Eiseres heeft geen gronden tegen de belastingrentebeschikkingen aangevoerd. Er is geen aanleiding tot verdere vermindering van de belastingrentebeschikkingen dan overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslagen.

Dit is volgens haar één beboetbare gedraging die ten onrechte tot meerdere boetes heeft geleid. 60. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat het subsidiaire standpunt van verweerder dat sprake is van grove schuld tardief dient te worden verklaard, dan wel dat het verweerder niet is toegestaan om in beroep de schuldkwalificatie op basis waarvan een boete wordt opgelegd te wijzigen, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder stelt zich reeds in zijn verweerschrift op het subsidiaire standpunt dat sprake is van grove schuld. Gelet hierop heeft eiseres voldoende tijd gehad om kennis te nemen van dit standpunt en hierop inhoudelijk te reageren. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet in haar procespositie is geschaad en zal dit subsidiaire standpunt daarom niet tardief verklaren. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat verweerder de schuldkwalificatie niet tijdens de beroepsfase mag aanpassen (vgl. HR 4 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0851, r.o. 3.5). 61. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat de boeteoplegging niet aan de formele vereisten voldoet, is de rechtbank van oordeel dat verweerder met de wijze van opleggen van de vergrijpboetes niet in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of enig andere door eiseres aangehaalde wettelijke bepaling. Uit de verstuurde kennisgeving en mededeling van de boete blijkt voldoende op welke gronden de vergrijpboetes werden opgelegd. 62. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder niet geslaagd overtuigend aan te tonen dat de voor (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, vereiste feiten en omstandigheden aanwezig zijn. Hoewel de rechtbank tot het oordeel komt dat de rentebetalingen deels worden aangemerkt als voor de dividendbelasting belastbare verkapte winstuitdelingen, heeft de rechtbank niet buiten redelijke twijfel kunnen vaststellen dat eiseres opzettelijk te weinig dividendbelasting heeft betaald, dan wel dat het te wijten is aan ernstige onzorgvuldigheid zijdens eiseres dat te weinig dividendbelasting is betaald. Dat sprake is van aanzienlijke bedragen aan winstuitdelingen waarvoor geen aangiften dividendbelasting zijn gedaan, is onvoldoende om opzet aanwezig te achten (vgl. HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336). Tegenover de gemotiveerde betwisting van eiseres heeft verweerder onvoldoende bewijs geleverd van de aanwezigheid van (voorwaardelijk) opzet of grove schuld. De rechtbank neemt in haar oordeel mee dat eiseres handelingen heeft verricht om de overeengekomen rente op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen, bijvoorbeeld de TP-documentatie die voor een aantal jaren is opgesteld (zie onder 11.). Ook neemt de rechtbank in ogenschouw de kennis die de directie van eiseres had van de door [consultancy-kantoor 3] gedane benchmarkanalyse voor een andere belastingplichtige, [bedrijfsnaam 2] B.V., met een vergelijkbare structuur en investering, waarin geconcludeerd werd dat een rente van 10% zakelijk was. Dat eiseres is afgegaan op deskundigen, die het weliswaar niet bij het juiste eind hadden, maakt haar handelswijze minder verwijtbaar. Dat TP-problematiek complex is en geen exacte wetenschap is, hetgeen onder andere blijkt uit de range aan zakelijke rentes in de diverse TP-rapporten en -benchmarkanalyses die in het geding zijn gebracht, en dat verweerder bij het opleggen van de naheffingsaanslagen eveneens van een onjuist rentepercentage is uitgegaan, maakt het handelen van eiseres eveneens minder verwijtbaar. Weliswaar komt de rechtbank tot het oordeel dat zij het aannemelijk acht dat eiseres zich bewust had moeten zijn van de bevoordeling van haar aandeelhouders, deze bewustheid is echter een andere dan die noodzakelijk is om tot het oordeel te komen dat sprake is van opzet of grove schuld zijdens eiseres. Het zogenoemde bewustheidsvereiste in het kader van de toets of sprake is van een winstuitdeling betreft een geobjectiveerde toets, terwijl bij de beoordeling of sprake is van opzet in het kader van het opleggen van een vergrijpboete sprake is van een subjectieve toets. Bij deze subjectieve toets is het ‘weten’ van eiseres van belang. Dat eiseres zich bewust had moeten zijn van de bevoordeling van haar aandeelhouders maakt niet dat zij wist dat te weinig dividendbelasting werd betaald. Ook maakt dit niet dat sprake is van een dusdanig ernstig onzorgvuldig handelen dat als in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd. Hierbij is het van belang dat voor het aannemen van opzet of grove schuld de feiten en omstandigheden daartoe overtuigend aangetoond dienen te worden, terwijl voor de bewustheidseis in het kader van de winstuitdeling de rechtbank toetst of aannemelijk is geworden dat hieraan is voldaan. 63. Nu de rechtbank de vergrijpboetes vernietigt omdat zij van oordeel is dat verweerder (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, niet overtuigend heeft aangetoond, kunnen de overige grieven van eiseres aangaande de boetes buiten behandeling blijven. Belastingrente 64. Eiseres heeft geen gronden tegen de belastingrentebeschikkingen aangevoerd. Er is geen aanleiding tot verdere vermindering van de belastingrentebeschikkingen dan overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslagen.