ECLI:NL:PHR:2021:902

M.H. Wissink In de zaak [verzoeker] tegen Heineken Nederland B.V. Inhoudsopgave 1. Inleiding en samenvatting

3. Afbakening en verkenning 4. De gebrekenregeling Algemeen (4.3) Toerekening aan de huurder (4.11) Toerekening aan de huurder krachtens rechtshandeling (4.14) Toerekening aan de huurder krachtens de wet (4.19) Toerekening aan de huurder overigens (4.23) (i) Een de huurder persoonlijk betreffende omstandigheid; AKU/Stalen Steiger (4.24.1) (ii) Wettelijke voorschriften die een bepaald gebruik van de zaak verbieden (4.26.1) (iii) Tegenvallende bezoekersaantallen (4.27.1) (iv) De positie van de verhuurder (4.28.1) (v) De gehuurde zaak of de exploitatie daarvan (4.30) Standpuntbepaling (4.34) Beantwoording van de vragen 1 en 2 (4.44) 5. Onvoorziene omstandigheden Onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW? (5.3) Huurprijsvermindering (5.10) (i) Belemmeringen in de bedrijfsvoering van de huurder (5.14) (ii) Het omzetverlies (5.16) (iii) Overige omstandigheden (5.32) Beantwoording van de vragen 3 en 4 (5.38)

1Inleiding en samenvatting 1.1 De wereldwijde uitbraak van het coronavirus SARS-CoV-2 dat de ziekte COVID-19 veroorzaakt (hierna: de coronapandemie), heeft sinds het voorjaar van 2020 in korte tijd verstrekkende gevolgen voor individuen en de maatschappij als geheel teweeggebracht (hierna: de coronacrisis). Naast ziekte, gezondheidsschade en sterfgevallen worden die gevolgen voor een belangrijk deel bepaald door de ingrijpende maatregelen die overheden in verschillende periodes hebben genomen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. Zo heeft de regering alle inwoners van Nederland opgeroepen om zoveel mogelijk thuis te werken en drukte te mijden, is een verbod ingevoerd om in de avond- en ochtenduren buiten te zijn (avondklok) en zijn onder meer scholen gesloten zodat onderwijs op afstand moest worden gegeven. Hele branches (zoals horeca, sportscholen, contactberoepen, ‘niet-essentiële winkels’) werden verplicht om hun deuren te sluiten of onderworpen aan beperkingen op het gebied van onder meer openingstijden, anderhalve meter afstand bewaren en het aantal aanwezige klanten. 1.2 In de huursector heeft de coronacrisis onder meer geleid tot discussie over de vraag of de huurders van bepaalde bedrijfsruimten aanspraak kunnen maken op vermindering van de huurprijs. In een procedure tussen een hoofdverhuurder en een hoofdhuurder/onderverhuurder van een horecagelegenheid, heeft de kantonrechter te Roermond de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen gesteld: 1. Dient de als gevolg van de coronacrisis van overheidswege opgelegde sluiting van de horeca beschouwd te worden als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW? 2. Zo ja, aan de hand van welke criteria moet dan de mate van huurprijsvermindering worden beoordeeld? 3. (Of) vormt de beperking in het gebruik van het gehuurde een onvoorziene omstandigheid die tot huurprijsvermindering kan leiden? 4. Zo ja, welke omstandigheden van het geval wegen mee bij het bepalen of verdelen van de schade? 1.3 De rechtspraktijk heeft behoefte aan een beantwoording van de prejudiciële vragen die partijen bij huurovereenkomsten dan wel de rechter voor zover mogelijk houvast geeft bij het oplossen van concrete gevallen. 1.4 Na een weergave van de feiten en het procesverloop (onder 2), volgt een eerste verkenning van de gestelde vragen en wordt het te onderzoeken gebied afgebakend (onder 3). Ik bespreek in verband met art. 7:204 BW de gedwongen sluiting van de horeca, maar in verband met art. 6:258 BW behandel ik in het algemeen de betekenis van de coronacrisis voor de huur van bedrijfsruimten zoals horeca en winkels. Vervolgens worden de vragen ten aanzien van een ’gebrek’ (onder 4) en van een ’onvoorziene omstandigheden’ (onder 5) behandeld. Ik meen, kort gezegd, dat in beginsel sprake is van een gebrek en van een onvoorziene omstandigheid en dat de rechtsgevolgen daarvan uiteindelijk aan de hand van art.6.258 BW beoordeeld dienen te worden. Ik bespreek een aantal uitgangspunten voor het bepalen van de mate van huurprijsvermindering. Onder 6 volgt de conclusie. 1.5 Ik kom in deze conclusie tot de volgende beantwoording van de prejudiciële vragen. Behoudens een afwijkende contractuele regeling, is een gedwongen sluiting van de horeca in verband met de coronapandemie in beginsel aan te merken als een niet volledig aan de huurder toe te rekenen omstandigheid waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat de huurder mag verwachten, zodat in zoverre sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW (vraag 1). De rechtsgevolgen hiervan voor wat betreft de verschuldigdheid van de huurprijs dienen te worden beoordeeld aan de hand van (art. 7:207 BW in verbinding met) art. 6:258 BW (vraag 2). Ten aanzien van vóór de coronacrisis gesloten overeenkomsten voor de huur van bedrijfsruimten waarbij de huurder voor diens omzet in het gehuurde afhankelijk is van de komst van het publiek, zoals bij horeca en winkels, kan als uitgangspunt worden aangenomen dat de coronapandemie en haar gevolgen (de coronacrisis) een onvoorziene omstandigheid is die kan meebrengen dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten (vraag 3). De aan de coronacrisis te verbinden gevolgen voor de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De coronacrisis kan in beginsel leiden tot een tijdelijke huurprijsvermindering die is gebaseerd op het nadeel dat de huurder lijdt als gevolg van het aan de coronacrisis toe te rekenen, voldoende ernstige omzetverlies van de huurder in de gehuurde zaak. Bij de bepaling van het nadeel kan het door de huurder ter zake van het gehuurde ontvangen bedrag aan Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) worden verdisconteerd op de wijze van Hof Amsterdam 14 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2728. Als uitgangspunt dient het bedoelde nadeel gelijkelijk (50/50) tussen verhuurder en huurder te worden verdeeld. Omstandigheden die als zodanig losstaan van de verstoring van het contractuele evenwicht tussen de prestaties van verhuurder en huurder bij de huur van bedrijfsruimte door de coronacrisis, kunnen een afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen (vraag 4).

2.1 In zijn vonnis heeft de kantonrechter de volgende feiten vastgesteld: (i) [verzoeker] verhuurt aan Heineken het pand gelegen aan de [a-straat 1] in [plaats] tegen een huurprijs van € 2.444,54 per maand, inclusief btw. (ii) Heineken heeft ongeveer 130 eigen panden die zij rechtstreeks aan horecaondernemers verhuurt en ongeveer 600 panden die zij zelf huurt en weer onderverhuurt aan horecaondernemers. Zo verhuurt Heineken het door haar van [verzoeker] gehuurde pand aan de [a-straat 1] in [plaats] aan de vennootschap onder firma “ [A] ” (verder: “ [A] ”). [A] exploiteert in het gehuurde een horecabedrijf. (iii) Voor beide huurovereenkomsten geldt dat sprake is van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW. (iv) In verband met de uitbraak van het coronavirus is de horeca van overheidswege gedwongen gesloten geweest in de periode van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020. (v) Daarin aangespoord door Koninklijke Horeca Nederland heeft dit Heineken doen besluiten haar horecaklanten tegemoet te komen (onder andere) door aan de klanten die van haar huren twee maanden huur (april en mei 2020) kwijt te schelden. In verband daarmee heeft Heineken aan haar verhuurders, onder wie [verzoeker] , op 23 april 2020 per e-mail een generieke brief gestuurd waarin zij (Heineken) verzoekt akkoord te gaan met haar voorstel om één van die twee maanden aan hen (de pandeigenaren) door te belasten. Dit zou dan gebeuren door middel van inhouding door Heineken van telkens een/zesde deel van de verschuldigde maandhuur over de periode juli tot en met december 2020. [verzoeker] heeft onder meer bij e-mail van 24 april 2020 aan Heineken laten weten niet met dit voorstel akkoord te gaan. (vi) Op 18 juni 2020 heeft Heineken een generieke brief gestuurd aan de verhuurders die nog niet op de brief van 23 april 2020 hadden gereageerd dan wel hadden laten weten met de inhoud daarvan niet akkoord te zijn. Heineken geeft in de brief aan haar plan door te zetten, gelet op de bijzondere en extreme situatie en gesterkt door het feit dat het merendeel van de pandeigenaren positief heeft gereageerd op haar plan. [verzoeker] heeft Heineken daarop wederom laten weten niet akkoord te gaan. Eind juni 2020 heeft Heineken een en ander herhaald in een brief aan de betreffende verhuurders, waarin zij tevens heeft aangegeven dat er ook juridische gronden zijn voor haar voorstel. (vii) [verzoeker] heeft volhard in zijn weigering om met het voorstel van Heineken akkoord te gaan. Desondanks is Heineken gestart met de uitvoering van haar voorstel, dat inmiddels volledig is uitgevoerd. 2.2 [verzoeker] heeft Heineken voor de kantonrechter gedagvaard en, kort gezegd, gevorderd een verklaring voor recht dat Heineken niet bevoegd is om een door haar aan [A] verstrekte huurkorting aan [verzoeker] door te berekenen en veroordeling van Heineken tot betaling van het door haar reeds ingehouden bedrag, een en ander met nevenvorderingen. Hieraan heeft [verzoeker] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [verzoeker] exploiteert diverse horecagelegenheden in [plaats] . Hij is als ondernemer dus ook zwaar getroffen door de coronamaatregelen. [verzoeker] is zelf eigenaar van de panden waarin hij de horecagelegenheden exploiteert. De hypotheeklasten van die panden lopen gewoon door. Doordat [verzoeker] als pandeigenaar dient bij te dragen in het voorstel van Heineken, ondersteunt hij zijn concurrent [A] die een paar deuren verder gevestigd is, terwijl hij zelf geen huurkorting krijgt, maar wel de hypotheeklasten moet blijven voldoen. [A] daarentegen draagt zelf niet bij in de huur voor de betreffende twee maanden. Bovendien blijkt nergens uit dat [A] bij Heineken heeft verzocht om een huurkorting. Heineken loopt aldus uit zichzelf “cadeautjes” uit te delen. [verzoeker] daarentegen is eenvoudigweg geconfronteerd met de mededeling van Heineken dat één maand huur door Heineken niet betaald zou gaan worden. [verzoeker] is het niet eens met deze eenzijdig opgelegde huurkorting - van overleg is geen sprake geweest - waardoor hij feitelijk gedwongen wordt een maand huur kwijt te schelden aan Heineken. 2.3 Heineken voert, samengevat, het volgende verweer. Heineken is van mening dat zij in verband met de van overheidswege opgelegde sluiting van de horeca terecht het door [verzoeker] bestreden plan doorvoert. Immers, als gevolg van de gedwongen horecasluiting kan Heineken op verschillende rechtsgronden aanspraak maken op een huurprijsvermindering van minimaal 50% van de huurprijs gedurende de periode 15 maart 2020 tot 1 juni 2020. Allereerst meent Heineken dat als gevolg van de overheidsmaatregelen sprake is van genotsvermindering van het gehuurde, wat een gebrek aan het gehuurde oplevert als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW. Dat een dergelijke overheidsmaatregel een gebrek kan opleveren, volgt uitdrukkelijk uit de wetsgeschiedenis en is in de rechtspraak en literatuur al diverse malen uitdrukkelijk aangenomen. Een en ander brengt met zich dat Heineken de rechter kan vragen de huurprijs op grond van art. 7:207 BW te verminderen. Voorts is Heineken van mening dat de COVID-19-pandemie en de crisis die daarvan het gevolg is evident onvoorziene omstandigheden zijn als bedoeld in art. 6:258 BW. Ook dit is al herhaalde malen in de literatuur en jurisprudentie aan de orde geweest, waarbij veelal een huurkorting van 50% redelijk is geacht. Voorts heeft Heineken in reconventie gevorderd: (primair) de huurprijs over de maanden april en mei 2020 met 50% te verminderen, (subsidiair) de huurovereenkomst te wijzigen in die zin dat de huur over de maanden april en mei 2020 50% bedraagt van de contractuele huurprijs. 2.4 [verzoeker] voert, samengevat, het volgende verweer tegen de vordering in reconventie. Op basis van de jurisprudentie zou weliswaar gesteld kunnen worden dat, gelet op de gevolgen van de coronacrisis, de huurlasten over de betreffende twee maanden gelijkelijk over (onder)huurder [A] en (onder)verhuurder Heineken verdeeld dienen te worden. In het voorstel van Heineken worden de huurlasten echter gelijkelijk verdeeld over (hoofd)verhuurder [verzoeker] en (hoofd)huurder Heineken en draagt [A] niets bij. De reeds gewezen vonnissen (merendeels in kort geding) bieden voor een dergelijke verdeling in het geheel geen grondslag. Deze vonnissen, voor zover hier al van toepassing, zouden ertoe moeten leiden dat [A] in ieder geval 50% voor eigen rekening neemt en dat de andere 50% voor rekening van Heineken komt. Als Heineken [verzoeker] al zou kunnen aanspreken een bijdrage te leveren, zou dat hooguit betrekking kunnen hebben op de helft van de door Heineken te dragen maandlasten. En zelfs als ieder van de drie partijen gelijkelijk zouden moeten bijdragen, dan nog zou [verzoeker] slechts gehouden zijn om een/derde deel bij te dragen, maar niet zonder meer de helft. [verzoeker] is van mening dat bij de vaststelling van de huurkorting hoe dan ook alle relevante omstandigheden (als bedoeld in art. 6:258 BW) een rol dienen te spelen. [verzoeker] wijst in dat verband op ECLI:NL:RBAMS:2020:2914. Hij noemt de volgende omstandigheden: (i) [A] draagt niet bij in de huur over de betreffende twee maanden; (ii) [A] heeft niet om een huurkorting verzocht bij Heineken, dat blijkt althans nergens uit; (iii) niet is gebleken van een financiële noodzaak bij [A] of bij Heineken die zou moeten leiden tot het verlenen van een huurkorting; en (iv) de maatschappelijke en financiële positie van [verzoeker] enerzijds en Heineken anderzijds die ertoe zou moeten leiden dat [verzoeker] niet, althans aanmerkelijk minder dient bij te dragen aan enige huurkorting, voor zover daarvan al sprake mocht zijn. 2.5 De kantonrechter heeft partijen de mogelijkheid voorgehouden prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de maatstaven voor het beoordelen van aanspraken op vermindering van de huurprijs naar aanleiding van de door de overheid getroffen corona-maatregelen.

(i) Belemmeringen in de bedrijfsvoering van de huurder 5.14 Als gevolg van de coronacrisis wordt het contractuele evenwicht verstoord omdat de huurder niet dan wel beperkt gebruik kan maken van de gehuurde bedrijfsruimte. Dit kan gaan om een sluiting, maar ook om andere belemmeringen. Er is m.i. in dit opzicht geen principieel verschil tussen een huurder die wordt getroffen door een dwingende overheidsmaatregel (zoals de verplichte sluiting van de horeca) en een huurder die wordt getroffen door een dringend advies van de overheid of andere gevolgen van de coronapandemie. In de rechtspraak is m.i. terecht niet uitgesloten dat een beroep op onvoorziene omstandigheden ook bij een ‘vrijwillige’ sluiting denkbaar is. Dit wil niet zeggen dat het verschil tussen een van overheidswege verplichte sluiting en een door de omstandigheden gedwongen ‘vrijwillige’ sluiting of andere belemmering per definitie irrelevant is. Dit ziet dan echter op de vraag of aannemelijk is dat de huurder in zijn bedrijfsvoering is getroffen door oorzaken die te herleiden zijn tot de coronapandemie. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de huurder die huurprijsvermindering vordert. Bij een verplichte sluiting is dat bewijs eenvoudig geleverd. In andere gevallen kan dat bewijs lastiger zijn. 5.15 Bij toepassing van art. 6:258 BW kan de vraag rijzen of de huurder de mogelijkheid heeft benut om door aanpassingen van zijn bedrijfsvoering in te spelen op de coronacrisis. Ik vermoed dat een ondernemer in beginsel zal zoeken naar mogelijkheden om de bedrijfsvoering aan te passen aan de belemmeringen als gevolg van de coronapandemie, bijvoorbeeld door het gehuurde (meer) te gebruiken voor het bezorgen en afhalen van eten en drinken of door click-and-collect voor winkels. Voor zover de huurder daarin slaagt, vermindert dit het nadeel dat hij lijdt doordat aanvullende inkomsten worden gegenereerd of kosten worden bespaard. Mocht discussie ontstaan of de huurder in dit opzicht het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan, dan dient m.i. bedacht te worden dat wellicht verschillende keuzes ten aanzien van een aangepaste bedrijfsvoering denkbaar zijn. Het is aan de huurder om die keuzes te maken. De huurder kent immers zijn bedrijf en de daarin werkzame mensen het beste en heeft ook jegens hen verantwoordelijkheden. Mocht de verhuurder echter aannemelijk kunnen maken dat er serieuze aanwijzingen zijn dat de huurder een voor de hand liggende keuze om de bedrijfsvoering aan te passen niet heeft gemaakt en kan de huurder daarvoor geen aannemelijk verklaring geven, dan is denkbaar dat wordt geoordeeld dat de gevolgen van de belemmeringen in de bedrijfsvoering in zoverre aan hem moeten worden toegerekend op grond van art. 6:258 lid 2 BW. Hetzelfde geldt voor kostenbesparingen die de huurder als gevolg van de beperking van de exploitatie van het gehuurde volgens de verhuurder had kunnen realiseren. (ii) Het omzetverlies 5.16 Het uitgangspunt dat art. 6:258 BW terughoudend moet worden toegepast, brengt mee dat ingrijpen in het contract slechts gerechtvaardigd is indien de gevolgen van de coronacrisis voor de exploitatie van het gehuurde voldoende ernstig zijn. Die gevolgen kunnen tot uitdrukking komen in het omzetverlies dat de huurder in het gehuurde heeft geleden als gevolg van de coronacrisis. Het is aan de huurder om te stellen en, bij betwisting, voldoende aannemelijk te maken wat het omzetverlies is en dat dit kan worden toegerekend aan de coronacrisis. Daartoe kan de huurder bijvoorbeeld financiële of boekhoudkundige gegevens in het geding te brengen. In de rechtspraak wordt wel overwogen dat indien gedurende enige periode sprake is geweest van een omzetdaling van minder dan 30% ten opzichte van een vergelijkbare periode in het verleden, de huurder dient te onderbouwen dat die omzetdaling het gevolg is geweest van de coronamaatregelen. 5.17 Het oordeel dat de gevolgen van c.q. het omzetverlies door de coronacrisis voor de huurder voldoende ernstig zijn om ingrijpen op de voet van art. 6:258 BW te rechtvaardigen, vergt uiteindelijk een waardering door de rechter van de omstandigheden van het geval. Een harde drempel voor het omzetverlies kan daarom m.i. niet gegeven worden. Het gaat immers niet alleen om het omzetverlies per periode (van bijvoorbeeld een maand), maar ook om de duur van het omzetverlies. Voor toekenning van de TVL geldt een drempel van een omzetverlies van 30% op kwartaalbasis (dit verdisconteert dus enige fluctuaties per maand). Een dergelijk verlies is zeker voldoende ernstig te noemen, maar kan m.i. niet als ondergrens worden gebruikt bij toepassing van art. 6:258 BW. 5.18 Een voor de praktijk belangrijke vraag is hoe het omzetverlies moet worden vastgesteld. Omwille van de hanteerbaarheid en een zoveel mogelijk uniforme toepassing van de rekenmethode is het wellicht goed om hiervoor enige uitgangspunten te formuleren. 5.19.1 Art. 6:258 BW grijpt aan op een verstoring van het contractuele evenwicht door de coronacrisis. Het omzetverlies dient daarom te worden bepaald voor het huurobject waarop de overeenkomst betrekking heeft. Het gaat dus niet om de omzet die de huurder met andere activiteiten heeft behaald of de omzet die door met de huurder gelieerde vennootschappen is behaald. Een afwijking van dit uitgangspunt zal gemotiveerd dienen te worden. 5.19.2 Mocht een huurovereenkomst betrekking hebben op meerdere huurobjecten, dan zal in beginsel een splitsing moeten worden gemaakt per huurobject. Dit is anders indien één huurprijs is afgesproken voor de huur van verschillende objecten, omdat het contractuele evenwicht dan bestaat uit enerzijds het genot van die objecten en anderzijds de daarvoor te bepalen totaalprijs. 5.19.3 De omstandigheid dat sprake is van onderhuur is op zich geen reden voor een verdeling van het coronagerelateerde nadeel (33/33/33) tussen verhuurder, huurder en onderhuurder. In beide huurrelaties (hoofdhuur en onderhuur) dient zelfstandig te worden beoordeeld of en, zo ja, op welke wijze het nadeel verdeeld dient te worden. 5.20.1 Omdat het gaat om een verstoring van het contractuele evenwicht door de coronacrisis, dient het omzetverlies te worden bepaald door vergelijking van de omzet in de periode(n) waarop de huurvermindering betrekking zou hebben met de omzet in de corresponderende periode(n) vóór de coronacrisis. Als uitgangspunt kan dienen een vergelijking met de meest nabij gelegen periode waarin de coronacrisis zich nog niet deed voelen. Als uitgangspunt ligt een vergelijking met het jaar 2019 daarom voor de hand, al is voor januari en februari 2021 ook denkbaar dat januari en februari 2020 als referentieperiode kunnen dienen. 5.20.2 Als uitgangspunt kan voorts dienen dat een vergelijking van omzetten per (ongeveer een) maand geschikt is. Omzetten kunnen bij een normale bedrijfsvoering door de loop van het jaar heen fluctueren en de verschillende coronamaatregelen hebben veelal een beperkte geldingsduur. De maand mei 2020 dient daarom te worden vergeleken met de maand mei 2019 en niet met een gemiddelde maandomzet van 2019. Deze benadering laat uiteraard ook toe om een bepaalde periode in 2020 te vergelijken met dezelfde periode in 2019. 5.20.3 Het omzetverlies als gevolg van de coronacrisis fungeert, kort gezegd, als uitdrukking van de aantasting van het huurgenot (de exploitatiemogelijkheid) door de coronacrisis. Indien het beroep op art. 6:258 BW hierop wordt gegrond (vgl.

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals voorgesteld in 4.44 en 5.38 van deze conclusie. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Plv. Rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, 31 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2982, JHV 2021/26 m.nt. D.J.A. van den Berg, NJF 2021/229, RVR 2021/34. Zie rov. 3.4 van het vonnis van de kantonrechter. Hierop wordt ook aangedrongen in de schriftelijke opmerkingen (SO) namens INretail nr. 4, de SO namens HBC nrs. 3.4-3.5 en 4.7 en de SO namens Charlius nr. 2.3. Ook Van den Berg is in zijn noot bij het verwijzingsvonnis (JHV 2021/26) voorstander van een verbreding van de vraagstelling door de Hoge Raad opdat zodanig dat de antwoorden ook voor winkels en andere bedrijfsruimten bruikbaar zijn. Zie voor een overzicht H.E.M. Vrolijk, GS Huurrecht, art. 7:290 BW, aant. 6.3. Vgl. J.A. Tuinman & T.Q de Booys, ‘De coronapandemie en huur van bedrijfsruimte: don’t believe the hype’, WR 2020/48, p. 197 l.k.; Z.H. Duijnstee-van Imhoff, ‘Huurrecht en de coronacrisis’, MvV 2020/12, p. 439, onder 1; J.M. Heikens, ‘De overmacht van Corona’, WR 2020/49, p. 209 l.k.; D. Briedé, ‘Bijschrift bij corona-uitspraken in JHV’, JHV 2020/30. Vgl. ook J.Ph. van Lochem, ‘De gebrekendiscussie in de tijd van noodverordeningen’, WR 2020/100, onder 2, p. 475 r.k.. Hierop wordt ook ingegaan in de SO namens INretail nr. 32-33, 40-41, de SO namens HBC nr. 4.17 e.v. en de SO namens Charlius nrs. 4.4. en 5.2. Vgl. Asser/Sieburgh 6-III 2018/456-457. In de periode vanaf maart 2020 tot 1 december 2020 waren de dwingende overheidsmaatregelen neergelegd in noodverordeningen van de voorzitters van de veiligheidsregio’s, die in opdracht van de minister van VWS werden vastgesteld (art. 7 Wet publieke gezondheid (Wpg) i.v.m. art. 39 lid 1 Wet veiligheidsregio’s). Sinds 1 december 2020 zijn deze maatregelen neergelegd in ministeriële regelingen die zijn gebaseerd op Hoofdstuk VA (Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie covid-19) Wpg. De avondklok was in eerste instantie gebaseerd op de inwerkingstelling van art. 8 lid 1 en 3 Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg) en de Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19. Per 22 februari 2021 is deze ministeriele regeling gebaseerd op art. 58j Wpg (zoals gewijzigd bij de Tijdelijke wet beperking vertoeven in de openlucht covid-19). (zie wat betreft dit laatste: https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2021/02/22/avondklok-heeft-andere-wettelijke-verankering). Zie nader: de SO namens Inretail nrs. 21-28; B. Roozendaal & S. van de Sande, ‘COVID-19 in het publiekrecht – een overzicht’, NJB 2020/879, Afl. 14, p. 938-947; J.C.J. Dute, ‘De aanpak van de COVID-19-epidemie: een juridische tussenbalans’, TvGR 2020/5, p. 477-486; W. van Blommestein, ‘Coronacrisisbeheersing: ervaringen uit de praktijk’, NTB 2021/174, Afl. 6, p. 391-398; Van Lochem, WR 2020/100, onder 1, p. 474-475. Zie voor een overzicht van de in de loop van de tijd getroffen maatregelen: https://nl.wikipedia.org/wiki/Maatregelen_tijdens_de_coronacrisis_in_Nederland en (minder gedetailleerd) https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-tijdlijn. Vgl. H.N. Schelhaas & J. Spanjaard, ‘Contract en coronacrisis’, NJB 2020-5, p. 956-957; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, p. 197-198. Zie de website van het CBS voor informatie over de omzetontwikkeling van de horeca en de detailhandel tijdens de coronacrisis: https://www.cbs.nl/nl-nl/dossier/cbs-cijfers-coronacrisis/wat-zijn-de-economische-gevolgen-van-corona-. https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2021/09/omzet-horeca-krimpt-ongekend-hard-door-coronamaatregelen. https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2021/22/omzet-horeca-daalt-verder-in-eerste-kwartaal-2021. https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2021/35/omzet-horeca-veert-sterk-terug-in-tweede-kwartaal-2021. https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2021/04/detailhandel-recordgroei-in-2020-krimp-in-december. https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2021/21/online-omzet-detailhandel-stijgt-met-bijna-86-procent. https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2021/32/omzet-detailhandel-ruim-8-procent-hoger-in-tweede-kwartaal-2021. Daarnaast is specifieke steun verleend voor onder andere de sport- en de cultuursector, en in bijzondere gevallen voor individuele bedrijven of organisaties. Zie nader over de diverse regelingen van overheidssteun J.R. van Angeren, ‘De verschillende grondslagen van de coronasteunmaatregelen nader beschouwd - Is er behoefte aan meer eenheid en een regeling in de Awb?’, NTB 2021/175, Afl. 6, p. 399-406. Zie voor de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid Stcrt. 2020, nr. 52209 (inwerking getreden begin april 2020, inmiddels ingetrokken). Eind juli 2021 is de Vierde tijdelijke noodmaatregel in werking getreden, Stcrt. 2021, nr. 36246. Kamerbrief van de betrokken ministers en staatssecretarissen van 30 augustus 2021, Kamerstukken I 2020-2021, 35 420, nr. BE. De TVL berustte oorspronkelijk op de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19, Stcrt. 2020, nr. 34295, nadien gewijzigd. Deze regeling is medio februari 2021 vervangen door de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19, Stcrt. 2021, nr. 6893, nadien gewijzigd. De TVL was in haar oorspronkelijke doelstelling om steun te verlenen aan de hardst getroffen MKB-sectoren, de opvolger van de TOGS; zie de Kamerbrief van 22 maart 20201, Kamerstukken II 2020-2021, 35 420, nr. 241, p. 2 en de toelichting van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat bij de oorspronkelijke regeling onder 1 in Stcrt. 2020, nr. 34295. Voor het begrip ‘MKB-onderneming’ wordt in art. 1.1 van de TVL-regeling aangeknoopt bij een kleine of middelgrote onderneming in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening (Verordening (EU) Nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014). Volgens de definitie in art. 2 lid 1 van bijlage I bij deze verordening heeft een kleine of middelgrote onderneming minder dan 250 werknemers en een jaaromzet van minder dan 50 miljoen euro. Voor het eerste kwartaal van 2021 is een afzonderlijke regeling getroffen voor startende MKB-ondernemingen (Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19, Stcrt. 2021 nr. 27418). Het betreft ondernemingen die voor het eerst in het handelsregister zijn ingeschreven in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Deze ondernemingen kwamen niet of slechts beperkt in aanmerking voor TVL omdat geen (representatieve) referentie-omzet kon worden vastgesteld. De voorwaarden en omvang van de subsidie komen grotendeels overeen met die van de TVL, met dien verstande dat als referentieperiode het derde kwartaal van 2020 wordt gehanteerd. Vanaf het tweede kwartaal van 2021 is de startersregeling geïntegreerd in die van de TVL (Zie Stcrt. 2021, nr. 33221). Zie voor TVL Q3 2021 met betrekking tot MKB-ondernemingen: art. 2.4.2 lid 1 van de TVL-regeling. Met betrekking tot grote (niet-MKB) ondernemingen bepaalt art. 2.4.14 lid 1 van de TVL-regeling dat indien sprake is van een groep van twee of meer ondernemingen slechts één onderneming een subsidieaanvraag namens de groep kan indienen en ontvangen. Ten aanzien van de voorafgaande subsidieperiodes voorziet de regeling in gelijkluidende voorschriften. Zie ook de toelichting van de staatssecretaris onder 3.1, Stcrt. 2021, nr. 23574. Oorspronkelijk werd de referentie-omzet bepaald op basis van de omzet in het met de subsidieperiode corresponderende kwartaal in 2019. Vanaf het tweede kwartaal van 2021 kan de aanvrager kiezen tussen het corresponderende kwartaal in 2019 of het derde kwartaal van 2020. Voor een startende MKB-onderneming geldt een afwijkende keuzemogelijkheid. Zie voor TVL Q3 2021: art.

Na de zitting heeft Heineken bij akte medegedeeld, gelet op de reeds bestaande jurisprudentie en het financiële belang van deze zaak, het niet opportuun te vinden dat prejudiciële vragen worden gesteld. [verzoeker] heeft bij akte prejudiciële vragen voorgesteld. 2.6 In zijn vonnis van 31 maart 2021 heeft de kantonrechter de hiervoor (in 1.2) genoemde vragen gesteld, na te hebben overwogen: “4.3. In de reeds bestaande jurisprudentie wordt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis in veel gevallen aangenomen dat de corona overheidsmaatregelen leiden tot een genotsvermindering van het gehuurde die niet aan de huurder is toe te rekenen en aldus te kwalificeren is als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Dit wordt echter niet verder onderbouwd dan dat in de memorie van toelichting is bepaald dat met een gebrek niet enkel de stoffelijke toestand van de zaak wordt bedoeld, maar dat het gaat om elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt (Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p.14). De dwingende overheidsmaatregelen zouden dan een dergelijke omstandigheid vormen. Daartegen kan worden aangevoerd dat de corona overheidsmaatregelen zien op de uitoefening van de horeca en niet op het gehuurde zelf. Het is dan ook de vraag of van een op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt als bedoeld in de MvT sprake is. Overigens ziet de kantonrechter in dit verband ook een parallel met het eveneens op genoemde pagina genoemde arrest dat wordt genoemd als voorbeeld van een geval waarin geen sprake was van een gebrek aan de gehuurde zaak (HR 17 juni 1949, 544 en 545). 4.4. Voorts wordt in de reeds bestaande jurisprudentie in de zaken waarin de rechter aanneemt dat de coronamaatregelen een gebrek vormen in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, doorgaans niet langs de weg van artikel 7:207 BW, maar langs de weg van 6:258 BW of 6:248 BW tot een huurkorting gekomen. Dat heeft veelal te maken met een beroep van de verhuurder op een bepaling in de huurovereenkomst of de algemene voorwaarden die huurprijsvermindering op grond van de gebrekenregeling uitsluit. Daarnaast lijkt met name artikel 6:258 BW een ruimer beoordelingskader te bieden dan art. 7:207 BW in de zin dat bij de gebrekenregeling de focus ligt op de aard en omvang van het gebrek en bij de onvoorziene omstandigheden rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. 4.5. Hoewel er maatschappelijk een zekere behoefte wordt gevoeld om de enorme schade van de corona maatregelen voor winkeliers op een bepaalde manier te verdelen tussen huurders en verhuurders, is niet helder of en hoe dat juridisch vorm gegeven kan en mag worden. Omdat de juridische inbedding bepalend is voor de maatstaven waarlangs deze en soortgelijke kwesties moeten worden beoordeeld, acht de kantonrechter het zinvol om daarover prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Voorts zijn er over deze kwestie momenteel landelijk veel rechtszaken en de verwachting is dat er nog vele zullen volgen. Ook dat rechtvaardigt het stellen van prejudiciële vragen.” 2.7 In de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door derden: op 18 juni 2021 door mrs. B.T.M. van der Wiel, T. van Tatenhove en L.A. Burwick namens Charlius Amsterdam Hotel Property B.V. (hierna: Charlius), op 1 juli 2021 door mr. P.A. Fruytier namens de vereniging INretail (hierna: INretail) en op 30 juli 2021 door mrs. T.T. van Zanten en M.E. ten Brinke namens Hudson’s Bay Company ULC (hierna: HBC). [verzoeker] en Heineken hebben afgezien van het indienen van schriftelijke opmerkingen en van een reactie op de door derden ingediende schriftelijke opmerkingen. 3Afbakening en verkenning 3.1 Ik maak eerst enige opmerkingen over de reikwijdte van de prejudiciële vragen en vermeld dan een paar voor de beantwoording van deze vragen relevante gevolgen van de coronapandemie. De vragen veronderstellen m.i. dat het gaat om huurovereenkomsten die zijn gesloten voor het ontstaan van de coronapandemie, of althans om overeenkomsten die niet expliciet met deze pandemie rekening houden. 3.2 De prejudiciële vragen 1 en 2 met betrekking tot art. 7:204 BW hebben specifiek betrekking op de door de overheid verplichte sluiting van de horeca als gevolg van de coronacrisis. Ik beperk mijn bespreking van art. 7:204 BW tot dat geval, maar zal concluderen dat de gebreksdiscussie ook in andere gevallen speelt. 3.3 De vragen 3 en 4 met betrekking tot art. 6:258 BW kunnen in dezelfde zin als de vragen 1 en 2 worden opgevat, maar dwingend is dit niet. De kantonrechter verwijst immers ook naar de schade van de coronamaatregelen voor winkeliers en acht het stellen van vragen ook van belang in verband met soortgelijke kwesties (rov. 4.5). Ik denk dat er reden is om de bespreking van de vragen 3 en 4 niet te beperken tot de verplichte sluiting van de horeca. In de praktijk is er immers behoefte aan meer duidelijkheid over de juridische gevolgen van de coronacrisis voor huurders van bedrijfsruimten die voor hun omzet afhankelijk zijn van de komst van het publiek. De bespreking van art 6:258 BW betreft daarom niet alleen de horeca, maar in beginsel bedrijfsruimten in de zin van art. 7:290 BW, in het bijzonder de horeca en de detailhandel (hiermee is overigens niet bedoeld dat het probleemveld exact kan worden afgebakend aan de hand van de omschrijving van ‘middenstandsbedrijfsruimte’ in art. 7:290 BW, al was het maar omdat de daarin opgenomen wettelijke definitie niet is geschreven met het oog op de coronacrisis). De bespreking betreft voorts niet alleen het geval van door de overheid opgelegde bedrijfssluiting. De in art. 6:258 BW bedoelde ‘onvoorziene omstandigheid’ die inwerkt op het contractuele evenwicht is in beginsel de coronacrisis, dat wil zeggen de coronapandemie met haar gevolgen in het algemeen. 3.4 Ik vat de vragen 2 en 4 zo op dat zij niet alleen betrekking hebben op de relevante gezichtspunten voor de financiële vertaling van de aanwezigheid van een ‘gebrek’ of van ‘onvoorziene omstandigheden’, maar ook ruimte laten voor eventuele suggesties voor percentages die in dit verband gehanteerd zouden kunnen worden en voor de verdiscontering van overheidssteun. Dergelijke suggesties bieden de praktijk een handvat, een en ander uiteraard onder het voorbehoud dat elk geval op zijn merites beoordeeld moet worden zodat afwijking ervan steeds mogelijk is. 3.5 Ik meen dat de beantwoording van de vragen beperkt kan blijven tot de art. 7:204 en 6:258 BW. Een afzonderlijk onderzoek naar de toepassing van art. 6:2 lid 2 of 6:248 lid 2 BW is m.i. niet nodig. Art. 6:258 BW biedt een goed toepasbaar beoordelingskader, dat een verbijzondering is van de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid. 3.6 In verband met de coronacrisis zijn in het bijzonder van belang de door de overheid afgekondigde maatregelen om de pandemie te bestrijden, de gevolgen daarvan voor de omzetten van horeca en detailhandel, en de steunmaatregelen van de overheid om ondernemers financieel tegemoet te komen. Ik vermeld daarover het volgende. 3.7.1 Teneinde de coronapandemie in te dammen zijn in verschillende perioden maatregelen van verschillende aard getroffen. Vanaf maart 2020 werden aanvankelijk maatregelen ingevoerd die werden aangeduid als een ‘intelligente lockdown’. Onderdeel daarvan was de gedwongen sluiting van de horeca. Deze maatregelen werden vanaf 1 juni en 1 juli 2020 deels versoepeld. Na de invoering van een beperkt aantal maatregelen in september werden de maatregelen vanaf 14 oktober 2020 verder uitgebreid; de ‘gedeeltelijke lockdown’. Een aanzienlijk verdere aanscherping van de maatregelen volgde per 15 december 2020, de ‘harde lockdown’. Per 20 januari 2021 werd hieraan de avondklok toegevoegd.

hiervoor in 4.43.2), dan is er in beginsel geen reden om ook voor de periode na afloop van de beperkende maatregelen in te grijpen in de overeenkomst. 5.20.4 Om dezelfde reden is er op zichzelf geen grond om omzet die wordt behaald na het einde van de beperkende overheidsmaatregelen te betrekken bij het omzetverlies als gevolg van de coronacrisis (hierna: latere omzet). Ontwikkelingen in de omzet na het einde van de beperkende overheidsmaatregelen staan in beginsel los van het omzetverlies als gevolg van de aantasting van het huurgenot (de exploitatiemogelijkheid) door de coronacrisis. Dat in de periode na het einde van de beperkende overheidsmaatregelen het huurgenot niet meer wordt aangetast, neemt niet weg dat dit wel was aangetast gedurende de periode dat deze maatregelen golden. Latere omzet zou vanuit een soort schadeperspectief wellicht wel relevant kunnen zijn. De redenering is dan dat bepaalde omzet weliswaar later is behaald, maar bij afwezigheid van de beperkende maatregelen zou zijn behaald in de periode dat de beperkende maatregelen golden, en verder geen effect heeft op toekomstige omzet. Het probleem met deze redenering is dat bij een terugkerende vraag naar een bepaald product of dienst (bijvoorbeeld het gaan naar de kapper) het heel moeilijk is om vast te stellen dat latere omzet in de plaats komt van eerdere omzet en geen effect heeft op toekomstige omzet. Om een voorbeeld te geven: iemand die elke zes weken naar de kapper gaat (in week 6, 12, 18 etc.) en in week 6 niet naar de kapper kon omdat de kapper gesloten was in verband met de corona maar in week 12 weer open kan gaan, pakt in de weken 12 en 18 zijn reguliere patroon weer op. Daarmee wordt de verloren omzet van week 6 niet ingehaald. Hetzelfde geldt als deze klant in week 10 weer naar de kapper kan gaan, en vervolgens zijn patroon voortzet door in de weken 16 en 22 weer te komen. 5.20.5 Aan de stelling (van de huurder) dat later omzetverlies toch moet worden verdisconteerd, zullen dus hoge motiveringseisen moeten worden gesteld. Hetzelfde geldt voor de stelling (van de verhuurder) dat latere omzet toch moet worden verdisconteerd. 5.21 Bij het bepalen van het omzetverlies speelt voorts de vraag of, en zo ja hoe, rekening dient te worden gehouden met door de huurder ontvangen overheidssubsidies. Het debat betreft vooral de TVL. Zoals hiervoor is vermeld (in 3.10.1 e.v.) is de TVL een bijdrage in de financiering van de vaste lasten van de onderneming, dus ook de huur, en is het subsidiepercentage in de opeenvolgende kwartalen verhoogd van 50% naar 100% vanaf het tweede kwartaal 2021. In de feitenrechtspraak is, m.i. terecht, vrijwel eensluidend geoordeeld dat de TVL dient te worden betrokken in de huurprijsvermindering. Over de wijze waarop dit dient te plaats te vinden, bestaat echter geen overeenstemming. 5.22.1 Ik stel voorop dat een over een bepaalde periode toegekend bedrag aan TVL niet kan worden vereenzelvigd met de door de huurder in die periode volgens de huurovereenkomst verschuldigde huurprijs. 5.22.2 In de eerste plaats ziet een bedrag aan TVL op de onderneming die het aangaat. Indien de TVL is toegekend aan een onderneming met verschillende vestigingen waarvoor afzonderlijke huurovereenkomsten gelden, zal het bedrag moeten worden verdeeld over de daarvoor in aanmerking komende vestigingen. Indien partijen hierover geen informatie verschaffen, zal de rechter een deel van het bedrag kunnen toerekenen aan de betrokken vestiging, bijvoorbeeld door dit bedrag te delen door het aantal vestigingen. 5.22.3 In de tweede plaats wordt het bedrag aan TVL gebaseerd op het aandeel vaste lasten in de omzet in de desbetreffende branche zoals bepaald door het CBS, bijvoorbeeld 25% voor ‘Eet- en drinkgelegenheden’ en 15% voor ‘Detailhandel’ (zie hiervoor in 3.10.4). Er wordt dus geabstraheerd van de vraag of een ondernemer in werkelijkheid hogere of lagere lasten heeft. Dit geldt ook voor het deel van de TVL dat kan worden toegerekend aan de huurlasten (hierna: het huurdeel). 5.23 In de rechtspraak zijn verschillende methoden ontwikkeld om het bedrag aan TVL dat over een bepaalde periode is ontvangen te verdisconteren, steeds rekening houdend met het omzetverlies in een bepaalde periode en het uitgangspunt dat ‘de pijn’ in beginsel 50/50 tussen partijen verdeeld moet worden. 5.24.1 In de eerste plaats is er een lijn in de rechtspraak volgens welke de TVL bij de omzet wordt opgeteld (verder: ‘de omzetmethode’). 5.24.2 Exemplarisch voor deze methode is het vonnis van 9 maart 2021 van de kantonrechter te Amsterdam. Hierin is geoordeeld dat het deel van de TVL dat verband houdt met de huur bij de omzet moet worden opgeteld omdat dat deel bedoeld is ter dekking van de lopende huur en dus een direct dempende werking heeft op de negatieve gevolgen van het afgenomen huurgenot (rov. 14). Nu de huurder echter de gehele TVL bij de omzet van 2020 heeft opgeteld en niet kan worden vastgesteld welk deel van de TVL gerelateerd is aan de huur, wordt inzake de wijziging van de huurprijs voor het jaar 2020 uitgegaan van dit omzetcijfer (rov. 15). Voorts werd overwogen: “20. (…) dat als sprake is van een omzetdaling als gevolg van de coronacrisis (hierna: d), de huurprijs in beginsel wordt gewijzigd, waarbij als uitgangspunt geldt dat de tegenvaller gelijkelijk over de huurder en de verhuurder moet worden verdeeld. Indien sprake is van een omzetdaling van 100% wordt de oorspronkelijke huurprijs (hierna: oh) in beginsel verminderd met 50%. De gewijzigde huurprijs (hierna: gh) kan dan worden berekend volgens deze formule: oh – (d% ÷ 2) = gh. 21. In onderhavig geval dient de omzet afgezet te worden tegen de omzet die is gemaakt in 2019. In 2020 is ten opzichte van 2019 een omzetdaling van 75% vastgesteld. Dit leidt tot een vermindering van de huurprijs met 37,5 %. Dit betekent concreet voor bijvoorbeeld de huurovereenkomst inzake de 48 hotelkamers dat de gewijzigde huur na 16 maart 2020 tot en met december 2020 € 25.955,53 exclusief btw per maand bedraagt, te weten € 41.528,84 – (75% ÷ 2 = 37,5%).” Deze methode is in andere vonnissen overgenomen, waarin de formule ook wel is herschreven als: (oude) huurprijs x percentage omzetvermindering x 50% 5.24.3 In deze methode wordt de NOW, anders dan (een deel van) de TVL, niet bij de in ‘coronatijd’ behaalde omzet opgeteld. Het argument hiervoor is dat deze subsidie buiten beschouwing dient worden gelaten omdat de tegemoetkoming weliswaar in boekhoudkundige zin deel uitmaakt van de omzet maar uitdrukkelijk bedoeld is om bij te dragen aan de loonkosten. Dit strookt met de gedachte dat, zo mogelijk, alleen het huurdeel van de TVL bij de omzet moet worden opgeteld. 5.24.4 Een eerste variant op de omzetmethode is om de gehele TVL bij de omzet op te tellen, met als argument dat met de TVL-uitkering, net als bij de gemaakte omzet, de kosten die de huurder maakt, kunnen worden bestreden (de NOW werd niet bij de omzet opgeteld omdat dit de loonkosten betreft). Het is in deze variant niet nodig om op zoek te gaan naar het huurdeel in de TVL vergoeding. 5.24.5 Een tweede variant op de omzetmethode blijkt uit Rb. Rotterdam 16 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6652 (Herbel/Kadine). Hier wordt de omzet tijdens corona bepaald inclusief TVL en NOW: “3.4 Onder ‘omzet’ moet wat de formule om de huurprijsvermindering te kunnen berekenen betreft echter niet alleen worden verstaan ‘het bedrag aan verkochte goederen’. Bij die, om het zo te noemen, ‘gewone omzet’ moet opgeteld worden het bedrag aan steun dat Kadine in die maanden van de overheid heeft gekregen.

2.4.3 lid 2 en 3 (MKB) en 2.4.15 lid 2 (niet-MKB) van de TVL-regeling. Een overzicht van de wijzigingen tot en met TVL Q2 2021 is in een tabel weergegeven in de Kamerbrief van 22 maart 2021, Kamerstukken II 2020-2021, 35 420, nr. 241, p. 1. Voor TVL Q4 2020 was het subsidiepercentage afhankelijk van de omvang van het omzetverlies: hoe groter het verlies, hoe hoger het percentage. Bij het bepalen van de ratio vaste lasten-omzet gaat het CBS uit van een indeling van economische activiteiten (branches) die elk zijn aangeduid met een Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-code. Aan ieder bedrijf dat zich bij het Handelsregister inschrijft worden een of meer SBI-codes toegekend. In een bijlage bij de TVL-regeling is een lijst met SBI-codes en het daarbij horende percentage vaste lasten opgenomen. Zo geldt voor ‘Eet- en drinkgelegenheden’ (eerste twee cijfers SBI-code: 56) een vaste lasten-percentage van 25%, en voor ‘Detailhandel’ (SBI-code: 47) 15%. Zie nader de toelichting van de staatssecretaris bij deze regeling. Zie voor TVL Q3 2021: art. 2.4.4 lid 1 (MKB) en art. 2.4.16 lid 1 (niet-MKB) van de TVL-regeling. Ten aanzien van de voorafgaande subsidieperiodes voorziet de regeling in gelijkluidende voorschriften. Dit betreft een opslag van 5,6% op het vaste lasten-percentage met een maximum van € 20.160; zie art. 2.1.4 lid 1 van de TVL-regeling. Zie ook de toelichting van de staatssecretaris onder 3.4, Stcrt. 2020, nr. 61730, en de Kamerbrief van 22 maart 2021, Kamerstukken II 2020-2021, 35 420, nr. 241, p. 4-5. Dit betreft voor TVL Q4 2020 een opslag van 5,6% op het vaste lasten-percentage met een maximum van € 20.160 en voor TVL Q1 2021 een opslag van 21% met een maximum van € 300.000; zie art. 2.1.5 lid 1 resp. art. 2.2.3a van de TVL-regeling. Zie ook de toelichting van de staatssecretaris onder 3.5.2, Stcrt. 2021, nr. 23574, en de Kamerbrief van 22 maart 2021, Kamerstukken II 2020-2021, 35 420, nr. 241, p. 5-6. Zie voor TVL Q3 2021: art. 2.4.3 lid 6 (MKB) en art. 2.4.15 lid 7 (niet-MKB) van de TVL-regeling. Ten aanzien van de voorafgaande subsidieperiodes voorziet de regeling in gelijkluidende voorschriften. Kamerbrief van 9 december 2020, Kamerstukken II 2020-2021, 35 420, nr. 237, p. 18-19, en bijlage III bij deze brief. De in art. 7:207 lid 2 BW bedoelde uitzonderingen op deze regel spelen geen rol in verband met de coronacrisis. Zo kan de vordering tot huurprijsvermindering contractueel worden uitgesloten ten aanzien van gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst niet kende of behoorde te kennen (art. 7:209 BW). Ten aanzien van woonruimte kan alleen bij standaardregeling ex art. 6:214 BW ten nadele van de huurder worden afgeweken (art. 7:242 lid 1 BW). De kans dat het beroep op de ROZ-bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt niet hoog aangeslagen door Tuinman & De Booys, WR 2020/48, onder 3.3, p. 202. Zie nader over de toetsing van exoneratiebedingen W.L. Valk, T&C, art. 6:248 BW, aant. 4.b.; H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/5.35.1; 5.35.2; J.A. Tuinman, T&C, art. 7:209 BW, aant. 4.c. In sommige uitspraken beoordeelt de rechter eerst of sprake is van een gebrek maar eindigt die beoordeling in de conclusie dat een vordering tot huurprijsvermindering ex art. 7:207 contractueel is uitgesloten. Vervolgens beoordeelt de rechter of sprake is van onvoorziene omstandigheden. Ook zijn er uitspraken waarin de rechter oordeelt dat sprake is van een gebrek, waarna de rechter de contractuele uitsluiting buiten werking stelt op grond van onvoorziene omstandigheden en alsnog een huurprijsvermindering op de voet van art. 7:207 BW toepast. In de tot dusver gepubliceerde uitspraken waarin de coronacrisis en/of overheidsmaatregelen als een gebrek zijn gekwalificeerd heeft dit geen enkele keer geleid tot een huurprijsvermindering (of in geval van kort geding: opschorting van de huurbetalingsplicht) op de voet van art. 7:207 lid 1 BW. Zie bijv. Rb. Noord-Nederland 27 mei 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:1979, JHV 2020/28 m.nt. D. Briedé (Sigismund/Inbev), rov. 4.5; Rb. Gelderland 29 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2768 (Vitesse/Gelredome), WR 2020/103, rov. 4.2; Rb. Amsterdam 11 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2914, WR 2020/105, TvHB 2020/16 m.nt. P. Visser, rov. 3.6; Rb. Den Haag 21 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:461, TvHB 2021/08 m.nt. E.D. den Engelsman, JOR 2021/104 m.nt. E.H. Schelhaas, JHV 2021/8 m.nt. D.J.A. van Berg ( […] ), rov. 5.6-5.7; Rb. Amsterdam 15 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3496, rov. 10. De gedwongen horecasluiting werd niet als een gebrek aangemerkt door Rb. Overijssel 3 juni 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1906, JHV 2020/32 m.nt. D.J.A. van den Berg, TvPP 2020-6 m.nt. E. Goemans, p. 220-221 (Urbana), rov. 6.2, o.g.v. de overweging dat contractueel het risico van de gedwongen sluiting bij de huurder is gelegd. Hof Amsterdam 14 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2604, WR 2020/138 (Rhone Events), rov. 3.11, liet in het midden of de gevolgen van het coronavirus een gebrek opleveren. Kamerstukken I 2001-2002, 26 089 enz., nr. 162, p. 11-12. Zie bijvoorbeeld ook Tuinman, T&C, art. 7:204 BW, aant. 3.a; A.M. Kloosterman, Hoofdlijnen in het huurrecht 2020/3.3.1; J.L.R.A. Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:204 BW, aant. 7. MvT, Kamerstukken 1997-1998, 26 089, nr. 3, p. 14 (“een vakantiehuisje dat volgens de prospectus in een rustig natuurgebied ligt, maar zich in werkelijkheid naar een lawaaiig industriegebied blijkt te bevinden”); HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337, NJ 2012/278 (Gemeente ‘s-Gravenhage/Strandpaviljoen Zuid), rov. 3.4.5 (Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van het hof dat, nu huurders bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004 mochten verwachten dat de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van (de omgeving van) het door hen op het gehuurde geëxploiteerde strandpaviljoen geen relevante wijziging zouden ondergaan als gevolg van herontwikkelingswerkzaamheden in Duindorp waarbij de Gemeente betrokken was, het genot dat de Gemeente ingevolge de huurovereenkomst aan huurders diende te verschaffen mede bestond in bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling die aan die verwachting beantwoordden). Vgl. HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768, NJ 2005/214 m.nt. P.A. Stein ( […] / […] ), rov. 3.5 (“Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige tekortkoming [het niet verschaffen van het huurgenot door concurrentie van de verhuurder; plv. PG] sprake is zal de rechter onder meer aandacht dienen te schenken aan de wijze waarop en de mate waarin de verhuurder zijn huurder concurrentie aandoet en de belangen die voor beide partijen betrokken zijn bij deze vorm van concurrentie, mede in verband met de eventueel contractueel voorgeschreven bestemming van het gehuurde.”); HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8098, NJ 2008/85, rov. 3.4.2 (Amicitia) (“dat de in teleurstellende bezoekersaantallen tot uiting komende nadelen die verbonden blijken te zijn aan de opzet en ligging van een (nieuw) winkelcentrum (…) naar verkeersopvattingen in beginsel voor rekening van de huurders komen.”). Zie Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/30-31. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337, NJ 2012/278 (Gemeente ‘s-Gravenhage/Strandpaviljoen Zuid), rov. 3.4.4. MvT, Kamerstukken II 1997-1998, 26 089, nr. 3, p. 15; A-G Huydecoper in diens conclusie onder 16 voor HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8098, NJ 2008/85 (Amicitia). MvT, Kamerstukken II 1997-1998, 26 089, nr. 36, p. 14; Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6, p. 7; G.M. Kerpesteijn, ‘Huurrecht Bedrijfsruimte’, 2014, p. 307; Asser/Rossel Heisterkamp 7-II 2017/29 met een nuancering in nrs. 43-45. Dat de ROZ-modellen (art. 2.1 algemene bepalingen 290-ruimte versie 2012 en art. 2.1 van de algemene bepalingen 230a-ruimte versie 2015) de objectivering van art.

Vervolgens werden per 28 april 2021 enkele versoepelingen doorgevoerd, waaronder de afschaffing van de avondklok. Verdere versoepelingen volgden in mei en juni 2021. Een groot aantal versoepelingen volgde per 25 september 2021. 3.7.2 Al deze maatregelen kunnen in beginsel gevolgen hebben (gehad) voor ondernemingen die voor hun omzet afhankelijk zijn van de komst van het publiek. Dwingende overheidsmaatregelen kunnen direct (zoals verplichte sluiting of beperking van het aantal klanten) dan wel indirect (zoals reisbeperkingen) gevolgen hebben voor het aantal klanten dat een bedrijf kan bedienen. Maar ook dringende adviezen van de overheid kunnen gevolgen hebben voor de passantenstroom of bezoekersaantallen, zoals bijvoorbeeld adviezen om zoveel mogelijk thuis te werken, om drukte te vermijden of om alleen noodzakelijke boodschappen te doen en niet te gaan ‘funshoppen’. 3.7.3 Verder zijn er andersoortige gevolgen (bijvoorbeeld problemen met bevoorrading) die aan de coronapandemie gerelateerd kunnen worden. 3.7.4 Sommige ondernemers kunnen zich in het licht van de omstandigheden genoodzaakt voelen hun zaak gedurende enige tijd ‘vrijwillig’ − dat wil zeggen: zonder dat een overheidsmaatregel sluiting verplicht stelt − te sluiten. Daaraan kunnen verschillende overwegingen ten grondslag liggen, zoals het vermijden van gezondheidsrisico’s (voor de ondernemer en diens naasten, het personeel of de klanten) of een bedrijfseconomische afweging van de kosten en opbrengsten van het openhouden van de zaak gedurende een bepaalde tijd. 3.8.1 Uit de omzetcijfers van bedrijfstakken die het CBS per maand, kwartaal en jaar bijhoudt, kan worden afgeleid dat de gevolgen van de coronacrisis voor verschillende soorten ondernemingen (per periode) kunnen uiteenlopen. 3.8.2 Over de omzet van de horeca vermeldt het CBS onder meer het volgende. In 2020 was het omzetverlies ten opzichte van 2019 bij hotels 50,8%, bij overige logiesverstrekkers (zoals vakantieparken) 13,1%, bij cafés 41,7%, bij restaurants 34,6% en bij fastfoodrestaurants 13,5%. In het eerste kwartaal van 2021 was de verandering in de omzet ten opzichte van het laatste kwartaal van 2020 bij hotels -27%, bij overige logiesverstrekkers +21.7%, bij cafés -25,5%, bij restaurants 8,3% en bij fastfoodrestaurants +3,4%. In het tweede kwartaal van 2021 steeg de omzet van logiesverstrekkers met 25,4% ten opzichte van een kwartaal eerder; de omzet van de horeca veerde sterk terug, maar ligt ten opzichte van twee jaar geleden nog ruim 35 procent lager. 3.8.3 Over de omzet van de detailhandel vermeldt het CBS onder meer het volgende. In 2020 heeft de detailhandel 5,9% meer omgezet dan in 2019. Door de maatregelen tegen de verspreiding van corona zijn de verschillen binnen de detailhandel echter bijzonder groot. De foodsector zette 6,9% meer om, terwijl de omzet van de non-foodsector nagenoeg hetzelfde bleef (-0,1%). De contrasten binnen de non-foodsector zijn in 2020 groot. De winkels in doe-het-zelfartikelen, keukens en vloeren, consumentenelektronica en witgoed, meubels en woninginrichting hebben recordomzetten geboekt. Daarentegen kampten de winkels in kleding, schoenen en lederwaren met zware verliezen, onder meer door de winkelsluitingen in het voorjaar en december. In 2020 is voorts online 43,5% meer omgezet. In het eerste kwartaal van 2021 daalde de omzet in de non-foodsector met meer dan 22% ten opzichte van een jaar eerder (met minder contrasten binnen deze sector dan in 2020) en nam die van de foodsector toe met bijna 5%. De online-omzet steeg opnieuw sterk. In het tweede kwartaal van 2021 was de omzet van de detailhandel ruim 8 procent hoger dan in dezelfde periode een jaar eerder. In de foodsector lag de omzet minder dan een procent hoger dan een jaar eerder. De stijging valt met name toe te schrijven aan de non-foodsector, met name kledingwinkels en winkels in schoenen en lederwaren. De omzet daalde bij winkels in doe-het-zelfartikelen, keukens en vloeren en consumentenelektronica en witgoed. De groei van de online-omzet is weer vergelijkbaar met de jaren voorafgaand aan de coronacrisis. 3.8.4 Het voorgaande laat uiteraard onverlet dat steeds per geval moet worden bezien hoe de coronacrisis een individuele ondernemer die een bedrijfsruimte huurt, treft. 3.9 Om de economische schok van de coronacrisis te dempen, zijn door de Rijksoverheid, als onderdeel van opeenvolgende ‘noodpakketten’ en ‘steun- en herstelpakketten’, verschillende generieke financiële steunmaatregelen getroffen ten behoeve van ondernemers en bedrijven.(i) De Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren Covid 19 (TOGS) betreft een eenmalige forfaitaire tegemoetkoming van € 4.000,-, als noodvoorziening naast de overige regelingen, voor (MKB)ondernemers die direct getroffen zijn door overheidsmaatregelen ter bestrijding van de coronacrisis.(ii) De Tijdelijke Overbruggingsregeling zelfstandige ondernemers (Tozo) ondersteunt zelfstandige ondernemers in financiële problemen door middel van een aanvullende uitkering voor levensonderhoud tot het sociaal minimum en/of een lening voor bedrijfskapitaal ter oplossing van liquiditeitsproblemen.(iii) De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) voorziet in een tegemoetkoming tot een bepaald maximum in de loonkosten van werkgevers, gerelateerd aan het omzetverlies (dat minimaal 20% dient te zijn). Beoogd is dat werknemers met een vast of een flexibel contract in dienst gehouden kunnen worden.(iv) De Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). De regering heeft besloten dat de generieke steunmaatregelen vanaf 1 oktober 2021 niet meer worden verlengd. 3.10.1 Ik bezie de TVL nader, omdat zij in de rechtspraak een rol speelt bij de toepassing van art. 6:258 BW. De subsidieregeling TVL is eind juni 2020 ingevoerd en voor het eerst opengesteld. De TVL behelst een bijdrage aan de financiering van de vaste lasten van ondernemingen in een kalenderkwartaal. De doelgroep was oorspronkelijk het midden- en kleinbedrijf (MKB) in de meest getroffen sectoren, maar dit is vanaf het vierde kwartaal 2020 uitgebreid tot het gehele MKB en vanaf het eerste kwartaal 2021 tot vrijwel alle ondernemingen. 3.10.2 De subsidie wordt toegekend aan ‘de onderneming’, dus niet aan een vestiging of filiaal. Om in aanmerking te komen geldt een drempel van 30% omzetverlies. Het omzetverlies wordt vastgesteld op basis van het verschil tussen de omzet in de subsidieperiode en in een referentieperiode (kort gezegd: een corresponderend kwartaal in 2019 of het derde kwartaal van 2020). 3.10.3 Het deel van de vaste lasten dat voor subsidiëring in aanmerking komt (het subsidiepercentage) is in de opeenvolgende kwartalen als volgt verruimd: 50% bij TVL Q3 (juni-sept) 2020, 50-70% bij TVL Q4 (okt-dec) 2020, 85% bij TVL Q1 (jan-maart) 2021, 100% bij TVL Q2 (april-juni) 2021 en bij TVL Q3 (juli-sept) 2021. Het maximumbedrag aan subsidie is in de loop van de tijd verhoogd van € 50.000,- (TVL Q3 2020) naar € 90.000 (TVL Q4 2020) en vervolgens naar € 550.000,- voor MKB en € 600.000 voor niet-MKB (TVL Q1 2021 en TVL Q3 2021). Het maximumbedrag is voor niet-MKB bij TVL Q2 2021 eenmalig verhoogd naar € 1.200.000. 3.10.4 De hoogte van de TVL-subsidie wordt berekend aan de hand van de omzet in de referentieperiode (A), het percentage omzetverlies in de subsidieperiode (B), het aandeel vaste lasten in de omzet in de desbetreffende branche zoals bepaald door het CBS (C) en het toepasselijke subsidiepercentage (D), als volgt: A x B x C x D. Voor het bieden van extra ondersteuning aan specifieke sectoren zijn aparte opslagen en modules toegevoegd.

Het gaat dan om de vergoeding voor de vaste lasten (TVL) én om de loonkostenvergoeding (NOW). Normaal gesproken worden immers van de omzet (het inkomen) ook alle kosten (loon, huur, andere vaste lasten) betaald. In de coronatijd verstrekt de overheid aan in dit geval Kadine ‘extra inkomen’ om die kosten mee te kunnen (blijven) betalen. De kantonrechter ziet niet in waarom dit ‘extra inkomen’ bij de vraag hoeveel de huurprijsvermindering bedraagt buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Onder ‘coronaomzet’ moet dan ook worden verstaan de ‘gewone omzet + de TVL + de NOW’. Die ‘coronaomzet’ moet worden vergeleken met de ‘gewone omzet’ in dezelfde maand van het jaar daarvoor. De ‘coronaomzetdaling’ is het percentage waarmee de omzet in vergelijking met die andere maand gedaald is.” 5.24.6 Deze varianten kunnen tot aanzienlijk verschillende uitkomsten leiden. Stel : A: de omzet voor corona is 240.B: de omzet tijdens corona is 60. Het percentage omzetverlies is dan (240-60 =) 180/240, dus 75%.C: het huurdeel in het TVL bedrag is 30. Indien dit naast B wordt meegenomen, is het percentage omzetverlies (240-90=) 150/240, dus afgerond 62%. D: het TVL bedrag is 100. Indien dit naast B wordt meegenomen, is het percentage omzetverlies (240 -160 =) 80/240, dus 33%.E: het NOW bedrag is 50. Indien dit naast B en D wordt meegenomen, is het percentage omzetverlies (240 - 210 =) 30/240, dus 12%. Stel dat de oude huurprijs 40 is, dan leidt de omzetmethode tot de volgende uitkomsten: Korting = 40 x 62% x 50% = 12,4 De huurprijs wordt 40 – 12,4 = 27.6 Korting = 40 x 33% x 50% = 6,6 De huurprijs wordt 40 – 6,6 = 33,4 Korting = 40 x 12% x 50% = 2,4 De huurprijs wordt 40 – 2,4 = 37,6 5.24.7 Er is in de omzetmethode ruimte voor discussie over de vraag of alleen het huurdeel van de TVL, de gehele TVL, dan wel de TVL en NOW bij de omzet moet worden opgeteld, omdat de methode enigszins op twee gedachten lijkt te hinken. Alleen rekening houden met het huurdeel van de TVL strookt met de gedachte dat door de coronacrisis het huurgenot is aangetast en dat daartegenover een bepaalde huurprijsvermindering gerechtvaardigd is, dit laatste uiteraard voor de zover huurkosten niet door de overheid zijn gecompenseerd. Het optellen van de vergoeding bij de omzet, leidt echter tot de m.i. terechte vraag waarom niet alle subsidies bij de omzet worden opgeteld. Voorts vergt de oorspronkelijke omzetmethode dat het huurdeel in de TVL wordt vastgesteld. De TVL werkt echter niet met een bepaald huurdeel. Korevaar heeft voorgesteld om ook voor het huurdeel te varen op CBS-cijfers over de gemeten gemiddelde huisvestingslasten als percentage van de overige vaste kosten. Dat past op zichzelf bij de ‘abstracte’ wijze waarop de TVL wordt berekend, maar voegt een verdere abstractie toe aan de bepaling van het nadeel. 5.25.1 In de tweede plaats is er de door de kantonrechter te Enschede ontwikkelde methode om de TVL bij de hoogte van de huur te betrekken (verder: ‘de huurprijsmethode’). 5.25.2 Het gaat hier niet om het bedrag aan TVL (zoals in de omzetmethode), maar om het subsidiepercentage van de vaste lasten dat de TVL in een bepaald kwartaal biedt. Volgens deze methode wordt op basis van het subsidiepercentage van de TVL bepaald welk deel van de huur niet door de TVL wordt gedekt. Zo was het subsidiepercentage TVL Q1 2021 85%, zodat het niet-gedekte deel van de huur 15% bedraagt. Deze 15% is de te verdelen ‘pijn’. In de kwartalen dat het subsidiepercentage 100% is, is er volgens deze methode geen ‘pijn’ te verdelen. Rb. Overijssel 8 april 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1502, overwoog: “4.8. Er zijn echter ook argumenten te vinden om de TVL-vergoeding bij de hoogte van de huur te betrekken in plaats van bij de omzet. Met name nu het subsidiepercentage fors is uitgebreid (85% en 100%) leidt dit tot grote verschillen. Die verschillen waren eerder, bij het lagere subsidiepercentage, niet zo groot. Voor de onderhavige situatie zou dit betekenen - voor het eerste kwartiel - dat 85% van de huur wordt vergoed, zodat 15% van de huur geldt als de te verdelen pijn. Pan zou dan een huurprijsvermindering toekomen van 6% (omzetverlies 80% : 2 x 15% huur) (…). Voor het tweede kwartiel (Q2) komt Pan dan geen huurprijsvermindering toe omdat de tegemoetkoming voor die periode 100% bedraagt. Nu de TVL-vergoeding per januari 2021 flink is uitgebreid acht de kantonrechter het toepassen van deze laatste manier hier het meest rechtvaardig. De te verdelen pijn is immers het deel dat nog nadeel oplevert doordat het niet wordt gedekt door de TVL. Bovendien kan bij een 100% tegemoetkoming niet langer worden volgehouden dat naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet mag worden verwacht. Van ‘pijn’ die nog verdeeld moet worden is dan geen sprake. 4.9. Voor de berekening van het omzetverlies ziet de kantonrechter aanleiding om uit te gaan van de omzetcijfers op basis van de maanden januari en februari als vermeld in productie 14 (€ 74.812: € 352.274 = 0,21, wat neer komt op afgerond 80% omzetverlies). 4.10. Uit het bovenstaande volgt dat de kantonrechter voor de periode vanaf datum dagvaarding tot 1 april een huurprijsvermindering van 6% redelijk acht (80% : 2 x 15% huur). Pan kan dan volstaan met betaling van 94% van de huur voor deze periode. Voor een hogere korting ziet de kantonrechter op dit moment onvoldoende aanknopingspunten.” Als een soort vroege variant van de huurprijsmethode kan worden beschouwd het vonnis van de kantonrechter te Nijmegen van 2 februari 2021 waarin voor de periode dat de horeca volledig gesloten was een huurkorting van 25% redelijk werd geacht, rekening houdend met het TVL-subsidiepercentage van 50%. Een latere variant is Rb. Overijssel 24 augustus 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3383, rov. 5.19, waarin werd gerekend met het gemiddelde subsidiepercentage over 15 maart 2020 tot en met maart 2021. 5.25.3 Om het verschil met de omzetmethode te illustreren verwijs ik naar het in 5.24.6 gegeven voorbeeld. Daaraan moet nog het toepasselijke TVL-subsidiepercentage worden toegevoegd. Stel dat dit 85% is. Volgens de huurprijsmethode is de te verdelen pijn (100% oude huurprijs) – (subsidiepercentage TVL 85%) = 15% van de oude huur. Dit percentage wordt vermenigvuldigd met het omzetverliespercentage. Ik ga ervan uit dat dit het omzetverlies is zonder dat nog rekening wordt gehouden met andere overheidssubsidies dan de TVL. In mijn voorbeeld is (bij A 240, B 60) het omzetverlies 75%. De oude huur is 40. De pijn wordt 50/50 verdeeld. De huurkorting is dan (oude huurprijs) 40 x (niet gecompenseerd subsidiepercentage) 15% x (omzetverlies) 75% x (de pijn delen) 50% = 2,25. De huurprijs wordt 40 – 2,25 = 37,75. 5.25.4 Tegen de huurprijsmethode kan naar mijn mening worden ingebracht dat de TVL is gebaseerd op een door het CBS per branche berekend gemiddeld percentage aan vaste lasten, en niet op het werkelijke aandeel vaste lasten in de omzet van een bepaalde huurder. Om die reden lijkt onzeker dat de huurlasten in werkelijkheid tot het subsidiepercentage zijn gedekt. Die onzekerheid volgt ook uit het gegeven dat de TVL aan de onderneming c.q.

7:204 lid 2 BW ecarteren, speelt geen bijzondere rol in de discussie in verband met de coronacrisis. Zie Duijnstee-van Imhoff, MvV 2020/12, p. 443 r.k.; Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, onder 2.2, p. 146. Uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf geschiedt immers normaliter aan de hand van objectieve en subjectieve uitlegfactoren. Vgl. Asser/Sieburgh 6-III 2018/372. Zie Heikens, WR 2020/49, p. 208 r.k. en 209 l.k.; Tuinman, T&C, art. 7:204 BW, aant. 3.e; Van Lochem, WR 2020/100, p. 475 r.k.; M.V.R. Snel, ‘De huurprijsbetalingsverplichting van huurders van middenstandsbedrijfsruimte in coronatijd’, Caribisch Juristenblad 2020/9, p. 263-264; F.C.P. Teeuw, ‘Coronacrisis en huurovereenkomsten’, OpMaat Huurrecht+ 2020, p. 18-19 (hierna: Teeuw 2020); F. van Westrhenen, ‘Corona in het huurrecht - een tussenstand’, Vastgoedrecht 2020-5, p. 160 l.k. Een nuance anders A-G Huydecoper in zijn conclusie (onder 12-18) voor het Amicitia-arrest; en Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:204 BW, aant. 34. Kamerstukken I 2001-2002, 26 089 enz., 162 (MvA), p. 14. Zie ook Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:204 BW, aant. 4; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/48; Tuinman, T&C, art. 7:207 BW, aant. 1.a.; A.M. Kloosterman, ‘Het nieuwe huurrecht tegen het licht van het algemene verbintenissenrecht’, in: G.T. de Jong e.a. (red.), Algemeen-Bijzonder, 2003, p. 89. Kamerstukken II 1997-1998, 26 089, nr. 3 (MvT), p. 18 en 46, Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6, (Nota n.a.v. het Verslag), p. 11. Wat betreft de buitengerechtelijke ontbinding op de voet van art. 7:210 BW is op voorhand niet duidelijk of op grond van de tijdelijkheid van de coronacrisis of overheidsmaatregelen voldaan is aan de voorwaarde dat het huurgenot geheel onmogelijk is gemaakt. Bovendien zal de huurder in veel gevallen de huur niet willen beëindigen. Zie nader Duijnstee-van Imhoff, MvV 2020/12, onder 2.2, p. 441; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, onder 3.1, p. 201; Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, onder 2.6.5, p. 150. Vgl. Heikens, WR 2020/49, p. 210. Kamerstukken II 1997-1998, 26 089, nr. 3 (MvT), p. 13; Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6, (Nota n.a.v. het Verslag), p. 11. Zie ook Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/48; Tuinman, T&C, art. 7:207 BW, aant. 1.a. In andere zin Rb. Midden-Nederland 3 maart 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:837, rov. 3.3. De wettelijke terminologie is in dit opzicht niet volledige sluitend. Zie Huydecoper, GS Huurrecht., art. 7:204 BW, aant. 7. Hijma/Olthof, Compendium van het Nederlandse vermogensrecht, 2020, nrs. 521 en 374. Zie ook C.A. Streefkerk, Schuldeisersverzuim (Mon. BW B32c), 2018/10.4. Vgl. Asser/Sieburgh 6-I 2020/297, die opmerkt dat met de wijze waarop men de verbintenis van de schuldenaar omschrijft, samenhangt of een bepaalde omstandigheid de schuldenaar verhindert na te komen dan wel de schuldeiser verhindert de prestatie in ontvangst te nemen. Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 4 2009, Art. 7:204 BW, p. 164 (nr. 4) Kamerstukken II 1997-1998, 26 089, nr. 2 (wetsvoorstel). Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 5 (Verslag), p. 4. Bij nota van wijziging, Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 7. Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6 (Nota nav verslag), p. 6-7. Zie Kloosterman, Hoofdlijnen in het huurrecht 2020/3.3.1; Van Lochem, WR 2020/100, p. 475 l.k. (en 477 r.k.); Heikens, WR 2020/49, p. 208 r.k.; Duijnstee-van Imhoff, MvV 2020/12, p. 439 r.k. en 440; H.N. Schelhaas & Spanjaard, NJB 2020-5, p. 963 l.k.; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, p. 199; A.M. Kloosterman, SDU Commentaar Huurrecht, 2019, art. 7:204 BW, aant. 5.1; H.M. Winter-Bossink & E.T. de Boer, De gebrekenregeling, in: N. Amiel e.a. (red.), Handboek Huurrecht bedrijfsruimte, 2018, p. 68 (hierna: Winter-Bossink & De Boer 2018); Huydecoper, GS Huurrecht, artikel 7:204 Boek, aant. 34; en verder de conclusie van A-G Huydecoper onder 12-18 voor het Amicitia-arrest. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/30. Vgl. ook J.A. van Strijen, ‘(Gewijzigde) overheidsvoorschriften bij bedrijfsruimte; gebrek of geen gebrek?’, WR 2010/87. De meest recente modellen en algemene bepalingen zijn vastgesteld in 2012 (290-ruimte) en 2015 (230a-ruimte). Eerdere versies m.b.t. 290-ruimte dateren uit 1994, 2003 en 2008, en m.b.t. 230a-ruimte uit 1994 en 2003. De meest recente modellen en algemene bepalingen zijn te raadplegen via https://roz.nl/. J.J. Dammingh, ‘Drafting tips & skills: het gebruik van een modelcontract bij de verhuur en de verkoop van bedrijfsruimte en de publiekrechtelijke bestemming’, ORP 2020/54, p. 22-25; J.Ph. van Lochem, ‘Geschiktheid van het gehuurde/definitie gebrek in de ROZ modellen’, TvHB 2016/1, p. 6-16; A. de Fouw & W. Lever, ‘De verantwoordelijkheid voor de bestemming van het gehuurde’, TvHB 2016/1, p. 17-23; Winter-Bossink & De Boer 2018, p. 70-73; en in de context van corona: Van Lochem, WR 2020/100, p. 482; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, onder 2.4 en 2.5, p. 200-201; P. Visser, noot bij Rechtbank Amsterdam 11 juni 2020, TvHB 2020/16, p. 293, voetnoot 62. Vgl. Hof Amsterdam 14 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2604, WR 2020/138 (Rhone Events), rov. 3.11. Ook wordt gewezen op art. 5.1 van de algemene bepalingen waarin is bepaald dat huurder bij het gebruik van het gehuurde in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming in acht zal nemen:“ (…) de van overheidswege en vanwege de nutsbedrijven gestelde of nog te stellen eisen (waaronder eisen ten aanzien van het bedrijf van huurder, ten aanzien van het gebruik van het gehuurde, alsmede ten aanzien van alles wat in of aan het gehuurde aanwezig is) (…).” Zie met name Van Lochem, WR 2020/100, p. 481-483. In deze zin Rb. Overijssel 3 juni 2020 ECLI:NL:RBOVE:2020:1906 (Urbana), rov. 6.2, waarin is overwogen dat de gedwongen sluiting van een restaurant voor rekening van de huurder komt omdat volgens de in die zaak toepasselijke algemene bepalingen (uit 1994) de huurder moet zorgen voor de vergunningen die hij nodig heeft voor de uitoefening van een bedrijf en bij intrekking van een vergunning geen actie tegen de verhuurder mogelijk is. Instemmend D.J.A. van den Berg in zijn noot bij dit vonnis in JHV 2020/32, en in TvHB 2021/1, p. 5 r.k. (onderaan) en p. 6 l.k. Zo wijzen Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, p. 151, voetnoot 29, op huns inziens soms “ongelukkige teksten ten nadele van een verhuurder” in noodverordeningen, zoals “passages die de strekking hebben dat de eigenaar een pand tijdelijk niet mag gebruiken of laten gebruiken voor horeca, recreatie of contactberoepen”. Vgl. Tuinman & De Booys, WR 2020/48, onder 2.4 en 2.5, p. 200 l.k.; Snel, Caribisch Juristenblad 2020/9, p. 264; E. Goemans in haar bespreking van het Urbana-vonnis, TvPP 2020-6, p. 221; S.C. Lin, noot bij Rechtbank Rotterdam 18 juni 2020, JHV 2020/33; Van Westrhenen, Vastgoedrecht 2020-5, p. 161 l.k. Zie ook H.N. Schelhaas, noot bij Rechtbank Den Haag 21 januari 2021, JOR 2021/104, onder 4 (slot), p. 1202 r.k.; Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, p. 152, onder 4.4. Zie bijvoorbeeld de ROZ-modelovereenkomst art. 290-ruimte versie 2012 art. 1.1 (“Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de [bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 Burgerlijk Wetboek/ bedrijfsruimte*], hierna 'het gehuurde' genoemd (…)”) en art. 1.3 (“Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als…”). Zie bijvoorbeeld art. 5.1 van de algemene bepalingen voor 290-ruimte, ROZ versie 2012 (“Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst - daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.”). Het derde lid van art. 7:204 BW bepaalt voorts dat een bewering van recht zonder feitelijke stoornis evenmin een gebrek oplevert.

Zo is aan TVL Q4 2020 ten behoeve van horecabedrijven een eenmalige opslag voor de kosten van verloren voorraden en aanpassingen aan coronamaatregelen (zoals overkapping ban het terras voor de winter) toegevoegd. Aan TVL Q4 2020 en TVL Q1 2021 is ten behoeve van de gesloten (‘niet-essentiële’) detailhandel een subsidie voor waardevermindering van voorraden toegevoegd. 3.10.5 Voor de toepassing van de TVL geldt dat andere coronagerelateerde subsidies of steun die de onderneming heeft ontvangen niet worden gerekend tot de omzet in de subsidieperiode. Daarentegen telt de subsidie vanuit de TVL wel mee als omzet voor de berekening van de NOW. Dat betekent dat een hogere subsidie onder de TVL leidt tot een lagere subsidie onder de NOW. Door het als omzet beschouwen van TVL-subsidie wordt dubbelfinanciering vanuit de Rijksoverheid voorkomen. 4De gebrekenregeling 4.1 De vragen 1 en 2 betreffen de toepasselijkheid en toepassing van de gebrekenregeling. Indien de als gevolg van de coronacrisis van overheidswege opgelegde sluiting van de horeca een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW oplevert, dan heeft de huurder in beginsel recht op een met de vermindering van het huurgenot evenredige vermindering van de huurprijs. Of sprake is van een gebrek, is afhankelijk van de hierna te bespreken vragen of een dergelijke overheidsmaatregel het genot van de zaak aantast dan wel behoort tot de risicosfeer van de huurder c.q. moet worden aangemerkt als een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht in de zin van art. 7:204 lid 3 BW. 4.2 Het recht op prijsvermindering kan bij huur van bedrijfsruimte contractueel worden uitgesloten en de in de praktijk veel gebruikte ROZ-modellen bevatten bijvoorbeeld zo’n uitsluiting. In dat geval schiet de huurder die huurprijsvermindering wil nog niets op met het oordeel dat sprake is van een gebrek (al kan dat oordeel nog wel een rol spelen bij de toepassing van art. 6:258 BW). Om deze reden heeft de vraag of de coronacrisis dan wel de beperkende overheidsmaatregelen als een gebrek kwalificeren in de rechtspraak tot dusver slechts een beperkte rol gespeeld en spitst het geschil zich meestal toe op wijziging van de huurprijs over de band van onvoorziene omstandigheden. In de kort geding- en bodemuitspraken waarin de kwalificatievraag wel is beantwoord, luidt het antwoord vrijwel unaniem bevestigend op grond van de overweging(en) dat iedere omstandigheid die het huurgenot beperkt een gebrek oplevert, sprake is van een onvoorziene overheidsmaatregel die het gebruik van de zaak verhindert en/of de huurder deze beperking bij het aangaan van de overeenkomst niet behoefde te verwachten. In de literatuur is de kwalificatie als gebrek daarentegen vrij uitvoerig bediscussieerd. Algemeen 4.3 Art. 7:204 BW bepaalt: “2. Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. 3. Een feitelijk stoornis door derden zonder bewering van recht als bedoeld in artikel 211 en een bewering van recht zonder feitelijke stoornis zijn geen gebreken in de zin van lid 2.” 4.4 De term gebrek betreft (niet zozeer de verhuurde zaak, maar) de door de verhuurder te leveren prestatie, namelijk het verschaffen van het huurgenot dat de huurder mag verwachten. Een gebrek is dan ook niet beperkt tot manco’s in de materiele toestand, maar omvat ook ‘immateriële’ gebreken. Onder een gebrek kunnen daarom bijvoorbeeld ook vallen omstandigheden die betrekking hebben op de omgeving van de zaak of de exploitatieverwachtingen van de huurder − maar of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden. Het begrip gebrek heeft een ruime strekking. Volgens HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337, biedt de tekst van art. 7:204 lid 2 BW noch de wetsgeschiedenis een aanknopingspunt voor een enge uitleg van het begrip gebrek. Daarbij wees de Hoge Raad op de volgende passages uit de parlementaire geschiedenis: “Alle genotbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, vormen een gebrek. Slechts duidelijkheidshalve en zonder tot het maken van onderscheid te nopen noemt lid 2 van deze omstandigheden nog in het bijzonder die welke het meest voorkomen: een staat of eigenschap van de gehuurde zaak. Daarmee is niet enkel de stoffelijke toestand van de zaak op zichzelf bedoeld, maar elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt: een slechte staat van onderhoud, materiële beschadigingen, constructiefouten, ongedierte, een erfdienstbaarheid dat enig gebruik uitsluit, een wettelijk voorschrift dat, al of niet in verband met de gesteldheid van de zaak - bijv. te geringe afmetingen -, een bepaald gebruik verbiedt.” (MvT, Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 3, p. 14) en "Blijkens de omschrijving in lid 2 heeft het begrip "gebrek", zoals ook in de toelichting is uiteengezet, een ruime betekenis: daarbij gaat het niet alleen om de staat van de gehuurde zaak of de materiële eigenschappen daarvan, maar ook om iedere andere omstandigheid die eraan in de weg staat dat de huurder het verwachte genot van de zaak heeft. Door deze in de wet neergelegde omschrijving bestaat niet het gevaar dat het begrip "gebrek", zoals men wellicht op het eerste gezicht geneigd zou zijn te doen, louter in materiële zin wordt opgevat." (Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 089, nr. 6, p. 6). 4.5 Art. 7:204 BW bevat een objectivering: het komt aan op de genotsverwachting van een huurder ten aanzien van een goed onderhouden zaak van de soort als is verhuurd. Deze objectivering beoogt te bewerkstelligen dat de huurder aanspraak kan maken op een huurobject van behoorlijke kwaliteit. Dat is vooral van belang voor woonruimte, waarvoor de regeling van semi-dwingend recht is (art. 7:242 BW). Hiermee beoogt de wetgever vooral de kwaliteit van het woningbestand te bevorderen. Bij huur van bedrijfsruimte kunnen partijen echter afwijken van de wettelijke definitie van een gebrek, zodat de vraag kan worden gesteld welk genot deze huurder redelijkerwijs van dit object mag verwachten. Ook bij deze aan de hand van de Haviltexmaatstaf te beantwoorden uitlegvraag zullen echter algemene verwachtingspatronen een rol kunnen spelen, voor zover partijen geen daarvan afwijkende regeling hebben getroffen. 4.6 Uit art. 7:204 lid 2 BW volgt dat voor de vraag of sprake is van een gebrek, irrelevant is of de aanwezigheid ervan aan de verhuurder kan worden toegerekend. Dit is in het overeenkomstenrecht op zichzelf een bekend verschijnsel (denk aan resultaatsverbintenissen) en komt bijvoorbeeld ook terug in de regeling van de conformiteit bij koop (art. 7:17 BW). Toerekenbaarheid aan de verhuurder kan wel van belang zijn bij de remedies bij een gebrek. Ook in dit opzicht sluit de gebrekenregeling aan bij de uitgangspunten van het algemene verbintenissenrecht ten aanzien van schadevergoeding, ontbinding en (nadere) nakoming. Toerekenbaarheid aan de verhuurder van een gebrek is, kort gezegd, wel een voorwaarde voor schadeplichtigheid van de verhuurder (art. 7:208 BW; vgl. art. 6:74 en 6:75 BW), maar geen voorwaarde voor een vordering van de huurder tot evenredige huurprijsvermindering,een vorm van gedeeltelijke ontbinding (art. 7:207; vgl. art. 6:265 en 6:270 BW), en evenmin voor de herstelplicht van de verhuurder binnen de grenzen van het redelijkerwijs mogelijke (art. 7:206; vgl. art: 3:296 en 7:21 BW). Bij gebreken in verband met de coronacrisis zal op de verhuurder normaliter geen herstelplicht (art. 7:207 lid 1 BW) of schadevergoedingsplicht (art. 7:208 BW) rusten.

groep wordt toegekend en niet aan een bepaalde vestiging. 5.26.1 In de derde plaats is er de methode die de TVL aftrekt van de werkelijke vaste lasten (verder: ’de vastelastenmethode’). 5.26.2 Deze methode is aanvaard in Hof Amsterdam 14 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2728 (Dam Square/Swissôtel): “3.27 Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de TVL bij de toepassing van de 50/50-formule moet worden verwerkt. Volgens Swissôtel moet die bij de behaalde omzet worden opgeteld. (…) Dam Square meent daarentegen dat de TVL van de totale vaste lasten moet worden afgetrokken, waarna het percentage huurkorting wordt berekend door het aan de huur toe te rekenen gedeelte van het restant van de vaste lasten te vermenigvuldigen met 50% van het omzetdalingspercentage. (…) 3.28 Het hof is voorshands van oordeel, dat de TVL niet moet worden opgeteld bij de omzet, maar moet worden afgetrokken van de totale vaste lasten op de wijze die Dam Square voorstaat. Indien en voor zover een huurder voor de huurlast wordt gecompenseerd door de overheid, heeft dat immers effect op de eerder bedoelde verstoring van de waardeverhouding. Die verstoorde waardeverhouding is nu juist de grond voor de toepassing van artikel 6:258 BW in huurrelaties. “Sharing the pain” betekent immers niet dat de verhuurder vanwege Corona uit solidariteit altijd een deel van de omzetterugloop van de huurder zou moeten compenseren. In dit verband is van belang dat inmiddels duidelijk is geworden dat de overheid zelf ervan uitgaat dat de toegekende TVL wordt gebruikt om daadwerkelijk de huur te betalen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de brief van de betrokken ministers en staatssecretarissen aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 12 maart 2021, waarin zij schrijven: Bedrijven die onder het gemiddelde zitten krijgen de facto meer dan 100% van hun vaste lasten vergoed in relatie tot het omzetverlies. Het omgekeerde geldt ook. Bedrijven die hogere vaste lasten hebben dan het gemiddelde van de sector zullen ook na deze intensivering hun vaste lasten niet voor 100% vergoed krijgen. Met name voor deze situaties blijft het kabinet dan ook een beroep doen op partijen verderop in de keten om hun bijdrage te leveren waar mogelijk. (…) 3.33 Swissôtel heeft niet betwist dat het bedrag aan TVL waarop zij aanspraak heeft in de eerste twee kwartalen van 2021, hoger is dan haar vaste lasten in die periode. Uit de uitgangspunten die hiervoor zijn geformuleerd vloeit dan voort dat over de periode vanaf 1 januari 2021 de vordering tot opschorting zal worden afgewezen. 3.34 Voor de maanden november en december 2020 is de berekening van de huurkorting als volgt. Totale vaste lasten (2 x € 141.107,= is) € 282.214,=. Daarvan af de ontvangen TVL (twee derden van € 90.000,= is) € 60.000,=. Van het restant ad € 222.214,= heeft (afgerond) 62% (zijnde 87.481 : 141.107) betrekking op de huur, dat is € 137.763,=. De winstdaling in het laatste kwartaal van 2020 kan op basis van bladzijde 5 van de aangifte voor de TVL over dat kwartaal met bijtelling van de helft van de onderhuur over die drie maanden, aldus worden berekend. De gecorrigeerde gerealiseerde omzet is € 71.687+ € 27.288,=, totaal dus € 98.975,=. Dit betekent ten opzichte van de omzet over datzelfde kwartaal in 2019 van € 1.804.436 een daling van 94,5%. 50% van 94,5% van € 137.763,= levert over november en december 2020 een korting op van (naar boven afgerond) € 65.093,=, dat is € 32.547,= per maand.” Volgens deze methode wordt de huurkorting als volgt berekend: (totale werkelijke vaste lasten – TVL bedrag) x (huurdeel van de werkelijke vaste lasten) x percentage omzetvermindering x 50% 5.26.3 Om het verschil met de andere methoden te illustreren verwijs ik naar het in 5.24.6 gegeven voorbeeld. Het TVL bedrag is 100, het omzetverlies 75% en de bestaande huur 40. Daaraan moet nog het bedrag aan totale werkelijke vaste lasten worden toegevoegd. Stel dat dit 160 is. Dan is het huurdeel van de totale werkelijke vaste lasten 25%. De huurkorting is dan (160 – 100 =) 60 x 25% x 75% x 50% = 5,6. De huurprijs wordt dan 40 – 5,6 = 34,4. 5.27 De vastelastenmethode sluit aan bij de overwegingen (i) dat door de coronacrisis het huurgenot (de exploitatiemogelijkheid) is aangetast, zoals dat tot uitdrukking komt in gedaalde omzetcijfers, en (ii) dat tegenover die aantasting van het huurgenot een bepaalde huurprijsvermindering gerechtvaardigd is, echter voor zover de huurkosten niet reeds door een overheidssubsidie worden gecompenseerd, en waarbij voorts(iii) de pijn in beginsel 50/50 tussen verhuurder en huurder wordt verdeeld. 5.28 In de vastelastenmethode wordt gewerkt met de werkelijke bedragen aan totale vaste lasten, huurlasten en TVL-vergoeding. Het is daarom niet nodig om uit te wijken naar een door het CBS berekend percentage huurlasten als onderdeel van de vaste lasten, dat uiteraard kan afwijken van de werkelijke verhouding die voor een bepaalde huurder geldt. Voorts is de vastelastenmethode toepasbaar ongeacht of het door het CBS berekende aandeel vaste lasten overeenkomt met de werkelijke vaste lasten van de huurder en ongeacht de hoogte van het subsidiepercentage aan TVL in een bepaald kwartaal (50, 85 of 100%). 5.29.1 In lijn met de door het Hof Amsterdam toegepaste methode kan het volgende worden opgemerkt over andere overheidssubsidies. 5.29.2 Wat betreft de NOW ben ik het eens met de lijn in de feitenrechtspraak dat deze subsidie buiten beschouwing dient worden gelaten. Anders dan in de omzetmethode is in de vastelastenmethode meteen duidelijk waarom de NOW niet wordt verdisconteerd. De NOW ziet op de loonkosten en staat dus los van de aantasting van het evenwicht in de huurovereenkomst tussen huurgenot en huurprijs door de coronacrisis. 5.29.3 De Tozo houdt evenmin (rechtstreeks) verband met de huurlasten maar beoogt het inkomen van de ontvanger te verhogen tot het bestaansminimum en dient daarom naar mijn mening buiten beschouwing te blijven. 5.29.4 De TOGS is bedoeld als een tegemoetkoming in de totale vaste lasten. De TOGS is eenmalig in 2020 toegekend, omvat niet alleen de huurlasten en betreft een relatief beperkt bedrag (€ 4.000). In verband met de omzetmethode is in de rechtspraak wel geoordeeld dat het effect van deze subsidie op het totale omzetverlies verwaarloosbaar is en dat dit uit een oogpunt van hanteerbaarheid buiten beschouwing kan worden gelaten. De TOGS kan in de vastelastenmethode van het Hof Amsterdam m.i. op dezelfde wijze worden behandeld als de TVL. Dit zal echter alleen (een bepaalde periode in) 2020 betreffen. 5.30 Ik kom tot een afronding. In de rechtspraak zijn huurkortingspercentages in verschillende orden van grootte gehanteerd (zoals eerder gezegd, versta ik daaronder in deze conclusie ook in kort geding bepaalde huuropschortingspercentages). Daarbij was veelal het (geschatte) percentage omzetverlies indicatief voor het percentage huurkorting, waarbij soms extra omstandigheden werden verdisconteerd, of werd gerefereerd aan de periode dat geen respectievelijk beperkt exploitatie mogelijk was. Daarna zijn in de rechtspraak verschillende formules ontwikkeld, die hiervoor zijn besproken.

Zie daarover Tuinman, T&C Huurrecht, art. 7:204 BW, aant. 6; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/36; Huydecoper, GS Huurrecht, artikel 204 Boek 7 BW, aant. 31 (slot). Zie Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/3 met verwijzing naar o.m. Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 15 (MvT) en Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6 (Nota nav het Verslag), p. 9. Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 4, 2009, p. 164 (nr. 5). Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 5 (Verslag), p. 5. Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6 (Nnav), p. 7-8. Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6 (Nnav), p. 16. Van Lochem, WR 2020/100, p. 479, oppert deze mogelijkheid. S. Baggen & D.L. van Praag, ‘De coronacrisis: is dat wel een gebrek?’ HIP 2020/73, p. 15, menen dat “de coronamaatregelen geen betrekking hebben op het gehuurde, ook omdat de maatregelen zien op de onderneming die in het gehuurde is gevestigd en niet op deze ruimte zelf (wat bij een saneringsbevel wezenlijk anders is)”. Vgl. ook J.A. van Strijen, ‘(Gewijzigde) overheidsvoorschriften bij bedrijfsruimte; gebrek of geen gebrek?’, WR 2010/87, onder 3.1. Zie Van Lochem: WR 2020/100, p. 478-479. In vergelijkbare zin voorts Teeuw 2020, p. 18; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, p. 198-199. Vgl. echter ook Duijnstee-van Imhoff, MVV 2020/12, p. 446, die het logischer vindt om gebreken waaraan de verhuurder niets kan doen, onder de feitelijke stoornis door een derde te scharen. Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 3, p. 14 (toelichting art. 7:204, punt 2), en p. 21 (toelichting art. 7:210, punt 4), alsook de hiervoor aangehaalde passage uit Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6 (Nota nav verslag), p. 7. Streefkerk, Schuldeisersverzuim (Mon. BW nr. B32c) 2018/11.3, spreekt in verband met HR 17 juni 1949, NJ 1949/544 m.nt. Ph.A.N. Houwing (AKU/Stalen Steiger), van het “enigszins arbitraire criterium of de verhindering de huurder ‘persoonlijk betreft’”. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/33. H.J. Rossel, ‘Huurrecht algemeen’, 2011, par. 4.3.1 (hierna: Rossel 2011). Vgl. ook memorie van toelichting bij art. 7:204 BW, Kamerstukken II, 1997–1998, 26 089, nr. 3, p. 12: “Uitgangspunt is het genot dat de huurder ingevolge de huurovereenkomst verwachten mag. Of hij in feite dit genot zal hebben hangt van de omstandigheden af. Of de verhuurder aansprakelijk is voor de omstandigheden die de huurder dit genot hebben belet, wordt geregeld met behulp van het begrip «gebrek».” Volgens Van Lochem, WR 2020/100, p. 477 r.k., lijkt ‘aan de huurder toe te rekenen omstandigheden’ een bredere reikwijdte te hebben dan enkel de ‘persoonlijke omstandigheden’, Daarentegen concludeert Heikens, WR 2020/100, p. 477 r.k. dat ‘de huurder persoonlijk betreffende omstandigheden’ en ‘de huurder toerekenbare omstandigheden’ materieel op hetzelfde neer komen. Vgl. Streefkerk, Schuldeisersverzuim (Mon. BW B32c) 2018/10.2 (“de toevallige verhindering ‘hem niet persoonlijk betreft’ (moderner gezegd: waarin de toevallige verhindering de schuldeiser niet kan worden toegerekend)”). Zie ook P. Abas, ‘Rebus sic stantibus’, 1989, p. 233. Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 3, p. 12. Zie ook de parallelle zaak HR 17 juni 1949, ECLI:NL:HR:1949:242, NJ 1949/545 (AKU/Orenstein & Koppel). Heikens, WR 2020/49, p. 209 r.k. (en 208 l.k.). In dezelfde zin G.C. Makkink, ‘Gebreken in gehuurde zaken naar komend recht’, WR 2001, 10, p. 283 l.k.; Snel, Caribisch Juristenblad 2020/9, p. 262; Visser, noot TvHB 2020/16, p. 293 voetnoot 59; E.D. den Engelsman, noot bij Rechtbank Amsterdam 21 januari 2021, TvHB 2021/08, p. 166 r.k.; Teeuw 2020, p. 19. Heikens, WR 2020/49, p. 210. In dezelfde zin de noot van Visser, TvHB 2020/16, p. 293 voetnoot 59. Van Lochem, WR 2020/100, p. 477. Zie ook J.M. van Noort, ‘De gevolgen van de corona-crisis voor commerciële huurovereenkomsten’, Bb 2000/36, p. 177 l.k. die uit de verwijzing in de MvT naar AKU/Stalen Steiger concludeert dat geen sprake is van een gebrek omdat de overheidsmaatregelen specifiek de huurder treffen en daarom sprake is van crediteursverzuim. Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, p. 147-148, achten goed pleitbaar dat de uitkomst van AKU/Stalen Steiger niet anders zou zijn geweest indien het niet ging om steigermateriaal maar om een gehuurde ruimte in Arnhem en zij vragen zich af of AKU in oorlogstijd geen rekening had moeten houden met een evacuatie. Zie bijv. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/33. Heikens, WR 2020/49, p. 208. Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6, p. 15. Zie voorts de in Kamerstukken II 2001-2002, 26 089, nr. 19 (Verslag wetgevingsoverleg) vermelde opmerking van de minister: “Is het gebrek van dien aard dat het genot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk is, dan kunnen zowel de huurder als de verhuurder de overeenkomst ook schriftelijk ontbinden. Dan kom ik bij artikel 7:210. Men moet dan bijvoorbeeld denken aan een brand die de huurwoning voor een deel verwoest, zodat de woning niet meer is zoals de huurder mocht verwachten. Ook kan men denken aan een overheidsmaatregel die de bewoning dermate beperkt, dat niet meer sprake is van het genot dat de huurder mocht verwachten.” Kamerstukken I 2001-2002, 26 089 enz., nr. 162, p. 12. Het tegendeel volgt niet uit HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012, NJ 2012/278 (gemeente ’s-Gravenhage/Strandpaviljoen Zuid). In die zaak was sprake van een gebrek, omdat de huurovereenkomst zo werd uitgelegd, dat de huurders mochten verwachten dat de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van (de omgeving van) het door hen op het gehuurde stuk strand geëxploiteerde strandpaviljoen geen relevante wijziging zouden ondergaan als gevolg van herontwikkelingswerkzaamheden in Duindorp waarbij de Gemeente betrokken was. Zie bijvoorbeeld de rechtspraak vermeld bij A.R. de Jonge, ‘Huurrecht’, 2019, p. 116 e.v. (hierna: De Jonge 2019). Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/33; De Jonge 2019, p. 112; Winter-Bossink & De Boer 2018, p. 67-68; Van Strijen, WR 2010/87, onder 3.1; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, p. 199; Van Lochem, WR 2020/100, p. 480; D.J.A. van den Berg, Het jaar 2020 in 20+20 corona-uitspraken, TvHB 2021/1, p. 6 l.k. H.J. Rossel, Module Vastgoed en wonen 2285; Rossel 2011, par. 4.3.4.2; Winter-Bossink & De Boer 2018, p. 67-68; W. de Lange, ‘De gebrekenregeling’, PP 2002/6, p. 153 l.k.; Asser/Abas 5–IIA 2007/39. GS Huurrecht, artikel 204 Boek 7 BW, aant. 34. Zie o.a. Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, par. 2.4.2, p. 148-149; Th.S.M. Fraai, ‘Corona en het huurrecht’, TvPP 2020-6, p. 215-2016; Van den Berg, TvHB 2021/1, p. 5 r.k.; dezelfde in zijn noot JHV 2020/32. In Rb. Overijssel 3 juni 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1906, JHV 2020/32 (Urbana) rov. 6.2 is onder verwijzing naar het Amicitia-arrest overwogen dat het verdedigbaar is dat een sluiting van overheidswege een omstandigheid is die ingevolge art. 6:75 BW krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8098, NJ 2008/85 (Amicitia), rov. 3.4.2. Zie ook HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, NJ 1998/493 (Briljant Schreuders/ABP) waarin de Hoge Raad in stand liet het oordeel van de rechtbank dat de teleurgestelde verwachting van de huurder dat Weena-Zuid zich binnen afzienbare tijd zou ontwikkelen tot een drukke winkelstraat in de context van een beroep op onvoorziene omstandigheden voor rekening van de huurder komt. Vgl. Heikens, WR 2020/49, p. 209 r.k.; Duijnstee-van Imhoff, MvV 2020/12, p. 440 (“De huurder wist hoe het gehuurde eruit zou komen te zien en hij had ervoor getekend.”). Zie ook HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768, NJ 2005/214 m.nt. P.A. Stein ( […] / […] ), waarnaar hiervoor in 4.4 reeds werd verwezen. Vgl.

Voor een recht op huurprijsvermindering is niet vereist dat de verhuurder tot herstel verplicht is of in verzuim is met het verhelpen van het gebrek. 4.7 Omgekeerd is er geen sprake van een gebrek, althans heeft de huurder ter zake bepaalde remedies niet, indien het gaat om genotsbeperkende omstandigheden die aan de huurder zijn toe te rekenen. Dit volgt in de eerste plaats uit art. 7:204 lid 2 BW. Verder worden door wetsduiding de in art. 7:204 lid 3 BW bedoelde genotsbeperkingen voor risico van de huurder gebracht. Voorts bepalen de art. 7:206 en 7:207 BW dat de huurder geen aanspraak heeft op herstel of huurprijsvermindering ter zake van gebreken die hij zelf moet herstellen (vgl. art. 7:217 BW) of voor het ontstaan waarvan hij jegens de verhuurder aansprakelijk is (vgl. art. 7:218-219 BW). Voor zover hierdoor sprake is van minder genot dan de huurder mag verwachten, is de oorzaak daarvan te herleiden tot een tekortschieten van de huurder of van anderen voor wie hij verantwoordelijk is. 4.8 Uit het voorgaande volgt dat de risicosfeer van de verhuurder op verschillende wijzen wordt afgebakend. Voor de vraag of sprake is van een gebrek is bepalend of een genotsbeperkende omstandigheid valt in de risicosfeer van de huurder. Indien dat niet het geval is: (i) heeft de huurder in beginsel aanspraak op huurprijsvermindering; in dit opzicht begint de risicosfeer van de verhuurder dus waar de risicosfeer van de huurder eindigt; en(ii) heeft de huurder recht op schadevergoeding indien de genotsbeperkende omstandigheid wel aan de verhuurder kan worden toegerekend (art. 7:208 en 6:75 BW); in dit opzicht behoeft de risicosfeer van de verhuurder dus niet te beginnen waar de risicosfeer van de huurder eindigt, omdat denkbaar is dat een bepaalde omstandigheid noch aan de huurder noch aan de verhuurder kan worden toegerekend. Het onder (i) bedoelde risico betreft het risico ter zake van de tegenprestatie. Dit risico loopt de schuldenaar (verhuurder) voor zover de schuldeiser (huurder) de overeenkomst kan ontbinden (in de vorm van een huurprijsvermindering). Het onder (ii) bedoelde risico betreft het risico ter zake van de prestatie. Dit risico loopt de schuldeiser (huurder) indien de schuldenaar (verhuurder) niet schadeplichtig is omdat hij zich op niet-toerekenbaarheid in de zin van art. 6:75 BW kan beroepen. 4.9 Het begrip gebrek wordt veelal omlijnd aan de hand van de toerekeningsvraag die in art. 7:204 lid 2 BW besloten ligt: welke oorzaken van een beperking van het huurgenot kunnen aan de huurder worden toegerekend? Men kan het begrip gebrek ook benaderen als een uitlegvraag: houdt het verwachtingspatroon van de huurder redelijkerwijs in dat hij in bepaalde gevallen een beperking van het huurgenot voor lief dient te nemen ook al is die beperking niet aan hem toerekenbaar? De toerekeningsvraag en de uitlegvraag zijn mijns inziens complementaire, of althans in elkaar overlopende vragen (zeker als wordt bedacht dat partijen bij huur van bedrijfsruimte contractueel bepaalde situaties voor rekening van de huurder kunnen laten komen). 4.10 Ik volg hierna het stramien van de toerekeningsvraag, waar nodig aangevuld met het uitlegperspectief. Toerekening aan de huurder 4.11 Volgens art. 7:204 lid 2 BW wordt de reikwijdte van het begrip gebrek begrenst door oorzaken van een beperking van het huurgenot die aan de huurder moeten worden toegerekend. 4.12 In het door Ph.A.N. Houwing opgestelde voorontwerp van de algemene bepalingen van het huidige huurrecht uit 1972 (het ‘Ontwerp Houwing’) luidde de definitie van een gebrek in art. 7.4.2.2 lid 2: “Een gebrek is een staat of eigenschap van het goed of een andere niet de huurder persoonlijk betreffende omstandigheid waardoor het goed aan de huurder niet het genot kan verschaffen, dat deze bij het aangaan van de overeenkomst er van mocht verwachten.” (onderstreping toegevoegd) In afwijking hiervan bepaalde het oorspronkelijk voorgestelde art. 7:204 lid 2: “Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.” Nadat de Vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer aan de orde had gesteld dat naar de letter van deze definitie ook persoonlijke omstandigheden van de huurder een gebrek zouden opleveren, is aan art. 7:204 lid 2 toegevoegd “of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid”. De minister heeft deze wijziging als volgt toegelicht: “De Commissie merkt op dat naar de letter van lid 2 alle eigenschappen of omstandigheden waardoor de zaak aan de huurder niet het verwachte genot kan verschaffen, derhalve ook omstandigheden die aan de huurder kunnen worden toegerekend en voor deze crediteursverzuim betekenen, een gebrek opleveren en dus op de voet van artikel 206 een aanspraak vestigen op herstel door de verhuurder. Zoals ook blijkt uit de memorie van toelichting bij dit artikel, onder 2, zijn wij met de Commissie van mening dat dergelijke omstandigheden – bijvoorbeeld wanneer een huurder door hem persoonlijk betreffende omstandigheden het gehuurde huis niet kan betrekken – niet als een gebrek moeten worden aangemerkt. Ter vermijding van misverstand is de omschrijving van gebrek in artikel 204 lid 2 op overeenkomstige wijze als in het voorontwerp, maar met een op artikel 6:58 aansluitende formulering aangevuld. In artikel 204 lid 2 wordt voor «omstandigheid» toegevoegd: niet aan de huurder toe te rekenen.” 4.13 In HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8098 (Amicitia) is geoordeeld dat van een “aan de huurder toe te rekenen omstandigheid” in de zin van art. 7:204 lid 2 onder meer ook sprake is indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge art. 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. Dit arrest wordt in de literatuur vrij algemeen geduid als een bevestiging dat de Hoge Raad de toerekenbaarheid aan de huurder invult met het overmachtbegrip van art. 6:75 BW, dus aan de hand van schuld (verwijtbaarheid aan de huurder) of risico (krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvatting voor rekening van de huurder). Uiteraard gaat het hier niet om een toepassing van art. 6:75 BW als zodanig (wat ziet op de vraag of een tekortkoming van de huurder aan deze kan worden toegerekend), maar om een inventarisatie van de redenen – rechtshandeling, wet of verkeersopvatting − die kunnen rechtvaardigen dat een beperking van het huurgenot aan de huurder moet worden toegerekend. Ik loop dit rijtje redenen hierna af. Toerekening aan de huurder krachtens rechtshandeling 4.14 De afbakening van de risicosfeer van de huurder krachtens rechtshandeling vergt per definitie een analyse van de omstandigheden van het geval. Rossel & Heisterkamp wijzen in verband met overheidsmaatregelen op omstandigheden als de aard van de belemmering, het huurobject en het voorgenomen gebruik daarvan door de huurder, de kenbaarheid van dat voornemen voor de verhuurder, het vertrouwen dat de huurder voor het overige aan de omstandigheden van het geval kon ontlenen, de eigen kennis van zaken van de huurder en de kennis die hij bij de verhuurder mocht veronderstellen. 4.15 De vraag is gerezen of de in de praktijk veel gebruikte ROZ-contracten meebrengen dat het risico van gedwongen sluiting bij de huurder is neergelegd. 4.16 De modellen en daarbij behorende algemene bepalingen van de vereniging Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) voor 290- of 230a-bedrijfsruimte bevatten een risicoverdeling tussen huurder en verhuurder. In de ROZ-modelovereenkomst art. 290-ruimte versie 2012 benoemt art.

Het bepalen van de huurprijsvermindering volgens een formule verdient naar mijn mening de voorkeur omdat daarmee het toegepaste percentage huurkorting beter voorspelbaar zal zijn en uniformiteit in de wijze van beoordeling wordt bevorderd.Naar mijn mening is de door het Hof Amsterdam toegepaste methode van de drie besproken methodes (en hun varianten) als uitgangspunt de meeste geschikte om de TVL te verdisconteren. Omdat de toepassing van art. 6:258 BW afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, is denkbaar dat in een concreet geval voor een andere aanpak wordt gekozen. 5.31 In de rechtspraak is als uitgangspunt algemeen aanvaard dat ‘het nadeel’ – dat m.i. dient te worden vastgesteld op de hiervoor (in 5.14-5.30) besproken wijze − tussen partijen 50/50 wordt verdeeld, tenzij op grond van de omstandigheden van het geval tot een andere verdeling moet worden gekomen. Deze benadering is in de uitzonderlijke context van de coronacrisis naar mijn mening juist, mits de rechter bij de toepassing daarvan de omstandigheden van het geval niet uit het oog verliest. In dit verband kunnen de overige omstandigheden van het geval een rol spelen. (iii) Overige omstandigheden 5.32 Toepassing van de redelijkheid en billijkheid veronderstelt dat het mogelijk is om rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. In de literatuur wordt geopperd dat in de beoordeling de gezichtspunten betrokken kunnen worden die een rol spelen bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In de context van huurprijsvermindering op grond van de coronacrisis lijkt het dan met name te gaan om de aard en ernst van de betrokken belangen (de omvang van het omzetverlies van de huurder, in hoeverre is verhuurder afhankelijk van de huur voor bijvoorbeeld diens financieringslasten) en de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen (grote retailer of kleine eenmanszaak als huurder versus een institutionele belegger of een particuliere belegger). Deze benadering blijkt ook uit bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 10 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:12434, rov. 3.11: “Met name zal van belang zijn wat partijen zijn overeengekomen, de hoedanigheid van partijen, in hoeverre de huurder door de overheidsmaatregelen werd geraakt, de mate waarin de huurder van door de overheid is gecompenseerd en, in hoeverre de huurder anders had kunnen of moeten handelen, alsmede de belangen en de financiële positie van de verhuurder. Het enkele verlies van omzet in die periode is van groot belang, maar niet zonder meer doorslaggevend.” In de rechtspraak wordt echter ook wel een restrictiever beleid gevoerd ten aanzien van de te verdisconteren omstandigheden. Zo overwoog Rb. Rotterdam 29 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7530: “3.2 (…) Door zowel een huurder als een verhuurder kunnen begrijpelijkerwijze tal van nuanceringen en alternatieve benaderingen worden bepleit, zoals ook in deze zaak is gebeurd, maar naar mate fijnmaziger beoordeeld wordt, roept dat niet alleen ook steeds fijnmaziger debat op, maar leidt het er ook toe dat de verhuurder als het ware met terugwerkende kracht de bedrijfsvoering van de huurder gaat heroverwegen en dat roept zoveel vragen op, dat die benaderingswijze in de rechtspraak in het algemeen niet wordt gevolgd, omdat zij praktisch in redelijkheid niet werkbaar is.” 5.33 In verband met het type geval dat hier aan de orde is − door corona is het huurgenot (de exploitatiemogelijkheid) aangetast, zoals dat tot uitdrukking komt in gedaalde omzetcijfers – is hiervoor reeds ingegaan op: - het verband met de kwalificatie als gebrek (4.37 e.v.); - de mogelijkheid dat het contract een regeling van het coronarisico kan inhouden (5.6.1 e.v.); - het ontbreken van een principieel verschil tussen verplichtende en andere overheidsmaatregelen (5.14);- de mogelijkheid dat het gedrag van de huurder, die onvoldoende inspeelt op de crisis, in de afweging een rol kan spelen (5.15); - de situatie van onderhuur (5.19.3); en- de mate waarin de huurder in zijn exploitatiemogelijkheid (omzet) wordt geraakt en de wijze waarop overheidssteun daarbij kan worden verdisconteerd (o.m. 5.19.1 e.v. en 5.27--5.30). 5.34 Zoals vermeld dient bij onderhuur in beide huurrelaties (hoofdhuur en onderhuur) zelfstandig te worden beoordeeld of en, zo ja, op welke wijze het nadeel verdeeld dient te worden. Het is denkbaar dat het exploitatienadeel dat de hoofdhuurder lijdt bestaat uit het nadeel dat hij als onderverhuurder lijdt. De huurkorting die de onderhuurder toekomt, levert een nadeel in de exploitatie van de hoofdhuurder/onderverhuurder op. De omstandigheid dat de onderverhuurder op eigen initiatief genoegen genomen heeft met een lagere huurprijs van de onderhuurder, komt mij op zichzelf niet relevant voor. Het gaat erom om of de door de onderverhuurder aan de onderhuurder toegestane huurkorting overeenstemt met hetgeen voortvloeit uit de wet. Dit dient de onderverhuurder in zijn verhouding tot de hoofdverhuurder aannemelijk te maken. Indien dat het geval is, dan heeft de onderverhuurder – niet alleen in zijn verhouding met de onderhuurder, maar ook voor zover hij redelijkerwijs rekening dient te houden met de belangen van de hoofdverhuurder − in beginsel redelijk gehandeld door deze korting te verlenen, ook zonder dat de onderhuurder daarom heeft verzocht of zonder dat daarover tussen onderverhuurder en onderhuurder is geprocedeerd. Dit laatste kan anders liggen indien zou blijken dat de onderhuurder geen aanspraak op een huurkorting zou hebben willen of kunnen maken. 5.35 Dan resteren omstandigheden die betrekking hebben op, met name, de hoedanigheid van partijen en hun financiële positie. Hierbij kan men denken aan omstandigheden als: (a) de huurder is een grote retailer dan wel een kleine eenmanszaak;(b) de verhuurder is een institutionele belegger dan wel een particuliere belegger;(c) de verhuurder is voor zijn pensioen afhankelijk van de huurinkomsten;(d) de verhuurder kan de pijn niet ergens ander neerleggen; (e) de huurder is een ondernemer die ook andere activiteiten heeft die nog renderen;(f) de huurder zou met een beter financieel beleid in de voorgaande jaren beter in staat zijn geweest de klappen van de coronacrisis op te vangen (bijvoorbeeld omdat hij ondanks goede resultaten naliet reserves aan te leggen). 5.36 De in 5.35 onder (a)–(f) genoemde omstandigheden zijn naar mijn mening hoogstens van secundair belang. De afweging op de voet van art. 6:258 BW is er immers op gericht om te bepalen in hoeverre de huurprijs moet worden aangepast om het verlies aan exploitatiemogelijkheden als gevolg van de coronacrisis te verdisconteren. In eerste instantie zal de beoordeling van het beroep op art. 6:258 BW daarom dienen plaats te vinden aan de hand van de omstandigheden die daarop betrekking hebben. Tot dergelijke omstandigheden behoren niet de hiervoor in 5.35 onder (a)-(f) bedoelde omstandigheden. Een correctie op de uitkomst van de zojuist bedoelde afweging is m.i. denkbaar, omdat art. 6:258 BW in het algemeen verwijst naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en in dat verband kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen (het is dus niet nodig om hiervoor uit te wijken naar art. 6:248 lid 2 BW). Het is daarom denkbaar dat in tweede instantie omstandigheden zoals genoemd in 5.35 onder (a)-(f) in de beoordeling worden betrokken, indien daarop een gemotiveerd beroep wordt gedaan door de partij die betoogt dat ook dergelijke omstandigheden een rol behoren te spelen in de beoordeling. Het verdient mijns inziens aanbeveling om de rol van dergelijke omstandigheden afzonderlijk tot uitdrukking te brengen in de motivering van het rechterlijk oordeel.

de conclusie onder 10-11 en 19 van A-G Huydecoper voor dit arrest. In dezelfde zin Rb. Amsterdam 11 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2914, WR 2020/105, TvHB 2020/16 m.nt. P. Visser, rov. 3.7; herhaald in Rb. Amsterdam 28 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4280, WR 2020/137 m.nt. J.Ph. van Lochem, rov. 13; en voorts Heikens, WR 2020/49, p. 209 r.k., 210 l.k.; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, p. 200; Snel, Caribisch Juristenblad 2020/9, p. 263; F. van Westrhenen, ‘Corona in het huurrecht – een tussenstand’, Vastgoedrecht 2020-5, p. 161 l.k.; Teeuw, ‘Coronacrisis en huurovereenkomsten’, OpMaat Huurrecht+ 2020, p. 18-20, 23. Zie ook H.N. Schelhaas & Spanjaard, NJB 2020-5, p. 963 r.k.; Visser, TvHB 2020/16. Zie Snel, Caribisch Juristenblad 2020, p. 264-265 (“de indruk ontstaat dat voor het aanmerken van een genotbeperkende omstandigheid als een gebrek nodig is dat de omstandigheid wel op enigerlei wijze binnen de invloedssfeer van de verhuurder ligt”); Duijnstee-van Imhoff, MVV 2020/12, p. 446 (“past het maar moeilijk in die regeling om gebreken waaraan de verhuurder helemaal niets kan doen als een gebrek aan te merken”); Van Lochem, WR 2020/110, p. 483 (“Er zou niets met het pand gedaan kunnen worden, zowel niet ten aanzien van de staat van het pand als op juridisch vlak (het bestemmingsplan e.d.), ook niet in theorie, om ervoor te zorgen dat horecaondernemers door hadden mogen exploiteren”); en Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, p. 149 (“Bij overheidsmaatregelen is er al helemaal geen aandeel van de verhuurder. Bepleitbaar is daarom – onder verwijzing naar Amicitia – dat de gevolgen van (enkel) achterblijvende bezoekersaantallen vanwege de Corona uitbraak geen gebrek zijn”). Tuinman & De Booys, WR 2020/48, p. 200, menen dat sprake is van een gebrek, maar “begrijpen de gedachte dat de coronacrisis in een te ver verwijderd verband lijkt te staan tot de te verwachten prestaties van de verhuurder en de neiging om deze omstandigheid daarom aan de huurder toe te rekenen.” Vgl. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/30. Kamerstukken II, 2002-2003, 26 089, nr. 50 , p. 10 Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/32; Winter-Bossink & De Boer 2018, p. 73. Kamerstukken II, 1999-2000, 26 089, nr. 6 , p 16; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/59. Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 3, p, 14. Van Lochem, WR 2020/100, p. 481 (zie ook p. 475, 479 en 482-483). Zie voorts Van den Berg, TvHB 2021/1, p. 6 l.k.; dezelfde in zijn noot in JHV 2020/32; Van Noort, Bb 2000/36, p. 177 l.k. (“een specifiek hem treffende overheidsmaatregel”). Vgl. Teeuw 2020, p. 17. Vgl. Tuinman & De Booys, WR 2020/48, onder 2.3.2, p. 200. Zie ook Heikens, WR 2020/49, p. 210; Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, onder 2.5, p. 149; Teeuw 2020, onder 5.3, p. 19. Zie ik het goed dan bestaat op dit punt een verschil met het Duitse recht, dat op het punt van de gebrekenregeling veel overeenkomsten vertoont met het Nederlandse recht (zie Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2014, p. 407), omdat daarin de vraag is of de Mangel in de zin van § 536 BGB voor risico van de verhuurder komt. Zie BeckOK MietR/Schüller BGB § 536 Rn. 10e: “Im Ergebnis wird man wohl gerade aufgrund der Tatsache, dass sich die Folgen des Lockdowns keiner Risikosphäre zuordnen lassen (….) und damit jedenfalls nicht in die für die Anwendung des § 536 allein entscheidende Risikosphäre des Vermieters fallen (…), das Vorliegen eines Mangels ablehnen müssen (…).” Volgens Makkink, WR 2001, 10, p. 283 l.k. zou in de casus AKU/Stalen Steiger de huurder zijn bevrijd, indien het om een in Arnhem gelegen onroerende zaak zou zijn gegaan. Vgl. ook Streefkerk, Schuldeisersverzuim (Mon. BW B32c), 2018/11.3, die i.v.m. de toerekening krachtens verkeersopvattingen wijst op gezichtspunten als de mogelijkheid tot verzekering of spreiding van het risico, rechtspolitieke overwegingen en de aard van de overeenkomst. De literatuur spreekt in dit verband wel van ‘Acts of God’. Zie Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:204 BW, aant. 34; Winter-Bossink & De Boer 2018, p. 65; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, p. 200. Winter-Bossink & De Boer 2018, p. 64. Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, onder 2.5 en 2.6.3, p. 149 en 162 l.k. achten verdedigbaar dat de gevolgen van de coronacrisis op grond van de verkeersopvatting ten dele, al naar gelang de omstandigheden, aan de huurder zijn toe te rekenen op de voet van art. 7:204 lid 2 BW. H.N. Schelhaas & Spanjaard, NJB 2020-5, p. 963 r.k. zien mogelijkheden om op basis van het aannemen van een gedeelde verantwoordelijkheid van huurder en verhuurder, de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid c.q. een gedeeltelijke overmachtssituatie tot een gedeeltelijke verlaging van de huurprijs te komen. Vgl. Hof Amsterdam 14 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2728 (Dam Square/Swissôtel), rov. 3.10. Art. 7:222 BW verplicht de huurder, op straffe van schadeplichtigheid, de verhuurder van gebreken in kennis te stellen. Bij huur van woonruimte geldt krachtens art. 7:257 BW voorts een vervaltermijn van zes maanden. Zie de conclusie onder 2.16 voor HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1007, RvdW 2017/636 (Art. 81 lid 1 RO), onder verwijzing naar HR 29 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8175, NJ 2002/270 (Van der Veer-van der Sluis/S), rov. 5.4. Zie ook J.A. Tuinman, T&C, art. 7:207 BW, aant. 2.b.; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/48; Winter-Bossink & De Boer 2018, p. 87; Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:206 BW, aant. 22. Vgl. Winter-Bossink & De Boer 2018, p. 87; Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:206 BW, aant. 22. Vgl. Snel, Caribisch Juristenblad 2020/9, p. 271; en Tuinman & De Booys, die verwachten dat de vaststelling met name bij de huurders die zelf niet worden getroffen door dwingende overheidsmaatregelen sterk afhankelijk zal zijn van de omstandigheden van het geval, WR 2020/48, onder 3.2, p. 201, r.k. In deze zin Baggen & Van Praag, HIP 2020/73, p. 15 r.k.; Visser, TvHB 2020 nr. 4, p. 295 l.k. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 m.nt. J. Hijma, rov. 3.8.1-3.8.4. Vgl. Snel, Caribisch Juristenblad 2020/9, p. 271; Heikens, WR 2020/49, p. 210; Baggen & Van Praag, HIP 2020/73, p. 15 r.k.; Visser, TvHB 2020 nr. 4, p. 295 r.k.; Teeuw 2020, p. 20-21. Vgl. Snel, Caribisch Juristenblad 2020/9, p. 271-272 en 273 (bovenaan). Parl. Gesch., p. 222-223; Parl. Gesch. Inv., p. 1240. In de literatuur wordt dit wel bekritiseerd met het argument dat de in de art. 6:58 e.v. BW geregelde rechtsgevolgen van schuldeisersverzuim ook de meeste situaties van schuldeisersovermacht goed regelen, maar die kritiek ziet niet op de voor deze zaak relevante vraag of de schuldeisers zich door ontbinding van zijn prestatie kan bevrijden. Zie Streefkerk, Schuldeisersverzuim (Mon. BW B32c), 2018/10.3, in navolging van W.C.L. van der Grinten, WPNR 1962, 4741, p. 450-452. Zie voorts A.L.M. Keirse, GS Verbintenissenrecht, art. 6:58 BW, aant. 7. Zie Keirse, GS Verbintenissenrecht, art. 6:58 BW, aant. 8. Zie Streefkerk, Schuldeisersverzuim (Mon. BW B32c), 2018/10.5; Asser/Sieburgh 6-I 2020/297. Vgl. Asser/Sieburgh 6-III 2018/452, die betoogt dat art. 6:258 BW onder omstandigheden ook bij schuldeisersverzuim kan worden toegepast. Duijnstee-van Imhoff, MvV 2020/12, p. 441 l.k., 444 l.k. en 446. Zie ook Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, onder 12, p. 162 r.k.; Teeuw 2020, p. 21. Vgl. Rb. Gelderland 2 februari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:479, rov. 5.9 en Rb. Amsterdam 15 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021: ECLI:NL:RBAMS:2021:3496, rov. 12. Het gebreksbegrip van art. 7:204 BW vertoont verwantschap met het conformiteitsbegrip van art. 7:17 BW. Volgens Asser/Hijma 2019/787 is de figuur van onmogelijkheid van rechtsuitoefening bij koop niet van reële betekenis. Zie hierover W.L.

1.1 wat wordt verhuurd en art. 1.3 de hieraan door de huurder te geven bestemming. In de algemene bepalingen worden vervolgens bepaalde risico’s ten aanzien van het in art. 1.1 omschreven huurobject aan de verhuurder toebedeeld en ten aanzien van de in art. 1.3 omschreven bestemming aan de huurder: “4.1 (…) is verhuurder verantwoordelijk voor het verkrijgen en behouden van de vereiste vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde zoals genoemd in artikel 1.1 van de huurovereenkomst” (…) 4.3 (…) is huurder verantwoordelijk voor het verkrijgen en het behouden van alle overige vereiste, niet onder 4.1 vallende vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde in overeenstemming met de in artikel 1.3 van de huurovereenkomst overeengekomen bestemming die huurder daaraan moet geven. 4.4 Weigering of intrekking van een vergunning, ontheffing of toestemming als bedoeld in 4.3 levert geen gebrek op, tenzij deze het gevolg is van een doen of nalaten van verhuurder.” 4.17 Van Lochem wijst op deze risicoverdeling om te beargumenteren dat de door de overheid voorgeschreven sluiting van de horeca en winkels voor risico van de huurder komt, (mede) omdat die maatregel (niet de gehuurde zaak als zodanig, maar) de exploitatie conform de bestemming van het gehuurde betreft. Zij geeft overigens aan dat hier tegenin kan worden gebracht dat de huurder het pand niet meer kan gebruiken voor het doel waarvoor het is gehuurd en dat dit gekenmerkt zou kunnen worden als een ‘omstandigheid ten aanzien van het gehuurde’. Maar zij oordeelt dat, nu de omstandigheid in kwestie (de overheidsmaatregel) geen verband houdt met het gehuurde, maar zich uitsluitend richt op de bevoegdheid van de huurder ten aanzien van een deel van zijn exploitatie, deze omstandigheid niet kan worden aangemerkt als een gebrek dat zich buiten de risicosfeer van de huurder bevindt. 4.18 Ik meen dat de hiervoor (in 4.16) bedoelde ROZ-bepalingen onvoldoende zijn om te worden beschouwd als een aanwijzing dat de coronamaatregelen voor risico van de huurder komen. Ten eerste is de gedwongen sluiting van horeca en niet-essentiële winkels gericht op het beperken van bewegingen van het publiek en daarmee van het aantal contactmomenten tussen mensen. Dat de formulering van de desbetreffende maatregel het toelaat een verband te leggen met de exploitatie van het gehuurde is in zekere zin een toevalligheid. Met kan zich ook voorstellen dat een dergelijke maatregel zodanig wordt geformuleerd dat zij eigenaren of bezitters van panden waarin horeca of niet-essentiële winkels zijn gevestigd, opdraagt deze gesloten te (doen) houden voor het publiek. Ten tweede moet worden bedacht dat de (standaard) ROZ-bepalingen zijn opgesteld voordat sprake was van de coronapandemie met haar gevolgen. Tegen die achtergrond kan naar mijn mening in beginsel niet worden aangenomen dat de partijen die deze bepalingen van toepassing hebben verklaard op hun huurovereenkomst, geacht moeten worden daarmee ook een risicoverdeling voor de situatie van de coronapandemie te hebben afgesproken. In de literatuur wordt veelal aangenomen dat de bedoelde ROZ-bepalingen die strekking niet hebben, omdat zij de huurder alleen verantwoordelijk maken voor de vereiste vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die verband houden met de overeengekomen bestemming. Een dergelijke contractuele taak- en risicoverdeling brengt voorts in de regel niet mee, dat de verhuurder slechts belang heeft bij het gegeven dat het gaat om de verhuur van een bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 of 7:230a BW. Normaliter wil de verhuurder immers ook weten wat voor soort bedrijf in het gehuurde wordt uitgeoefend, legt hij deze bestemming met de huurder contractueel vast (zoals art. 7:214 BW toelaat) en verplicht hij de huurder contractueel om het gehuurde ook daadwerkelijk in overeenstemming met die bestemming te exploiteren. Toerekening aan de huurder krachtens de wet 4.19 De huurder kan zich, kort gezegd, niet wenden tot de verhuurder ter zake van gebreken voor het ontstaan of voortbestaan waarvan hij zelf krachtens de art. 7:217-219 BW verantwoordelijk is (zie hiervoor in 4.7). Voorts worden de in art. 7:204 lid 3 BW bedoelde storingen in het huurgenot door wetsduiding voor zijn risico gebracht en daarmee buiten het begrip gebrek geplaatst. In dit verband is de vraag gerezen of de coronamaatregel moeten worden beschouwd al een “feitelijk stoornis door derden zonder bewering van recht als bedoeld in artikel 211”. 4.20 Een feitelijke stoornis die niet gepaard gaat met een bewering van recht (zoals geluidshinder door druk verkeer of overlast van de buren) is geen gebrek. Het is in beginsel aan de huurder om, indien mogelijk, daartegen op te treden. Dit is onder meer anders indien de verhuurder ter zake verwachtingen bij de huurder heeft gewekt of tegenover de derden zodanige bevoegdheden heeft om in verband met de door hen veroorzaakte hinder maatregelen te treffen, dat kan worden gezegd dat hij mede tot de stoornis in het huurgenot bijdraagt door niet van die bevoegdheden gebruik te maken. 4.21.1 Een feitelijke stoornis die gepaard gaat met een bewering van recht als bedoeld in art. 7:211 BW is wel een gebrek. Uit art. 7:211 lid 1 BW volgt dat met ‘bewering van recht’ in art. 7:204 lid 3 BW wordt bedoeld een rechtsvordering tot uitwinning of tot verlening van een recht waarmee de verhuurde zaak volgens de huurovereenkomst niet belast mocht zijn. Over de afbakening hiervan bestaat enige discussie. 4.21.2 In het Ontwerp Houwing bepaalde het corresponderende art. 7.4.2.2 lid 3 dat een feitelijke stoornis door derden “zonder bewering van recht op het gehuurde” geen gebrek is. De toelichting op deze bepaling vermeldt: “Op de regel dat de verhuurder voor elke niet de huurder persoonlijk betreffende oorzaak van genotsbeperking aansprakelijk is, maakt lid 3 één uitzondering: geen gebrek is feitelijke stoornis in het genot door derden. De verhuurder is daarvoor in het geheel niet aansprakelijk, zij blijft voor risico van de huurder. Het ontwerp handhaaft hier het bestaande recht, artikel 1592, welks beginsel geen bestrijding heeft ondervonden. Deze uitzondering moet uiteraard niet gelden als de derde die de huurder in zijn genot stoort daartoe krachtens een hem toekomend recht gerechtigd is. Lid 3 spreekt daarom van een feitelijke stoornis zonder bewering van recht en wel conform artikel 1592 van een 'recht op het gehuurde'. De overheid die maatregelen met betrekking tot het gehuurde treft krachtens haar overheidsgezag, handelt wel krachtens een haar toekomend recht, maar dat is geen recht op het gehuurde, daarvoor is de verhuurder niet aansprakelijk.” 4.21.3 In het oorspronkelijke wetsvoorstel was art. 7:204 lid 3 identiek met art. 7.4.2.2 lid 3. Met betrekking tot deze bepaling heeft de Vaste Kamercommissie aan de minister gevraagd: “Komt een stoornis door de overheid, die krachtens haar overheidsgezag maatregelen met betrekking tot het gehuurde treft (bijv. een saneringsbevel), voor rekening van de verhuurder? De overheid handelt wel krachtens een haar toekomend recht, maar dat is geen «recht op het gehuurde».” De minister antwoordde als volgt: “In lid 3 wordt met «een recht op het gehuurde» gedoeld op een zakelijk recht, evenals in artikel 211 met de woorden «een recht op de zaak». De door de Commissie ter sprake gebrachte voorbeelden van een overheidsmaatregel of een beding als bedoeld in artikel 6:252 BW hebben er evenwel toe geleid dat opnieuw is nagegaan of beide, onderling samenhangende bepalingen de grens op juiste wijze trekken.

5.37.1 Ik merk over de afzonderlijke in 5.35 onder (a)-(f) genoemde omstandigheden nog het volgende op. 5.37.2 De onder (a) en (b) genoemde omstandigheden die zien op de ‘omvang’ van een partij lijken mij in beginsel niet van belang. Zij suggereren dat een grote partij een klap beter kan opvangen dan een kleine partij, maar dat hangt maar af van de situatie (onder meer hoeveel klappen die grote partij nog meer te verduren heeft). 5.37.3 In beginsel lijken mij de onder (c) en (d) bedoelde omstandigheden niet relevant. Dat de verhuurder deelt in de pijn, komt omdat het risico dat de huurder ten gevolge van buitengewone omstandigheden de verhuurde bedrijfsruimte niet normaal kan exploiteren, niet uitsluitend in de risicosfeer van de huurder ligt en in zoverre ook de verhuurder aangaat. Dat de verhuurder inkomsten derft terwijl hij (financierings)kosten moet blijven maken voor de verhuurde zaak, staat daar los van. 5.37.4 Het feit dat de huurder, buiten het gehuurde, nog activiteiten heeft die wel renderen, staat buiten de rechtsverhouding van huurder en verhuurder (omstandigheid (e)). Voor zover de andere activiteiten ook in het gehuurde plaatsvinden (de winkel is dicht, maar de daarbij behorende opslagruimte wordt nog benut voor de webshop) kan ermee rekening worden gehouden bij de bepaling van het relevante omzetverlies. Voor zover dat niet het geval is, zouden andere activiteiten wellicht relevant kunnen zijn voor zover er een verband bestaat tussen de teruggelopen omzet in het gehuurde en deze andere activiteiten (type: de winkel is dicht en daardóór loopt de elders gevestigde webshop beter); maar het is vermoedelijk lastig om een dergelijk specifiek verband aannemelijk te maken. 5.37.5 Het in het verleden gevoerde financiële beleid (omstandigheid (f)) lijkt mij in beginsel irrelevant. Niemand kon rekening houden met de coronacrisis. Men kan evenmin de verhuurder tegenwerpen dat hij maar grotere buffers had moeten aanleggen. 5.37.6 Ik denk dat de in 5.35 onder (a)-(f) bedoelde omstandigheden eigenlijk draaien om een andere vraag, namelijk in hoeverre elk van partijen in staat is om een bepaald verlies te dragen. De beoordeling of bepaalde omstandigheden een correctie rechtvaardigen op de afweging in hoeverre de huurprijs moet worden aangepast om het verlies aan exploitatiemogelijkheden als gevolgd van de coronacrisis te verdisconteren, zit daarmee in de sfeer van de matiging (vgl. art. 6:109 BW). Beantwoording van de vragen 3 en 4 5.38 Ik kom tot de slotsom dat de vragen 3 en 4 als volgt beantwoord kunnen worden.Vraag 3: Ten aanzien van vóór de coronacrisis gesloten overeenkomsten voor de huur van bedrijfsruimten waarbij de huurder voor diens omzet in het gehuurde afhankelijk is van de komst van het publiek, zoals bij horeca en winkels, kan als uitgangspunt worden aangenomen dat de coronapandemie en haar gevolgen (de coronacrisis) een onvoorziene omstandigheid is die kan meebrengen dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten.Vraag 4: De aan de coronacrisis te verbinden gevolgen voor de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De coronacrisis kan in beginsel leiden tot een tijdelijke huurprijsvermindering die is gebaseerd op het nadeel dat de huurder lijdt als gevolg van het aan de coronacrisis toe te rekenen, voldoende ernstige omzetverlies van de huurder in de gehuurde zaak. Bij de bepaling van het nadeel kan het door de huurder ter zake van het gehuurde ontvangen bedrag aan Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) worden verdisconteerd op de wijze van Hof Amsterdam 14 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2728. Als uitgangspunt dient het bedoelde nadeel gelijkelijk (50/50) tussen verhuurder en huurder te worden verdeeld. Omstandigheden die als zodanig losstaan van de verstoring van het contractuele evenwicht tussen de prestaties van verhuurder en huurder bij de huur van bedrijfsruimte door de coronacrisis, kunnen een afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen.

Valk, ‘Pacht en corona: een verkenning’, TvAR 2020/5 onder 3 e.v., p, 305 e.v. Op p. 308-310 wordt een restrictie van het toepassingsbereik van 7:335 BW voorgesteld om ruimte te scheppen voor toepassing van art. 6:258 BW. Zie voorts Asser/Valk 7-III 2020/128 en 130. Vgl. P.S. Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 9.1. Vgl. Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 11.1. Dat op basis van verschillende bepalingen in de wet een op een bepaald problematiek toegesneden benadering wordt geformuleerd, komt vaker voor. Zie bijv. HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 ( […] / […] ). Tuinman & De Booys, WR 2020/48, p. 203; Duijnstee-van Imhoff, MvV 2020/12, p. 441 (onder 2.3) en 444 l.k.; Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, onder 4.7, p. 153-154. Zie ook Valk, TvAR 2020/5,onder 2.8, p. 303-304. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 968. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 968. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 969. HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, NJ 1998/493, (Briljant Schreuders/ABP), rov. 4.3.2; HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2615, RvdW 2017/1099 (Gemeente Bronckhorst), rov. 3.3.4. Zie W.L. Valk, T&C, art. 6:258 BW, aant. 6.a.; Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 9. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 970. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 970 en 974. Zie bijv. Rb. Amsterdam 20 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1989, rov. 4.3; Rb. Noord-Holland 28 april 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:3453, TvHB 2021/26 m.nt. A. de Fouw (Dreefzicht/C&A), rov. 6.3; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 juli 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3445, rov. 4.6; Rb. Gelderland 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4725, rov. 6.4. Zie bijv. Rb. Noord-Nederland 27 mei 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:1979, JHV 2020/28 m.nt. D. Briedé (Sigismund/Inbev) rov. 4.8; Rb. Amsterdam 11 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:2914, WR 2020/105, rov. 3.5; Hof Amsterdam 14 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2604, WR 2020/138 (Rhone Events), rov. 3.10; Hof Amsterdam 20 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2300 (The Lake Hotel), rov. 3.5. Vgl. Rb. Gelderland 17 februari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:782 ( […] ), rov. 5.14. “(1) Sind vermietete Grundstücke oder vermietete Räume, die keine Wohnräume sind, infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie für den Betrieb des Mieters nicht oder nur mit erheblicher Einschränkung verwendbar, so wird vermutet, dass sich insofern ein Umstand im Sinne des § 313 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der zur Grundlage des Mietvertrags geworden ist, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert hat. (2) Absatz 1 ist auf Pachtverträge entsprechend anzuwenden.” Vergelijk voorts de bespreking van verschillende rechtsstelsels in E.H. Hondius et al. (eds.), Coronavirus and the Law in Europe, Part 4 Contract Law, 2020, raadpleegbaar via https://www.intersentiaonline.com/bundle/coronavirus-and-the-law-in-europe. Zie H.N. Schelhaas & Spanjaard, NJB 2020-5, p. 965 r.k. en 966 l.k.; H.N. Schelhaas, JOR 2021/104, onder 4, p. 1202; dezelfde, ‘Contractuele vaccinatieplichten, coronaclausules en wijziging van overeenkomsten - Contractsvrijheid in tijden van corona’, MvV 2021/6, p. 200 l.k.; R.P.J.L. Tjittes & A. Hogeterp, ‘De coronacrisis en MAC-clausules in M&A contracten’, Ondernemingsrecht 2020-7, onder 4, p. 374 r.k.; L. van Egteren, ‘Wijzigingen van contracten in de coronacrisis’, Vastgoed fiscaal en civiel 2020-3, onder 3; M.R.V. Snel, ‘Coronacrisis als onvoorziene omstandigheid in het overeenkomstenrecht’, WPNR 2020 (7300), onder 3, p. 767; Duijnstee-van Imhoff, MvV 2020/12, onder 2.3, p. 441-442. Zie ook Rb. Amsterdam 1 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4414, rov. 35, betreffende algemene bepalingen waarin is bepaald dat ‘calamiteiten’, ‘besmettingen’ en ‘stagnaties in de bereikbaarheid van het gehuurde’ geen gebrek zijn. Zie Rb. Amsterdam 10 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:7108, WR 2021/36, rov. 11 en 12. Zie ook Rb. Amsterdam 9 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:937 (Hotel V), rov. 11. Hetgeen Van Boom, RMTh 2021, p. 152, over een vaste prijs en een omzetgerelateerde prijs opmerkt is beperkt tot “de lasten en lusten van marktfluctuaties”. Vgl. voorts de SO namens Charlius nr. 4.4; de SO namens Inretail nr. 33. H.N. Schelhaas & Spanjaard, NJB 2020-5, p. 965 en voetnoot 67. H.N. Schelhaas, MvV 2021/6, p. 199-200; Rb. Amsterdam 5 augustus 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3913, rov. 4.7. B.D.A. Zwart, ‘De coronacrisis; nu wél onvoorziene omstandigheden? De lockdown, praktische onmogelijkheden in bouwprojecten en de recessie’, TBR 2020/63, onder 2.2. Snel, WPNR 2020 (7300), p. 766 l.k.; R.P.J.L. Tjittes & J.V. Tetelepta, ‘Lessen uit de eerste rechterlijke uitspraken over de COVID-19-crisis en onvoorziene omstandigheden en overmacht bij commerciële contracten’, Contracteren 2020/3, p. 104. Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 4.2.3. Vgl. T-M, Parl. Gesch., p. 970; Asser/Sieburgh 6-III 2018/445. Zie voorts Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 6.1. W.H. van Boom, ‘Onvoorziene omstandigheden en coronacrisis: #sharetheburden?’, NTBR 2020/11, Afl. 4, p. 85-89; Snel, WPNR 2020 (7300), onder 4, p. 769 l.k. en onder 8, p. 772; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, onder 4.3, p. 203; Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, onder 4.1, p. 151, en onder 4.7, p. 154-155. H.N. Schelhaas & Spanjaard, NJB 2020-5, p. 958 l.k., 966 l.k. In dezelfde zin H.N. Schelhaas in haar noot JOR 2021/104, onder 5 (slot), p. 1202; alsmede in MvV 2021/6, p. 201 en 205 r.k. Zie ook C.E. Drion, ‘Corona en het recht’, NJB 2020/761, Afl. 12, p. 813; dezelfde, ‘Corona en onvoorziene omstandigheden’, NJB 2020/1251, Afl. 20, p. 1443; Valk, TvAR 2020/5, p. 304 l.k.; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, onder 4.3, p. 204 l.k.; Snel, WPNR 2020 (7300), onder 5, p. 769; K.L. Maes & J. den Hartog, ‘Corona en commerciële contracten: een schets van de (reikwijdte van de) juridisch relevante remedies’, Bb 2020/32, p. 162 r.k.; Van Noort, Bb 2000/36, p. 176 l.k.; Van Egteren, Vastgoed fiscaal en civiel 2020-3, onder 3. Aldus Tjittes & Tetelepta, Contracteren 2020/3, onder 3.2.1, p. 105 r.k.; dezelfden, ‘De COVID-19-crisis en de ‘share the pain’-benadering bij onvoorziene omstandigheden’, TOP 2020/232, onder 1.2.1. Vgl. Van Boom, NTBR 2020/11, Afl. 4, p. 85; Snel, WPNR 2020 (7300), onder 6, p. 770. Tuinman & De Booys, WR 2020/48, onder 4.3, p. 204 l.k. De coronacrisis kan ook een grond opleveren voor matiging van een contractuele boete op de voet van art. 6:94 BW, zie bijv. Rb. Rotterdam 5 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1079. In een artikel gepubliceerd op LinkedIn op 17 maart 2020 en (als blog) op www.barentskrant.nl op 19 maart 2020. Tjittes ontleent de gedachte van gelijkelijke verdeling van het nadeel aan J.H. Nieuwenhuis, Vernietigen, ontbinden of aanpassen (II), WPNR 1995, Afl. 6165, p. 41. Zie ook Tjittes & Tetelepta, Contracteren 2020/3, onder 3.5, p. 108-110; dezelfden, TOP 2020/232. In beide publicaties merken zij op dat verdeling van het nadeel bij helfte in geval van onvoorziene omstandigheden wordt voorgestaan in de toelichting bij art. 6:111 Principles of European Contract Law, en dat ook naar Duits recht een verdeling van het risico bij helfte mogelijk is in geval van onvoorziene omstandigheden (onder verwijzing naar § 313 BGB en BGH 23 november 1989, VII ZR 60/89, par. 20). C.E. Drion, ‘Corona en het recht’, NJB 2020/761, Afl. 12, p. 813; dezelfde, ‘Corona en onvoorziene omstandigheden’, NJB 2020/1251, Afl. 20, p. 1443; H.N. Schelhaas & Spanjaard, NJB 2020-5, p. 966-967; H.N. Schelhaas, noot JOR 2021/104, onder 8, p. 1203; dezelfde, MvV 2021/6, p. 203; W.L. Valk, TvAR 2020/5, p. 304 l.k.; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, onder 4.3, p. 204 l.k.; K.L. Maes & J. den Hartog, ‘Corona en commerciële contracten: een schets van de (reikwijdte van de) juridisch relevante remedies’, Bb 2020/32, p.

Zoals bij artikel 211 zal worden uiteengezet behoort de daar bedoelde regel alle gevallen te omvatten van rechtsgebreken die de huurder blootstellen aan een vordering van een derde, waartegen hij zich zonder processuele bijstand van de verhuurder niet of moeilijk kan verweren. Deze gedachte heeft tot een nieuwe redactie van artikel 211 lid 1 geleid, waarbij in artikel 204 lid 3 behoort te worden aangesloten. Voorgesteld wordt dan ook de zinsnede «een bewering van recht op het gehuurde» te vervangen door: een bewering van recht als bedoeld in artikel 211. Deze wijziging heeft tot gevolg dat een feitelijke stoornis, gebaseerd op de hier bedoelde rechten, een gebrek in de zin van lid 2 oplevert. Dat ligt ook voor de hand, omdat het in beginsel aan de verhuurder is om tegen een dergelijke stoornis op te treden, zij het dat de huurder dat desgewenst ook zelf kan (…).” Naar aanleiding van de vraag van de Kamercommissie of art. 7:211 BW ook van toepassing is op een vordering van een derde die niet is gebaseerd op een zakelijk recht, heeft de minister nog opgemerkt dat onder art. 7:211 BW ook behoort te vallen het “door de Commissie bij artikel 204 lid 3 vermelde geval van een maatregel ter uitvoering van een saneringsbevel”. 4.22 Uit deze passages blijkt naar mijn mening dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de in de parlementaire geschiedenis bedoelde ‘door de overheid krachtens haar overheidsgezag met betrekking tot het gehuurde getroffen maatregelen’, niet onder de in art. 7:204 lid 3 BW bedoelde uitzondering op het begrip ‘gebrek’ te laten vallen. In de gedachtewisseling tussen de Vaste Kamercommissie en de minister is bij de hier bedoelde overheidsmaatregelen het voorbeeld van een saneringsbevel gegeven. Daaruit kan naar mijn mening niet worden afgeleid, dat het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om alleen overheidsmaatregelen met betrekking tot (materiële aspecten van) van de verhuurde zaak zelf buiten het toepassingsbereik van art. 7:204 lid 3 BW te laten vallen (met als implicatie dat art. 7:204 lid 3 BW wel voor risico van de huurder brengt overheidsmaatregelen die zien op het gebruik van de verhuurde zaak). Art. 7:204 lid 3 BW staat daarom niet in de weg aan de kwalificatie van bedoelde overheidsmaatregelen als een gebrek. Dit impliceert dat er ruimte is te onderzoeken of dergelijke maatregelen om een andere reden aan de huurder moeten worden toegerekend in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Toerekening aan de huurder overigens 4.23 Ervan uitgaande dat er geen bijzondere partijafspraak is die het risico van gedwongen sluiting als gevolg van coronamaatregelen bij een van partijen legt, en dat dit risico ook niet door art. 7:204 lid 3 BW bij de huurder wordt gelegd, resteert de vraag of dit risico om een andere reden bij de huurder ligt. Ik bespreek achtereenvolgens (i) of uit de parlementaire geschiedenis dan wel het arrest AKU/Stalen Steiger volgt dat bedoeld risico een ‘de huurder persoonlijk betreffende omstandigheid’ betreft, (ii) of uit de parlementaire geschiedenis volgt dat wettelijke voorschriften die een bepaald gebruik van de zaak verbieden, niet aan de huurder toerekenbaar zijn, (iii) of het gaat om tegenvallende bezoekersaantallen die voor risico van de huurder komen, (iv) of relevant is dat het risico een belemmering in het huurgenot betreft waaraan de verhuurder part noch deel heeft en (v) of het gaat om een belemmering die de verhuurde zaak betreft dan wel de exploitatie daarvan. Vervolgens kom ik tot een standpuntbepaling. 4.24.1 ( (i) Een de huurder persoonlijk betreffende omstandigheid; AKU/Stalen Steiger. Voor de beantwoording van de risicovraag die in deze zaak aan de orde is, biedt de parlementaire geschiedenis van art. 7:204 BW in zoverre weinig houvast, dat de daarin genoemde aangrijpingspunten voor de afbakening van de risicosfeer van de huurder weinig informatief zijn. Afgezien van de gevallen waarin het (voort)bestaan van het gebrek de verantwoordelijkheid van de huurder is (zie hiervoor in 4.7), wordt verwezen naar genotsverminderingen als gevolg van een de huurder ‘persoonlijk betreffende omstandigheid’. In het verlengde hiervan betrekken Rossel & Heisterkamp de risicosfeer van de huurder op omstandigheden ‘opkomend aan zijn of haar zijde’. Rossel maakt in dit verband ook een onderscheid tussen omstandigheden die eraan in de weg staan dat de zaak aan de huurder het verwachte genot verschaft respectievelijk dat de huurder het genot uitoefent. 4.24.2 Men kan zich afvragen of een de huurder ‘persoonlijk betreffende omstandigheid’ een subcategorie afbakent van de in HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8098 (Amicitia) bedoelde omstandigheden die ingevolge art. 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komen, dan wel daarmee samenvallen. Ik meen dat het laatste het geval is, maar het antwoord kan in het middel blijven. Indien de categorie ‘de huurder persoonlijke betreffen de omstandigheden’ een subcategorie van de verkeersopvattingen vormt, komt het uiteindelijk aan op de verkeersopvattingen. Indien ‘de huurder persoonlijke betreffende omstandigheden’ en de verkeersopvattingen samenvallen, dan impliceert een referte aan de onbepaalde categorie ‘de huurder persoonlijke betreffende omstandigheden’ m.i. geen beperkingen van hetgeen, zonder een dergelijke referte, uit de verkeersopvattingen zou voortvloeien. 4.25.1 In de parlementaire geschiedenis wordt in verband met de huurder persoonlijke betreffende omstandigheden verwezen naar HR 17 juni 1949, NJ 1949/544 m.nt. Ph.A.N. Houwing (AKU/Stalen Steiger). Deze zaak betrof de betaling van de huur van steigermateriaal dat AKU in 1944 van Stalen Steiger had gehuurd en dat was overgebracht naar terreinen van AKU in Arnhem. Door de evacuatie van Arnhem op bevel van de Duitse bezetter was het huurgenot voor AKU onmogelijk gemaakt. De Hoge Raad overwoog in algemene zin: “dat voor de beantwoording der vraag, of het gemis van het genot van een gehuurde zaak — tengevolge van een oorzaak buiten het toedoen van huurder en verhuurder gelegen — medebrengt, dat de huurder van de verplichting tot huurbetaling bevrijd wordt, te onderscheiden valt of het verlies van het huurgenot zijn oorsprong vindt aan zijde van den verhuurder, die door enig toeval verhinderd is geworden zijn verplichting na te komen om den huurder het rustig genot van het verhuurde te doen hebben, dan wel of de oorzaak van de genotsderving is gelegen aan zijde van den huurder zelf, die in de onmogelijkheid is komen te verkeren om van zijn recht op huurgenot gebruik te maken; dat, indien het eerste geval aanwezig is, de regel geldt (…) dat, indien bij een wederkerige overeenkomst de ene partij door overmacht verhinderd is te praesteren, ook de wederpartij (in het hier veronderstelde geval: de huurder) van zijn verplichting is ontslagen; dat indien zich voordoet het in de tweede plaats veronderstelde geval, waarin de huurder door enig toeval verhinderd is in de uitoefening van het huurgenot, de huurder alleen dan van zijn verplichting tot huurbetaling wordt bevrijd wanneer de toevallige verhindering niet is toe te schrijven aan hem persoonlijk betreffende omstandigheden;” De Hoge Raad overwoog voorts dat de reden waarom AKU ten gevolge van de evacuatie verhinderd was het huurgenot uit te oefenen, niet gelegen was in omstandigheden aan de zijde van de verhuurder: “O. dat, gegeven deze omstandigheden, niet kan worden aangenomen, dat de maatregel van den bezetter den verhuurder, Stalen Steiger, heeft verhinderd zijn verplichting na te komen om de huurster het rustig genot van het verhuurde te doen hebben; dat toch Stalen Steiger al datgene verricht heeft wat zijnerzijds nodig was om dit genot voor de huurster mogelijk te maken door het steigermateriaal aan de A.K.U.

163 l.k.; R.J.Q. Klomp, ‘Corona en contractenrecht: hoe kunnen partijen tot heronderhandeling worden bewogen?’, ORP 2020/95, p. 13; A.W. Jongbloed, ‘Corona en huurkorting: de fiftyfiftybenadering is slechts een uitgangspunt’, TvPP 2021/2, p. 53-55; Van Egteren, Vastgoed fiscaal en civiel 2020-3, onder 5. Zie ook, in de context van wederzijdse dwaling, de conclusie van A-G Bakels onder 2.30 voor HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 ( […] / […] ). W.H. van Boom, ‘Coronaprivaatrecht 2020-2021’, RMThemis 2021-3, p. 134-135; dezelfde, NTBR 2020/11, Afl. 4, p. 85-89; Snel, WPNR 2020 (7300), p. 770-771. Zie ook R. Jagtenberg & P. Van Leynseele, ‘Corona: de nood moet vindingrijk maken’, Nederlands-Vlaams tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2020 (24) 1, p. 49; T. Hartlief, ‘Wonderen verwachten van crisiscontractenrecht?’, in: B. Akkermans & A. Berlee (red.), ‘Sjef-sache’. Essays in honour of Prof. mr. dr. J.H.M. (Sjef) van Erp on the occasion of his retirement, 2021, p. 205-220. In de publicatie in RMThemis verwijst Van Boom (in voetnoot 70) nog naar HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 ( […] / […] ), rov. 3.12: Het betoog dat indien sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld, gaat uit van een opvatting die in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht. Zie over dit arrest ook Tjittes & Tetelepta, Contracteren 2020/3, p. 110; dezelfden, TOP 2020/232, onder 1.5 (slot). 50/50 is ook het uitgangspunt van de Steunakkoord van 2 juni 2020 dat is gesloten tussen IVBN, Inretail, Vastgoedbelang, Detailhandel Nederland, EZK, NVB en VGO (raadpleegbaar op https://www.ivbn.nl/actueel-artikel-detail/vervolg-steunakkoord-voor-de-retailsector). Zie de SO namens INretail nr. 23 Hieraan staat HR 18 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 ( […] / […] ), rov. 3.12 niet in de weg, zoals terecht wordt opgemerkt in de SO namens HBC nr. 4.21. Hierin is slechts overwogen dat de opvatting dat bij wederzijdse dwaling het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen moet worden verdeeld, in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht. Zie hierover ook de SO namens Charlius nrs. 4.13-4.15 en 5.2; de SO namens INretail nrs. 45-46, 50-51, 59, 62-65; de SO namens HBC nrs. 4.24, 4.32-4.37. Vgl. Rb. Amsterdam 20 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1989, rov. 4.3-4.4; Rb. Noord-Holland 28 april 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:3453, TvHB 2021/26 m.nt. A. de Fouw (Dreefzicht/C&A), rov. 6.3; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 juli 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3445, rov. 4.6; Rb. Gelderland 27 augustus ECLI:NL:RBGEL:2021:4725, rov. 6.10: Hof Amsterdam 14 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2728 (Dam Square/Swissôtel), rov. 3.15. Zie verder de rechtspraak genoemd door Tjittes & Tetelepta, Contracteren 2020/3, p. 107. In de literatuur wordt gewezen op dit verschil. Zie H.N. Schelhaas & Spanjaard, NJB 2020-5, p. 966 l.k.; Tuinman & De Booys, WR 2020/48, p. 203 r.k. (onderaan), 204 l.k.; Van Schoonhoven-Sloot & E.H.H. Schelhaas, TvHB 2020/3, onder 4.7, p. 153, p. 154 l.k., p. 162 l.k.; Jongbloed, TvPP 2021/2, p. 54 r.k. Zie in het kader van een gebrek ex art. 7:204 ook Briedé, JHV 2020/30. Zie bijv. Rb. Amsterdam 13 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3765, rov. 14; Rb. Amsterdam 20 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3864, rov. 19. Vgl. Rb. Amsterdam 23 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4467, rov. 14; Rb. Gelderland 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4725, rov. 6.10. Vgl. Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 6.3. In sommige gevallen, zoals bij startende ondernemingen, kunnen complicaties optreden. Vgl. de SO namen HBC nr. 4.31 Zie bijv. Rb. Gelderland 2 februari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:479, 5.10; Rb. Noord-Holland 28 april 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:3453, TvHB 2021/26 m.nt. A. de Fouw (Dreefzicht/C&A), rov. 6.3; Rb. Amsterdam 18 mei 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2478, rov. 9; Hof Amsterdam 11 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1387, rov. 3.9; Hof Amsterdam 20 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2300 (The Lake Hotel), rov. 3.8. In Rb. Amsterdam 15 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6951, rov. 20-21 overwoog de kantonrechter dat indien in enige periode sprake is geweest van een omzetdaling van minder dan 30% de huurder dient te onderbouwen dat die omzetdaling het gevolg is geweest van de coronamaatregelen van de overheid. Van Lochem leest hierin een verzwaarde bewijslast voor de huurder bij een omzetdaling van minder dan 30%, ‘Coronarechtspraak: de stand van zaken’, WR 2021/35, p. 143. Anders Van den Berg, TvHB 2021/1, p. 13 l.k. Hij leest in deze overweging een ondergrens van 30% omzetverlies om voor huurprijsvermindering in aanmerking te komen. Zie bijv. Rb. Amsterdam 15 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6951, rov.20-21; Rb. Amsterdam 20 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1989, rov. 4.3; Rb. Amsterdam 23 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4467, rov. 16. Rb. Rotterdam 12 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3002, rov. 2.29,overwoog dat de huurder onvoldoende heeft aangetoond dat sprake is geweest van een “aanzienlijke” omzetdaling. Rb. Den Haag 21 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:461, TvHB 2021/08 m.nt. E.D. den Engelsman, JOR 2021/104 m.nt. E.H. Schelhaas, JHV 2021/8 m.nt. D.J.A. van Berg, rov. 5.16, lijkt een omzetverlies van 20% nog aanzienlijk te achten. Rb. Zeeland-West-Brabant 7 juli 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3445, rov. 4.8, overwoog dat aanspraak bestaat op (enige) huurkorting wegens corona bij een omzetdaling van minimaal 30%. Hiermee lijkt te worden gedoeld op Rb. Amsterdam 15 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6951. Zie verder Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 9.1: “Slechts een verstoring van de waardeverhouding die dermate ernstig is dat van een verdisconteerd respectievelijk toerekenbaar risico niet meer kan worden gesproken, kan een ingrijpen van de rechter ex art. 6:258 BW rechtvaardigen.” Vgl. echter Van den Berg, TvHB 2021/1, p. 13 r.k. en 14 r.k. In deze zin Rb. Rotterdam 16 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6652, JHV 2021/36 m.nt. E.P.W. Korevaar (Herbel/Kadine), rov. 3.5. Vgl. Rb. Rotterdam 9 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6738, JHV 2021/35 m.nt. E.P.W. Korevaar (Scotch & Soda/Herbel), rov. 4.13-4.15 waarin de kantonrechter het aannemelijk achtte dat een deel van de gemiste omzet is weggevloeid richting de webshop die wordt geëxploiteerd door een andere vennootschap die behoort tot hetzelfde concern als huurder. Volgens de kantonrechter was het daarom niet redelijk om de vanuit Nederland behaalde omzet uit de online-verkoop via de webshop volledig buiten beschouwing te laten. In deze zin Rb. Midden-Nederland 3 maart 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:837, rov. 3.8; Rb. Noord-Holland 25 mei 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:4259 (Broedplaats/BAZ), rov. 5.4; Rb. Rotterdam 9 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7789 (Inbev), rov. 5.7-5.8; Rb. Gelderland 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4725 (Heineken/Malant), rov. 7.2. Zie bijv. Rb. Rotterdam 16 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6652, JHV 2021/36 m.nt. E.P.W. Korevaar (Herbel/Kadine), rov. 3.3. Vgl. bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 29 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7530 (Gravehorst/De Gravin), rov. 3.2; Rb Overijssel 24 augustus 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3383, rov. 5.19-5.20. Vgl. anders de SO namens HBC nr. 4.38. Vgl. voorts de SO namens INretail nr. 66; de SO namens Charlius nr. 5.2 onder (i). Vgl. in verband met de zogenaamde ‘voortdurende’ verbintenissen Asser/Sieburgh 6-I 2020/43 onder 2.b en 383 onder e. Vgl. hierna in 5.35 e.v. In Rb. Den Haag 21 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:461, TvHB 2021/08 m.nt. E.D. den Engelsman, JOR 2021/104 m.nt. E.H. Schelhaas, JHV 2021/8 m.nt. D.J.A. van Berg ( […] ), rov.

ter beschikking te stellen, terwijl het onmogelijk maken van het huurgenot door genoemden maatregel ook generlei verband hield met de verhuurde zaak zelve, b.v. haar plaatselijke bepaaldheid of haar verloren gaan voor den verhuurder;” maar gelegen was in omstandigheden die de huurder persoonlijk betroffen en dat daarom Stalen Steiger haar recht op huurbetaling had behouden: “dat toch de reden, waarom juist de A.K.U. als huurster van materialen van Stalen Steiger door deze evacuatie in haar huurgenot getroffen werd, is gelegen in de omstandigheid, dat de terreinen, waarop zij de werkzaamheden liet verrichten, waarvoor zij het steigermateriaal nodig had, te Arnhem gelegen waren, en dat daarom het gehuurde naar deze terreinen, ten behoeve van huursters werkzaamheden aldaar, waren overgebracht; dat de evacuatie van Arnhem de mogelijkheid van het gebruik van het steigermateriaal, indien het elders in Nederland aanwezig ware geweest onder een anderen huurder van Stalen Steiger, ongemoeid zou hebben gelaten; dat ook de omstandigheid, dat de evacuatie van Arnhem niet alleen de A.K.U. maar alle inwoners van deze gemeente trof, te dezen onverschillig is, nu niet de verhuurder in Arnhem een plaatselijk verhuurbedrijf uitoefende; 4.25.2 In de literatuur wordt verschillend geoordeeld over de betekenis van het arrest AKU/Stalen Steiger voor de gedwongen sluiting ter bestrijding van de coronapandemie. 4.25.3 Volgens Heikens was in deze zaak de evacuatie alleen daarom niet een gebrek, omdat deze een plaatselijke aangelegenheid betrof en daarom moest worden aangemerkt als een de huurder persoonlijke betreffende omstandigheid. Daarentegen betreft de coronacrisis niet een lokale aangelegenheid. 4.25.4 Van Lochem meent daarentegen dat de overwegingen uit het arrest AKU/Stalen Steiger zouden kunnen pleiten voor de opvatting dat ten aanzien van de coronamaatregelen van de overheid geen sprake is van een gebrek. Zij wijst erop dat, evenmin als het evacuatiebevel in dit arrest, de coronamaatregelen geen verband houden met de gehuurde panden en ook niet met de locatie van die panden; de huurder mag een bepaalde vorm van exploitatie niet meer uitvoeren, niet in het gehuurde en niet daarbuiten. Een andere parallel met de positie van door coronamaatregelen getroffen huurders is volgens Van Lochem dat huurder AKU in dit arrest niet de enige was die moest evacueren, maar dat dit niettemin binnen de huurrelatie een aan de huurder toekomende persoonlijke omstandigheid was. 4.25.5 Het arrest AKU/Stalen Steiger illustreert dat de risicosfeer van de huurder niet beperkt is tot in diens privésfeer gelegen omstandigheden die kunnen meebrengen dat hij niet in staat is om het genot van de zaak te hebben, zoals bijvoorbeeld ziekte (die belemmert om naar een gehuurd vakantiehuisje te gaan) of de noodzaak om in verband met werk of familieomstandigheden te verhuizen (en die belemmert om de gehuurde woning te betrekken). Ook bepaalde omstandigheden die volledig buiten de invloedssfeer van de huurder liggen, kunnen worden toegerekend indien zij vallen binnen zijn risicosfeer, zoals weersomstandigheden en stakingen of het evacuatiebevel in de zaak AKU/Stalen Steiger. 4.25.6 Voor het overige meen ik dat uit het arrest AKU/Stalen Steiger niet de conclusie kan worden getrokken dat een gedwongen sluiting vanwege de coronapandemie naar verkeersopvatting voor rekening van de huurder komt. Het arrest betrof een ander geval (dat meer dan zeventig jaar geleden is beoordeeld). Het ging om de verhuur van roerende zaken die in beginsel door het hele land ter beschikking kunnen worden gesteld. Anders dan bij de verhuur van bedrijfsruimte het geval zou kunnen zijn, speelt de locatiegebondenheid van de verhuurde zaak (“haar plaatselijke bepaaldheid”) in de discussie over de betekenis van een lokale maatregel daarom in beginsel geen rol. De locatie waar de huurder de zaken had ontvangen en wilde gebruiken, speelde bij de evacuatiemaatregel daarentegen wel een rol (ook al was het evacuatiebevel niet gericht tegen bepaalde activiteiten op de desbetreffende locatie, maar tot personen op de locatie). De locatie waar AKU zich bevindt en het gehuurde wil gebruiken, ligt volgens het arrest AKU/Stalen Steiger in de sfeer van huurder AKU. Hieraan doet niet af dat ook andere inwoners van Arnhem moesten evacueren. Heikens wijst in dit verband nog op Gerechtshof ’s-Gravenhage 14 februari 1952, ECLI:NL:GHSGR:1952:13, NJ 1953/182. Die zaak betrof militaire oefenterreinen die de Staat voor de Tweede Wereldoorlog had gehuurd van de gemeente Roermond. De terreinen waren tijdens de bezetting door de Duitse Wehrmacht in gebruik genomen. Na de bevrijding oordeelde het hof dat de Staat geen huur aan de gemeente verschuldigd was over de periode dat de Staat de terreinen niet kon gebruiken, aangezien de Staat genoodzaakt was zich bij de overneming van de terreinen neer te leggen en “de door de oorlog en de vijandelijke bezetting van ons land voor de Staat ontstane verhindering om die terreinen als militaire oefenterreinen te blijven gebruiken, niet kan worden beschouwd als een verhindering, welke is toe te schrijven aan de Staat persoonlijk betreffende omstandigheden (…)”. 4.26.1 ( (ii) Wettelijke voorschriften die een bepaald gebruik van de zaak verbieden. In de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor in 4.4) wordt als voorbeeld van een gebrek genoemd een wettelijk voorschrift dat, al of niet in verband met de gesteldheid van de zaak, een bepaald gebruik verbiedt. Nog stelliger leest de Nota naar aanleiding van het Verslag waarin de minister ter toelichting op art. 7:210 BW heeft opgemerkt: “De vraag van de Commissie of het onderhavige artikel ook van toepassing is indien een (onvoorziene) overheidsmaatregel het gebruik van de zaak verhindert, moet bevestigend worden beantwoord. Er is dan immers sprake van een gebrek in de zin van artikel 204, dat het genot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakt.” Verder is tijdens de behandeling door de Eerste Kamer herhaald dat bij gebreken mede dient te worden gedacht aan “ongeschiktheid voor het gebruik waar voor verhuurd is als gevolg van een wettelijk voorschrift”. 4.26.2 Hieruit kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat elke overheidsmaatregel c.q. wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verhindert per definitie niet aan de huurder is toe te rekenen en daarmee een gebrek vormt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt immers ook dat een maatregel zoals die aan de orde was in de zaak AKU/Stalen Steiger, een de huurder persoonlijke betreffende omstandigheid kan opleveren. Het ligt daarom voor de hand om aan te nemen dat sommige overheidsmaatregelen wel in de risicosfeer van de huurder kunnen liggen (ook zonder dat daarover specifieke afspraken zijn gemaakt in het contract). 4.26.3 In literatuur en rechtspraak wordt dan ook uitgegaan van een meer genuanceerde benadering waarbij, kort gezegd, wordt onderscheiden tussen specifiek de huurder betreffende overheidsmaatregelen (voor rekening huurder) en overheidsmaatregelen die betrekking hebben op de materiële staat van de verhuurde zaak (voor rekening verhuurder). Huydecoper onderscheidt specifieke overheidsmaatregelen (de vergunningverlening voor het gehuurde bedrijf, bestuursdwang tegen de in het gehuurde beoefende activiteit) en generieke maatregelen (evacuatie, transportverboden wegens epidemiegevaar). Het hangt naar zijn mening sterk van de omstandigheden af voor risico van welke partij deze behoren te komen. Zo acht hij van belang of eigenschappen van het huurobject op de vergunningverlening van invloed zijn, en zo ja op wiens weg het lag om daarmee rekening te houden.

5.15 is de ontvangen TVL niet in de huurprijsvermindering betrokken op grond van de overweging dat huurders voldoende hebben onderbouwd dat deze steun niet toereikend is om de volledige huur te betalen en zij bovendien onweersproken hebben gesteld dat deze overheidssteun niet uitsluitend is bedoeld voor huurbetaling, maar ook voor overige vaste lasten. In Hof Amsterdam 14 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2604, WR 2020/138 (Rhone Events), rov. 3.11 is in kort geding overwogen dat in de aanhangig gemaakte bodemprocedure zal kunnen worden beslist over de mogelijk toe te kennen gevolgen aan de door de huurder ontvangen compensatie in de vorm van TVL. Ik lees in Rb. Amsterdam 29 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5265, geen algemeen oordeel dat de TVL niet in mindering wordt gebracht (vgl. E.P.W. Korevaar, noot bij Rechtbank Overijssel 8 april 2021, JHV 2021/22 op p. 21 l.k.). Hetzelfde geldt voor Rb. Rotterdam 16 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6855 (Studio Jux), rov. 5.10, waarin geen rekening is gehouden met de TVL omdat het ontvangen bedrag van € 7.682,59 moest worden verdeeld over drie vestigingen en niet geheel bestemd was voor de tegemoetkoming in de huurlasten. Ik vermijd de gebruikelijk benaming ‘Amsterdamse methode’, omdat het hof Amsterdam inmiddels een afwijkende koers vaart. Rb. Amsterdam 9 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:937, WR 2021/86, TvHB 2021/11 m.nt. B.N. Cammelbeeck & P.L. van Manen (Hotel V), rov. 14. F. van der Hoek, ‘Corona en het huurrecht: van de kantonrechter naar de Hoge Raad’, WR 2021/84, p. 363, vermeldt dat dit vonnis blijkt geeft van een zekere rechterlijke afstemming. Rb. Amsterdam 18 mei 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2478, rov. 10; Rb. Amsterdam 5 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3116 (Nimatrasco/NS Stations), rov. 17-18; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 juli 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3445, rov. 4.8; Rb. Rotterdam 9 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6738, JHV 2021/35 m.n.t. E.P.W. Korevaar (Scotch & Soda/Herbel), rov. 4.15; Rb Amsterdam 13 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3765, rov. 11; Rb. Amsterdam 20 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3864, rov. 18. Rb Noord-Holland 25 mei 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:4259 (Broedplaats/BAZ), rov. 5.7 overwoog dat de TVL bij de verdeling van het financieel nadeel moet worden betrokken, maar dat de huurder voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen aanspraak heeft op TVL. Rb. Amsterdam 20 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1989, rov. 4.3; Rb. Amsterdam 23 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4467, rov. 22. Rb. Amsterdam 9 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:937, WR 2021/86, TvHB 2021/11 m.nt. B.N. Cammelbeeck & P.L. van Manen (Hotel V), rov. 14; Rb. Amsterdam 18 mei 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2478, rov. 10; Rb. Amsterdam 15 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3496, rov. 20; Rb Amsterdam 5 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3116 (Nimatrasco/NS Stations), rov. 17; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 juli 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3445, rov. 4.7; Rb. Rotterdam 9 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6738, JHV 2021/35 m.nt. E.P.W. Korevaar (Scotch & Soda/Herbel), rov. 4.15. Anders Rb. Rotterdam 16 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6652, JHV 2021/36 m.nt. E.P.W. Korevaar (Herbel/Kadine), rov. 3.4. Zie ook de noot van Cammelbeeck & Van Manen, TvHB 2021/11, p. 231 r.k., de noten van Den Engelsman, JHV 2021/8, p. 169 en TvHB 2021/08, p. 169. Anders Van den Berg, TvHB 2021/1, p. 14, voetnoot 70. Rb. Amsterdam 15 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3496, rov. 20. Evenzo Rb. Rotterdam 13 augustus 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8295, rov. 5.11-5.13; Rb. Rotterdam 3 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8470 (Marcan/American Vintage), rov. 3.3. Vgl. de 31% genoemd in de SO INretail nr. 59. Zie Korevaar, JHV.2021/22, p. 21 l.k. Voor een voorbeeld zie SO INretail nr. 59. Ook wel de ‘Enschedese methode’ genoemd. Rb. Overijssel 8 april 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1502, WR 2021/87, JHV 2021/22 m.nt. E.P.W. Korevaar (Restaurant De Mandarijn), rov. 4.8. Rb. Gelderland 2 februari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:479, rov. 5.10. In deze zin ook Rb. Gelderland 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4725, rov. 6.15. Vgl. voorts Van der Hoek, WR 2021/84, p. 363, die voor- en nadelen ziet in de omzet- en huurprijsmethode; en J.A. van Strijen & F.W.H. Pameijer, ‘Is de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid die recht geeft op huurprijsvermindering?’ Bb 2021/53, p. 225, die menen dat de Gelderse methode van Rb. Gelderland 2 februari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:479 (wat ik een variant van de huurprijsmethode heb genoemd) het beste aansluit bij art. 6:258 BW en de TVL. De vindplaats van de in rov. 3.28 van dit arrest genoemde Kamerbrief is Kamerstukken II 2020-2021, 35 420, nr. 248, p. 4. Vgl. https://propertynl.com/Nieuws/Verhuurder-wint-bij-nieuwe-uitspraak-Hof-over-huurkorting/b5bf2c10-6db6-4aec-99ef-5d430c520728. Rb. Amsterdam 9 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:937, WR 2021/86, TvHB 2021/11 m.nt. B.N. Cammelbeeck & P.L. van Manen (Hotel V), rov. 14; Rb. Amsterdam 18 mei 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2478, rov. 10; Rb. Amsterdam 15 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3496, rov. 20; Rb. Amsterdam 5 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3116 (Nimatrasco/NS Stations), rov. 17; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 juli 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3445, rov. 4.7; Rb. Rotterdam 9 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6738, JHV 2021/35 m.nt. E.P.W. Korevaar (Scotch & Soda/Herbel), rov. 4.15; Rb. Gelderland 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4725, rov. 6.14. Anders Rb. Rotterdam 16 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6652, JHV 2021/36 m.nt. E.P.W. Korevaar (Herbel/Kadine), rov. 3.4; Rb. Rotterdam 3 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8470 (Marcan/American Vintage), rov. 3.3. Zie ook de noot van Cammelbeeck & Van Manen, TvHB 2021/11, p. 231 r.k.; de noten van Den Engelsman, JHV 2021/8, p. 169 en TvHB 2021/08, p. 169. In andere zin Van den Berg, TvHB 2021/1, p. 14, voetnoot 70. In deze zin Rb. Zeeland-West-Brabant 7 juli 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3445, rov. 4.7. In deze zin Rb. Rotterdam 26 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3013, rov. 4.18; Rb. Zeeland-West-Brabant 7 juli 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3445, rov. 4.7; Rb. Gelderland 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4725, rov. 6.14. In (mogelijk) andere zin Rb. Amsterdam 20 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1989, rov. 4.6. Zie bijv. Rb. Amsterdam 11 november 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5697, rov. 10 (40 resp. 25 %). Rb. Midden-Nederland 9 december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5330, rov. 3.15 (40% tijdens horecasluiting omdat huurder ook andere activiteiten – escape room en glowgolf – in het gehuurde heeft); Rb. Overijssel 19 februari 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:763, rov. 4.9 (omzetverlies van 80% leidt tot korting van 30%, mede gezien ontvangen overheidssteun). Korting van 50 resp. 25%. Zie bijv. Rb. Amsterdam 1 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4414, rov. 4.2; Rb. Amsterdam 3 november 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5583, rov. 13; Rb. Overijssel 11 december 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:4215, rov. 4.10; Rb. Gelderland 24 december 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:6998, rov. 5.15. Vgl. nog Hof Amsterdam 14 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2604, WR 2020/138 (Rhone Events), rov. 3.12: “Ten aanzien van de hoogte van de door de kantonrechter toegepaste kortingen stelt het hof voorop dat daarvoor geen maatstaf bestaat zodat deze naar hun aard enigszins arbitrair zijn.” De hiervoor besproken benaderingen worden ook genoemd door Korevaar, JHV 2021/36, met uitzondering van de in 5.26.1 e.v besproken vastelastenmethode van het na het verschijnen van deze bijdrage gewezen arrest van het Hof Amsterdam van 14 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2728 (Dam Square/Swissôtel). De vijf door Korevaar onderscheiden methoden zijn in deze conclusie aan de orde gekomen in, achtereenvolgens, 5.24.4, 5.24.2, 5.24.5, 5.25.1 e.v. en 5.30. Vgl. J.Ph. van Lochem, Coronarechtspraak: de stand van zaken, WR 2021/35, p.

Ik vermeldde reeds (in 4.14) de genuanceerde benadering van deze kwestie door Rossel & Heisterkamp indien het probleem wordt beschouwd als een uitlegvraag. 4.27.1 ( iii) Tegenvallende bezoekersaantallen. Enkele schrijvers zien in het Amicitia-arrest steun voor het standpunt dat achterblijvende bezoekersaantallen als gevolg van de coronacrisis naar verkeersopvatting in de risicosfeer van de huurder vallen. De casus van dit arrest betrof een nieuw winkelcentrum dat een verdiepte ligging had en via trappen toegankelijk was. Volgens de Hoge Raad had het hof terecht geoordeeld “dat de in teleurstellende bezoekersaantallen tot uiting komende nadelen die verbonden blijken te zijn aan de opzet en ligging van een (nieuw) winkelcentrum (…) naar verkeersopvatting in beginsel voor rekening van de huurders komen”. De Hoge Raad betrok dus in zijn oordeel dat de tegenvallende bezoekersaantallen verband hielden met de locatie en opzet van het winkelcentrum. Dat zijn voor het aangaan van de huur zichtbare aspecten van het gehuurde. 4.27.2 Meer in het algemeen geldt dat bij tegenvallende bezoekersaantallen of exploitatieresultaten een rol speelt welke oorzaken daaraan ten grondslag liggen. Een achteraf onjuist gebleken inschatten van de commerciële potentie van een locatie, zoals aan de orde was in het Amicitia-arrest, kan niet over een kam worden geschoren met de coronapandemie als achterliggende oorzaak van de maatregelen die leiden tot verminderde bezoekersaantallen. Naar mijn mening kan uit het Amicitia-arrest niet worden geconcludeerd dat tegenvallende bezoekersaantallen in het algemeen of als gevolg van overheidsmaatregelen naar verkeersopvatting voor risico van de huurder komen. 4.28.1 ( (iv) De positie van de verhuurder. Er lijkt soms enige aarzeling te bestaan om een omstandigheid die het huurgenot beperkt en waaraan de verhuurder ‘niets kan doen’, aan te merken als een gebrek. 4.28.2 Inderdaad kan ten aanzien van veel omstandigheden die niet aan de huurder toerekenbaar zijn, worden beargumenteerd dat de verhuurder daar ‘wel iets aan kan doen”, althans daarvoor verantwoordelijkheid draagt. Zo is de verhuurder niet verantwoordelijk voor weersomstandigheden zoals een storm, maar in beginsel wel voor beschadigingen aan de zaak als gevolg van een storm die het normaal te verwachten huurgenot aantasten en die de verhuurder kan verhelpen. Voorts is de verhuurder verantwoordelijk voor gebreken die ontstaan door zijn handelen, zoals bijvoorbeeld schending van de privacy van de huurder. 4.28.3 Daarentegen is de verhuurder niet aansprakelijk voor bepaalde omstandigheden die niet materieel op de zaak zelf inwerken, maar alleen op het genot daarvan, waarvan de huurder de afwezigheid niet mag verwachten. De verhuurder van een zeilboot, is niet verantwoordelijk voor goed zeilweer. De verhuurder van een woning is niet verantwoordelijk voor burengerucht (een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht) of voor ontwikkelingen als verpaupering van de buurt en drugsoverlast. De verhuurder van een woning of bedrijfsruimte is niet verantwoordelijk voor ontwikkelingen in de omgeving die bijvoorbeeld het uitzicht of de toegankelijkheid van het gehuurde negatief beïnvloeden. Maar dit kan anders zijn indien de betreffende externe omstandigheid in de invloedssfeer van de verhuurder ligt, zoals wanneer het burengerucht wordt veroorzaakt door een andere huurder van dezelfde verhuurder. Indien sprake is van een feitelijke stoornis door derden met bewering van recht, is dat de verantwoordelijkheid van de verhuurder voor zover hij jegens de huurder moet instaan voor de afwezigheid daarvan (art. 7:211 BW), dus bijvoorbeeld wel voor de aanspraak van de onderhuurder die met dezelfde verhuurder een overeenkomst sloot, maar niet voor de aanspraak van de onderhuurder die met de huurder contracteerde. Voorts kunnen ontwikkelingen in de omgeving waarin de verhuurder een aandeel heeft, blijkens bijvoorbeeld HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337, NJ 2012/278 (Gemeente ’s-Gravenhage/Strandpaviljoen Zuid), wel een gebrek opleveren. 4.28.4 Ten slotte kan de verhuurder contractueel een verantwoordelijkheid op zich nemen, die hij anders in beginsel niet heeft. Indien de verhuurder een rustig gelegen vakantiewoning verhuurd, behoeft de huurder bijvoorbeeld geen drukke verkeersweg te verwachten. 4.29 Hoewel ten aanzien van veel genotsbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder toerekenbaar zijn en dus een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW vormen, kan worden beargumenteerd dat de verhuurder daar ‘wel iets aan kan doen”, althans daarvoor verantwoordelijkheid draagt, moet er voor worden gewaakt om alleen deze gedachte als onderliggende maatstaf te hanteren ter afbakening van het begrip ‘gebrek’. Zoals eerder is opgemerkt (in 4.6 e.v.), gaat het bij de bepaling van de vraag of er een gebrek is niet om de vraag of de oorzaak van de genotsbeperking aan de verhuurder is toe te rekenen, maar of deze niet aan de huurder kan worden toegerekend. 4.30 ( (v) De gehuurde zaak of de exploitatie daarvan. Voorts wordt betoogd dat de coronamaatregelen voor risico van de huurder dienen te komen, omdat met de verhuurde zaak niets mis is. De zaak is nog steeds geschikt is om te worden gebruikt voor het overeengekomen doel. De coronamaatregelen betreffen niet de gehuurde zaak als zodanig. Deze maatregelen betreffen de exploitatie van de zaak door de huurder. Van Lochem stelt: “de verhuurde panden zijn niet ongeschikt voor het overeengekomen gebruik, de belemmering ligt uitsluitend bij (de exploitatie door) de huurder zelf. De overheidsmaatregelen betreffen geen omstandigheid ten aanzien van het gehuurde (zoals bijvoorbeeld het bestemmingsplan dat wel is) die het gehuurde zelf ongeschikt maakt voor het overeengekomen gebruik. (…) Als we de horeca als voorbeeld nemen: nergens mocht de gelegenheid worden geboden om eten en drinken dat werd verkocht ter plaatse te nuttigen. Niet binnen en niet buiten. De maatregel zag niet op de locatie, niet op het gehuurde pand, en valt mijns inziens binnen de risicosfeer van de huurder. Daar zou tegenin kunnen worden gebracht dat de huurder het pand niet meer kan gebruiken voor het doel waarvoor het is gehuurd en dat dit gekenmerkt zou kunnen worden als een ‘omstandigheid ten aanzien van het gehuurde’. Nu de omstandigheid in kwestie (de overheidsmaatregelen) echter geen verband houdt met het gehuurde, maar zich uitsluitend richt op de bevoegdheid van de huurder ten aanzien van een deel van zijn exploitatie, kan het mijns inziens niet worden aangemerkt als een gebrek dat zich buiten de risicosfeer van de huurder bevindt.” 4.31 De gedachte dat een gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie voor risico van de huurder komt omdat de zaak nog steeds geschikt is om te worden gebruikt voor het overeengekomen doel, trekt de sfeer van de verantwoordelijkheid van de verhuurder naar mijn mening te nauw. Ook veranderingen in de omgeving van de verhuurde zaak kunnen onder omstandigheden een gebrek opleveren. Voorts kan een gebrek gelegen zijn in een wettelijk voorschrift dat, al of niet in verband met de gesteldheid van de zaak, een bepaald gebruik verbiedt. 4.32 Zoals eerder aan de orde kwam, biedt de formulering van de coronamaatregelen geen betrouwbaar kompas om de gebreksvraag te beantwoorden. Bij de bespreking van de ROZ-contracten kwam aan de orde dat contractueel een onderscheid kan worden gemaakt tussen het ter beschikking stellen als bedrijfsruimte en het exploiteren van een bepaald soort bedrijf in die ruimte. Ik concludeerde dat die contracten op zichzelf onvoldoende zijn om te worden beschouwd als een aanwijzing dat de coronamaatregelen voor risico van de huurder komen.

Zij bieden daarom mijns inziens ook geen aanwijzing over het bestaan van een bepaalde verkeersopvatting op dit punt. Zie hiervoor in 4.18. 4.33 Ook overigens kan naar mijn mening niet gezegd worden dat een gedwongen sluiting van de horeca niet het gehuurde betreft, maar alleen de bevoegdheid van de huurder om het gehuurde te exploiteren. De coronamaatregelen richten zich tot de maatschappij in brede zin en zijn er op gericht om bewegingen van het publiek en contactmomenten tussen mensen te beperken. Indien een gedwongen sluiting van de horeca en van winkels alleen wordt toegerekend aan de exploitant van het betrokken bedrijf, wordt daarbij uit het oog verloren dat die exploitatie geschiedt in een pand. Het is de combinatie van het pand (op een bepaalde locatie) en het daarin uitgeoefende bedrijf (in een bepaald uitgaans- en/of winkelgebied), die normaliter zorgt voor de aanloop van het publiek. Het publiek komt niet naar lege panden, maar zonder panden komt het publiek ook niet naar een horecagelegenheid of een winkel. Het publiek kan wel zijn weg vinden naar bepaalde (meer) plaatsonafhankelijke horeca- of winkelactiviteiten, zoals een maaltijdbezorgservice of een webwinkel, maar die activiteiten worden in principe niet getroffen door een gedwongen horeca- of winkelsluiting. Een gedwongen sluiting betreft daarom in ieder geval niet alleen de exploitatie, maar ook het pand waar die exploitatie plaatsvindt (of, algemener gezegd, de locatie waar de exploitatie plaatsvindt, bijvoorbeeld een marktkraam). In zoverre kan naar mijn mening gezegd worden dat de huurder het pand niet meer kan gebruiken voor het doel waarvoor het is gehuurd. Standpuntbepaling 4.34 De hiervoor genoemde lijnen samentrekkend, kom ik tot de volgende bevindingen. Daarbij geldt uiteraard het voorbehoud dat in een concreet geval de omstandigheden tot een andere conclusie kunnen leiden. Maar als uitgangspunt dient m.i. het volgende. 4.35.1 Volgens de wet is sprake van een gebrek indien een omstandigheid die het huurgenot beperkt, voor zover thans van belang, niet voor risico van de huurder komt. De gedwongen sluiting van de horeca in verband met de coronapandemie is een omstandigheid waar huurder noch verhuurder iets aan kan doen. Het komt daarmee volgens het denkschema van art. 7:204 lid 2 BW − primair (want op de achtergrond speelt nog de uitlegvraag) − aan op de vraag of er voldoende argumenten zijn, om deze omstandigheid in de risicosfeer van de huurder te plaatsen. 4.35.2 De parlementaire geschiedenis dwingt niet tot een bevestigende of een ontkennende beantwoording van de vraag of een gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie een omstandigheid is, die al dan niet aan huurder kan worden toegerekend. De gedwongen sluiting van de horeca in verband met de coronapandemie is wel een voorbeeld van een onvoorziene wettelijke maatregel die het gebruik van het gehuurde belemmert, maar dat alleen is onvoldoende om te concluderen dat deze sluiting niet in de risicosfeer van de huurder valt. 4.35.3 De gedwongen sluiting is geen overheidsbelemmering die specifiek de persoon van de huurder betreft. De maatregel is niet een de huurder persoonlijke betreffende omstandigheid op de grond dat deze lokaal van aard is. In de eerste plaats betreft de gedwongen sluiting een landelijke maatregel. Maar ook indien het zou gaan om een gedwongen sluiting in een deel van het land, is geen sprake van een lokale maatregel die specifiek de huurder betreft. Immers ook het verhuurde pand bevindt zich in de getroffen locatie. Bij de verhuur van onroerende zaken is de locatie van het gehuurde geen ‘toevallige’ omstandigheid, zoals bijvoorbeeld wel het geval was met de steigers die aan AKU waren verhuurd. De maatregel is niet, of althans niet louter, een de huurder persoonlijke betreffende omstandigheid op de grond dat deze niet de verhuurde zaak, maar slechts de exploitatie daarvan betreft. Een gedwongen horeca- of winkelsluiting om de aanloop van het publiek en contactmomenten beperken, treft een horeca- of winkelbedrijf dat in een pand respectievelijk op een bepaalde locatie wordt geëxploiteerd. 4.35.4 De gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie moet m.i. voorts worden onderscheiden van externe omstandigheden die het huurgenot negatief beïnvloeden, zoals slecht weer of verpaupering van de buurt. Hierbij gaat het weliswaar ook om omstandigheden waarop verhuurder en huurder geen invloed kunnen uitoefenen, maar daarmee is niet alles gezegd. Immers de huurder van een zeilboot of vakantiehuisje weet, of althans behoort te weten, dat het weer kan tegenvallen. Indien hij desondanks een boot of huisje huurt, dan neemt hij daarmee het risico dat het weer tegenvalt. De huurder van een woning dient rekening te houden met de mogelijkheid dat bepaalde maatschappelijke verschijnselen, zoals verpaupering of drugsoverlast, zich in zijn buurt zullen kunnen voordoen. De huurder van een bedrijfsruimte dient rekening te houden met de mogelijkheid dat zijn zaak niet de aanloop zal hebben die hij verwachtte, omdat hij behoort te weten dat inschattingen over de aanloop van het publiek onjuist kunnen blijken te zijn en/of de voorkeuren van het publiek kunnen veranderen. Daarentegen behoeft de huurder van een bedrijfsruimte − althans voordat de coronapandemie uitbrak en grote maatschappelijke gevolgen kreeg – geen rekening te houden met de mogelijkheid dat een dergelijke pandemie uitbreekt en de overheid in verband daarmee vergaande maatregelen als een gedwongen sluiting voor langere tijd treft. 4.36.1 Ik vind de argumenten voor het standpunt dat de gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie (volledig) in de risicosfeer van de huurder valt, al met al onvoldoende overtuigend. 4.36.2 Het lijkt mij eerder denkbaar dat wordt geoordeeld dat de gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie (volledig) buiten de risicosfeer van de huurder valt. 4.36.3 Ik neig nog meer naar het oordeel, dat het een risico betreft dat gedeeltelijk in de risicosfeer van de huurder valt op grond van de overweging dat deze sluiting beoogt de aanloop van het publiek en het aantal contactmomenten tussen mensen te beperken en daarmee betrekking heeft op een bedrijf dat wordt geëxploiteerd in een pand. Daarmee valt de maatregel enerzijds in de risicosfeer van de huurder omdat zij de exploitatiemogelijkheid betreft en anderzijds buiten de risicosfeer van de huurder omdat zij het pand betreft waarin die exploitatie moet plaatsvinden. Dat een omstandigheid gedeeltelijk aan de huurder en gedeeltelijk aan de verhuurder kan worden toegerekend, is in de rechtspraak in andere gevallen voor mogelijk gehouden en wordt door sommige auteurs ook verdedigd in verband met de gevolgen van de coronapandemie. Het voordeel van deze oplossing is dat er een bodem wordt gelegd voor een resultaat dat het nadeel verdeelt tussen huurder en verhuurder. Dat resultaat wordt ook bereikt bij toepassing van art. 6:258 BW, alleen dan met het argument dat de coronapandemie niet voor risico van een van beide partijen bij de huurovereenkomst komt. Omdat met het oog op een eventuele huurprijsvermindering op de voet van art. 7:207 BW de risicosfeer van de verhuurder begint waar de risicosfeer van de huurder eindigt (zie hiervoor in 4.8), is dit argument minder geschikt bij toepassing van de gebrekenregeling. 4.36.4 Als alternatief zou kunnen worden overwogen om de gebrekenregeling in een geval als het onderhavige slechts toe te passen in combinatie met art. 6:258 BW. 4.36.5 Een laatste alternatief is om art. 7:204 BW niet toe te passen. In de rechtspraak wordt hier soms onomwonden voor gekozen op grond van het argument dat het voor de uitkomst niet uitmaakt of sprake is van een gebrek, omdat in beide situaties art.

6:258 BW van toepassing is en tot dezelfde resultaten leidt. 4.37 Ik inventariseer enige consequenties van een keuze tussen de vijf hiervoor geschetste uitkomsten. 4.38 Indien (anders dan in 4.36.1 bedoeld) wordt geoordeeld dat de gedwongen sluiting volledig in de risicosfeer van de huurder valt, zou dit oordeel de toepassing van art. 6:258 BW kunnen compliceren. Bij toepassing van art. 6:258 BW zou immers de vraag kunnen rijzen of de coronacrisis, kort gezegd, een onvoorziene omstandigheid oplevert die op de voet van art. 6:258 lid 2 BW in de risicosfeer van de huurder valt. Net zoals bij de gebreksvraag, gaat het dan ook om de afbakening van de risicosfeer van de huurder. De argumenten die bij de beantwoording van de gebreksvraag een rol hebben gespeeld, zullen bij toepassing van art. 6:258 BW een vergelijkbare rol spelen. Het oordeel dat geen sprake is van een gebrek maar wel van een omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW die niet voor rekening van de huurder komt, zal dan in beginsel een nadere motivering vergen, als men voor wat betreft de risicosfeer van de huurder zou willen onderscheiden tussen art. 7:204 en art. 6:258 BW. (In de rechtspraak wordt overigens veelal voorkómen dat dit probleem praktisch geadresseerd moet worden, door het geschil alleen op de voet van art. 6:258 BW te beoordelen.) 4.39.1 Indien (zoals in 4.36.2 denkbaar werd geacht) zou worden geoordeeld dat gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie geheel buiten de risicosfeer van de huurder valt en dus een gebrek in de zin van art. 7:204 BW oplevert, dan heeft de huurder recht op huurprijsvermindering op de voet van art. 7:207 BW. 4.39.2 De huurprijsvermindering kan ingevolge art. 7:207 lid 1 BW pas ingaan vanaf de dag waarop de verhuurder behoorlijk over het gebrek is geïnformeerd of het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen. Dit is restrictiever dan art. 6:258 BW, dat de rechter de mogelijkheid biedt de overeenkomst met terugwerkende kracht aan te passen. 4.39.3 Volgens art. 7:207 lid 1 kan de huurder “in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen (…)”. De bepaling kan worden gezien als een lex specialis ten opzichte van de bevoegdheid tot partiële ontbinding op grond van een tekortkoming (art. 6:265 en 6:270 BW). Op overeenkomstige wijze als bij een op partiële ontbinding gebaseerde prijsreductie dient de rechter bij toepassing van art. 7:207 lid 1 BW aan de hand van de gegevens uit het dossier en stellingen van partijen tot een schatting te komen welke huurprijsvermindering als evenredig heeft te gelden. Daarbij is de rechter niet gebonden aan de regels van stelplicht en bewijslast. 4.39.4 Het oordeel over de evenredigheid van de huurprijsvermindering is sterk afhankelijk van een waardering van de omstandigheden van het geval. In verband met de gedwongen sluiting zullen omstandigheden een rol spelen als de aard en inrichting van het gehuurde, het contractueel voorziene gebruik ervan en de mate waarin dit gebruik door de sluiting in verband met de coronapandemie wordt verhinderd. Indien bijvoorbeeld een winkel met opslagruimte is verhuurd en de huurder de opslagruimte gebruikt zowel voor verkoop in de fysieke winkel als in een webwinkel, dan heeft de huurder nog het genot van de opslagruimte voor zover het betreft de webwinkel. Een restaurant heeft om dezelfde reden nog enig nut van de keuken, indien daarin tijdens de sluiting van het restaurant voor het publiek afhaalmaaltijden worden bereid. 4.39.5 Gezien de aard van het onderhavige gebrek (indien wordt geoordeeld dat daarvan sprake is), komt het m.i. per saldo aan op de vraag in hoeverre de gedwongen sluiting de mogelijkheden voor een normale (althans gezien de omstandigheden, zo normaal mogelijke) bedrijfsvoering van de huurder aantast. Daarom ligt het in de rede om bij het vaststellen van de omvang van het verminderde huurgenot in beginsel te refereren aan het verlies van omzet voor zover dat kan worden toegerekend aan de gedwongen sluiting, over een bepaalde periode in vergelijking met voordien behaalde omzetten. Dit verlies geeft een indicatie van de last die de huurder ondervindt van de beperking in zijn bedrijfsvoering als gevolg van de gedwongen sluiting. In zoverre kan de toepassing van art. 7:207 BW aansluiten bij de hierna te bespreken toepassing van art. 6:258 BW. 4.39.6 Toepassing van art. 7:207 BW leidt er in beginsel toe dat het door de huurder ondervonden nadeel volledig ten laste van de huurder wordt gebracht. Indien wordt geoordeeld dat het huurgenot gedurende een bepaalde tijd volledig (of bijvoorbeeld voor de helft) is weggevallen, dan volgt uit art. 7:207 BW dat de huurprijs voor die tijd niet (of slechts voor de helft) verschuldigd is. Dat is logisch, omdat de vermindering van de huurprijs overeenstemt met de vermindering van het huurgenot. In zoverre is het resultaat, per definitie, evenredig. Het is echter de vraag of volledig recht wordt gedaan aan het type geval indien uitsluitend de vermindering van het huurgenot wordt gehanteerd als maatstaf. Er is immers, zoals hierna (in 5.5 en 5.9) zal blijken, ook sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW. 4.39.7 Het is de vraag of art. 7:204 lid 2 in verbinding met art. 7:207 BW ruimte laat (zoals art. 6:258 BW doet) om de ‘pijn’ van een gedwongen sluiting tussen huurder en verhuurder te verdelen. De maatstaf van vermindering van het huurgenot biedt die ruimte als zodanig niet, zodat een correctie op het resultaat van toepassing van die maatstaf BW dient te worden gebaseerd op andere omstandigheden. De ruimte daarvoor kan in beginsel op verschillende manieren worden gevonden. In de eerste plaats kan art. 7:207 BW worden gelezen tegen de achtergrond van de algemene regeling van art. 6:265 BW. Dan volgt uit het Tenzij-arrest dat bij beantwoording van de vraag of de tekortkoming de (hier: gedeeltelijke) ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn. De tenzij-clausule van art. 6:265 lid 1 BW is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, zodat daarnaast weinig behoefte bestaat aan, en dus weinig ruimte over blijft voor, een daarvan te onderscheiden werking van de redelijkheid en billijkheid. Men kan dit laatste ook omdraaien: de tenzij-clausule biedt kennelijk behoorlijk wat ruimte voor een op de omstandigheden van het geval toegesneden afweging. In de tweede plaats kan (ook indien art. 7:207 BW niet wordt gelezen tegen de achtergrond van art. 6:265 BW) een andere uitkomst dan op basis van louter de in art. 7:207 BW genoemde evenredigheidsmaatstaf worden bereikt, indien onverkorte toepassing van art. 7:207 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). In beide gevallen rijst de vraag welke gronden het oordeel rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het uitgangspunt van een met de beperking van het huurgenot evenredige prijsvermindering. De beoordeling op dit punt zal mijns inziens gelijkenis vertonen met die in het kader van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Men zou daarom ook kunnen denken aan een gecombineerde toepassing van art. 7:204, 7:207 en 6:258 BW om een nuancering op de maatstaf van art. 7:207 BW te bereiken. 4.40 Nu rijst het zojuist (in 4.39.7) besproken punt indien ervan wordt uitgegaan dat de gedwongen sluiting van de horeca in het geheel niet in de risicosfeer van de huurder valt. Indien (zoals in 4.36.3 mogelijk werd geacht) wordt geoordeeld dat de gedwongen sluiting deels in de risicosfeer van de huurder valt, dan geldt het bij 4.39.1 e.v. opgemerkte mutatis mutandis. Aansluiting bij art. 6:258 BW ligt m.i.

dan nog meer in de rede. 4.41.1 De bespreking van de mogelijkheid dat de gedwongen sluiting niet dan wel gedeeltelijk niet in de risicosfeer van de huurder valt, sorteert al voor op het (in 4.36.4 genoemde) alternatief om de gebrekenregeling in een geval als het onderhavige slechts toe te passen in combinatie met art. 6:258 BW. 4.41.2 Voor dit alternatief pleit dat art. 7:204 lid 2 BW in verbinding met art. 7:207 BW ervan lijkt uit te gaan dat een niet aan de huurder toerekenbare verstoring van het huurgenot steeds een gebrek oplevert en recht op huurvermindering geeft, terwijl het algemene verbintenissenrecht meer varianten kent. 4.41.3 In het algemene verbintenissenrecht wordt het geval dat een verhindering van de nakoming door de schuldenaar zijn oorzaak vindt in een omstandigheid aan de zijde van de schuldeiser die aan deze laatste kan worden toegerekend, geregeld in de art. 6:58 e.v. inzake het schuldeisersverzuim. Daarnaast kent het algemene verbintenissenrecht de figuur van ‘schuldeisersovermacht’. Dit is het geval dat een verhindering van de nakoming door de schuldenaar zijn oorzaak vindt in een omstandigheid aan de zijde van de schuldeiser die aan deze laatste niet kan worden toegerekend. Dit geval is niet wettelijk geregeld. De rechtsgevolgen van schuldeisersovermacht worden volgens de parlementaire geschiedenis bepaald door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2, 6:248 en 6:258 BW). Naast het geval van schuldeisersovermacht wordt wel het geval van ‘onmogelijkheid van rechtsuitoefening’ onderscheiden, al is de afbakening tussen beide begrippen niet duidelijk. Ik versta eronder dat de schuldeiser weliswaar niet verhinderd is om de prestatie in ontvangst te nemen, maar de prestatie door omstandigheden geen of veel minder waarde voor de schuldeiser heeft gekregen. De rechtsgevolgen hiervan worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder art. 6:258 BW. Schuldeisersverzuim, schuldeisersovermacht en onmogelijkheid van rechtsuitoefening hebben gemeen dat er geen tekortkoming is aan de zijde van de schuldenaar, omdat deze zijn prestatie heeft vervuld, althans bereid en in staat is om zijn prestatie te verrichten. 4.41.4 In een klassiek geval van schuldeisersverzuim, zoals de verhindering om de prestatie wegens ziekte in ontvangst te nemen, zou volgens de gebrekenregeling sprake zijn van een aan de huurder toe te rekenen (‘hem persoonlijk betreffende’) omstandigheid, zodat geen sprake is van een gebrek en de verhuurder dus niet tekortschiet. In zoverre lopen het algemene verbintenissenrecht en de gebrekenregeling gelijk op. Daarentegen lijkt art. 7:204 lid 2 BW gevallen van ‘schuldeisersovermacht’ en niet aan de huurder toerekenbare gevallen van ‘onmogelijkheid van rechtsuitoefening’ binnen de omschrijving van een gebrek te brengen en dus (anders dan het algemene verbintenissenrecht) automatisch als een tekortkoming van de verhuurder aan te merken. Dit kan de risicosfeer van de verhuurder ter zake van de tegenprestatie echter behoorlijk oprekken. 4.41.5 In het licht van het algemene verbintenissenrecht moet worden geconstateerd dat het gebrek/geen gebrek-schema van art. 7:204 lid 2 BW, dat nog voortbouwt op het arrest AKU/Stalen Steiger, slecht past op bepaalde gevallen waarin (i) de huurder “in de onmogelijkheid is komen te verkeren om van zijn recht op huurgenot gebruik te maken”, en(ii) overtuigende argumenten ontbreken om het risico van de aan die onmogelijkheid ten grondslag liggende omstandigheden op de gronden als genoemd in art. 6:75 BW uitsluitend toe te rekenen aan de huurder, terwijl(iii) dergelijke argumenten ook ontbreken voor toerekening op de gronden als genoemd in art. 6:75 BW aan de verhuurder (al is dit laatste geen vraag die volgens art. 7:204 lid 2 BW beantwoording behoeft) . In een dergelijk geval ligt het meer in de rede om de oplossing te zoeken in toepassing van art. 6:258 BW, dat nuanceringen toelaat. Deze bepaling lijkt beter geschikt als kader voor de beoordeling van de gevolgen van de coronapandemie voor gesloten overeenkomsten, dan specifieke regels zoals art. 7:204 in verbinding met art. 7:207 BW. Ik meen daarom dat, voor zover sprake is van een gebrek, toepassing van art. 7:207 BW niet tot andere resultaten dient te leiden dan toepassing van art. 6:258 BW. 4.42.1 In dit verband kan nog worden gewezen op het met de huur van bedrijfsruimte enigszins verwante pachtrecht. Dat kent de regel dat de pachter aanspraak heeft op een vermindering van de pachtprijs over een pachtjaar of een pachtseizoen, gedurende hetwelk ten gevolge van buitengewone omstandigheden de opbrengst van het bedrijf aanzienlijk minder is geweest dan bij het aangaan van de overeenkomst te verwachten was of de pachter tijdelijk het genot van het gepachte geheel of gedeeltelijk heeft moeten missen (art. 7:330 lid 1 BW). Tot vermindering geven geen aanleiding een verlaging van de prijs van de voortbrengselen van het bedrijf, omstandigheden welke aan de pachter zijn toe te rekenen of waarvan hij de gevolgen door verzekering of op andere wijze redelijkerwijs had kunnen voorkomen en schade, welke de pachter op een ander kan verhalen (art. 7:330 lid 2 BW). Mede gezien de regeling van art. 7:330 BW, sluit art. 7:335 BW uit dat bij pacht op grond van art. 6:258 BW een wijziging van de tegenprestatie dan wel van de vergoeding wordt gevorderd. Valk betoogt dat dit alleen de herziening door de Grondkamer voor de toekomst betreft en niet in de weg staat aan toepassing van art. 6:258 BW over een reeds verschenen tijdvak. 4.42.2 Art. 7:330 BW biedt steun voor de gedachte dat het risico dat de huurder ten gevolge van buitengewone omstandigheden de verhuurde bedrijfsruimte niet normaal kan exploiteren, niet uitsluitend in de risicosfeer van de huurder ligt en in zoverre ook de verhuurder aangaat. Dit kan dienen als argument bij de bevestigende beantwoording van de vraag of de verplichte sluiting van de horeca een gebrek oplevert. 4.42.3 Men kan deze overweging echter ook breder trekken, en haar toepassen op alle gevolgen van de coronapandemie (“buitengewone omstandigheden”) die een aanzienlijke invloed hebben op de exploitatie van het gehuurde. De argumenten die pleiten voor een bevestigende beantwoording van de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vraag 1 (en in het verlengde daarvan voor de hieronder voorgestelde beantwoording van vraag 2), gelden mutatis mutandis daarom ook voor dergelijke gevolgen. 4.43.1 Na dit alles kan de vraag rijzen of het niet praktischer is om art. 7:204 BW niet toe te passen op de gevolgen van de coronapandemie, zoals in de rechtspraak wel gebeurt (zoals vermeld in 4.36.5), en alleen art. 6:258 BW te gebruiken. Ik zie hier de volgende aandachtspunten. 4.43.2 In denk dat de bedoelde vraag kan rijzen, omdat er (impliciet) van wordt uitgegaan dat het beroep op art. 6:258 BW in bedrijfsruimtehuurzaken wordt gebaseerd op de grond, dat het gehuurde door gedwongen sluiting of andere gevolgen van de coronapandemie niet de normale exploitatiemogelijkheid oplevert voor de huurder. Dit lijkt mij een terechte veronderstelling (zie hierna in 5.5 en 5.9). Het gaat dan om een aantasting van het contractuele evenwicht. Dit raakt echter de sfeer van art. 7:204 BW of, ruimer gezegd, de sfeer waarin de huurder ten gevolge van buitengewone omstandigheden de verhuurde bedrijfsruimte niet normaal kan exploiteren. Dit lijkt mij niet onbelangrijk voor de afbakening van het soort gevallen waarop art. 6:258 BW wordt toegepast bij bedrijfsruimtehuur. De aanwezigheid van art.

7:204 BW verklaart immers waarom er een verschil bestaat tussen enerzijds een huurder van een pand die als ondernemer een horecagelegenheid exploiteert en huurprijsvermindering wenst over de periode van gedwongen sluiting, en anderzijds de eigenaar van een pand die als ondernemer een horecagelegenheid exploiteert en die wordt geconfronteerd met tijdens de gedwongen sluiting doorlopende financieringslasten. Indien een beroep op art. 6:258 BW door de huurder daarentegen bijvoorbeeld zou worden gegrond op (uitsluitend) door de coronacrisis ontstane betalingsonmacht, dan betreft dat een omstandigheid die als zodanig niet specifiek gerelateerd is aan de exploitatiemogelijkheid van een gehuurde bedrijfsruimte omdat betalingsonmacht bij allerlei soorten overeenkomsten kan spelen. 4.43.3 De gedachte dat art. 7:204 BW geen rol hoeft te spelen, berust voorts wellicht op de overweging dat op grond van het dwingende karakter van art. 6:258 BW een van art. 7:204 e.v. BW afwijkende contractuele regeling kan worden genegeerd (zoals wellicht in veel tot nu toe door de rechter beslechte gevallen aan de orde is geweest). Zoals eerder is opgemerkt (in 4.38), veronderstelt toepassing van art. 6:258 BW echter dat de gebreksvraag niet (volledig) ontkennend wordt beantwoord op de grond, kort gezegd, dat de coronacrisis naar verkeersopvattingen voor risico van de huurder komt. In zoverre ontkomt men denk ik niet aan de invloed van art. 7:204 BW. 4.43.4 Met inachtneming van het voorgaande kunnen bij een geheel of gedeeltelijk bevestigende beantwoording van de gebreksvraag, zoals opgemerkt (in 4.41.1), de rechtsgevolgen daarvan worden afgestemd op die van art. 6:258 BW. Beantwoording van de vragen 1 en 2 4.44 Ik kom tot de slotsom dat de vragen 1 en 2 als volgt beantwoord kunnen worden.Vraag 1: Behoudens een afwijkende contractuele regeling, is een gedwongen sluiting van de horeca in verband met de coronapandemie in beginsel aan te merken als een niet volledig aan de huurder toe te rekenen omstandigheid waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat de huurder mag verwachten, zodat in zoverre sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.Vraag 2: De rechtsgevolgen hiervan voor wat betreft de verschuldigdheid van de huurprijs dienen te worden beoordeeld aan de hand van (art. 7:207 BW in verbinding met) art. 6:258 BW. 5Onvoorziene omstandigheden 5.1 De vragen 3 en 4 betreffen de regeling van de onvoorziene omstandigheden. Ik ben ik het voorgaande al een beetje op deze regeling vooruitgelopen. Wat betreft het algemene overeenkomstenrecht wordt de regeling voor onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) vrij algemeen beschouwd als de meest voor de hand liggende remedie voor aanpassing van een contractuele verhouding op grond van de coronacrisis. Dit artikel is van dwingend recht (art. 6:250 BW), zodat bijvoorbeeld contractuele uitsluitingen van het recht op prijsvermindering (art. 7:207 BW) niet aan toepassing ervan in de weg staan. De rechter kan op grond van art. 6:258 BW de gevolgen van de overeenkomst wijzigen of (al dan niet gedeeltelijk) ontbinden en hieraan terugwerkende kracht verbinden, en aldus tot een maatwerkoplossing komen rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. 5.2 Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 kan alleen sprake zijn voor zover het omstandigheden betreft die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor de kwalificatie als ‘onvoorzien’ komt het aan op de vraag of partijen de mogelijkheid van het optreden van de omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten (art. 6:258 lid 1 BW). Aan dit vereiste zal niet snel zijn voldaan: redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Daaruit volgt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Een wijziging of ontbinding van de overeenkomst is niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid wanneer de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich daarop beroept (art. 6:258 lid 2 BW). Een belangrijke categorie gevallen waarin art. 6:258 wordt toegepast betreft een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties bij wederkerige overeenkomsten. Bij een wijziging of ontbinding op de voet van art. 6:258 moet de rechter concretiseren wat de redelijkheid en billijkheid van partijen in hun verhouding eisen. De rechter moet in zijn beslissing zoveel mogelijk rekening houden met de oorspronkelijke bedoeling van partijen en de strekking van de overeenkomst. Onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW? 5.3 In eerste instantie moet worden bezien of de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid oplevert en, zo ja, of de verhuurder dan ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst kan verwachten respectievelijk of deze omstandigheid voor risico van de huurder komt. Daarna komen de rechtsgevolgen van toepassing van art. 6:258 BW aan de orde. 5.4 Zoals hiervoor vermeld (in 3.3) gaat het bij toepassing van art. 6:258 BW niet specifiek om de door een overheidsmaatregel gedwongen sluiting van winkel of horecabedrijf, maar meer in het algemeen om de vraag of de coronacrisis, dat wil zeggen de coronapandemie met haar gevolgen, als ‘onvoorziene omstandigheid’ inwerkt op het contractuele evenwicht. In de gepubliceerde rechtspraak wordt bij de kwalificatie als onvoorziene omstandigheid geen strikt onderscheid gemaakt tussen dwingende coronamaatregelen van de overheid en andere gevolgen van de coronacrisis. In de uitspraken wordt in dit verband verwezen naar ‘de coronacrisis’ of ‘beperkende (overheids)maatregelen’ of beide. 5.5 De coronacrisis is naar mijn mening een omstandigheid waarvan in de regel kan worden aangenomen dat zij niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die zijn aangegaan voordat zicht bestond op het ontstaan en de mogelijke gevolgen van de coronapandemie. Dit volgt m.i. uit het gegeven dat een gezondheidscrisis met de ernst, omvang, impact en duur van de coronapandemie alsmede de tegen de verspreiding van het virus getroffen overheidsmaatregelen ongekend zijn. Het ligt daarom in beginsel niet in de rede om te veronderstellen dat partijen deze buitengewone omstandigheden waardoor de huurder de verhuurde bedrijfsruimte niet normaal kan exploiteren, in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. Ook in de mij bekende rechtspraak, in zowel kort geding als bodemzaken, wordt in deze zin geoordeeld ten aanzien van de coronacrisis en/of de beperkende overheidsmaatregelen. Het Duitse recht bevat een wettelijk vermoeden dat bij huur van bedrijfsruimte en pacht sprake is van een ‘Wegfall der Geschäftsgrundlage’ in de zin van § 313 BGB indien overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie het gebruik van de zaak onmogelijk maken of ernstig bemoeilijken. 5.6.1 Niet ondenkbaar is dat uitleg van de overeenkomst tot de conclusie leidt dat de coronacrisis daarin wel is verdisconteerd. Bij huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte die voorafgaand aan de coronacrisis zijn gesloten, zal dit in beginsel niet het geval zijn, vermoed ik.

Bij uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf dient immers de vraag beantwoord te worden of partijen er over en weer redelijkerwijs van mochten uitgaan of een eventuele in hun overeenkomst opgenomen risicoverdeling ook bedoeld is om voor een situatie als de coronacrisis. Het beroep op algemene bepalingen in ‘pre-corona overeenkomsten’ dient in dit licht te worden bezien. 5.6.2 Zo is, indien in een voor de coronapandemie gesloten overeenkomst een exoneratie voor ziekte of een epidemie is bedongen, niet zonder meer gegeven dat daarmee bedoeld is ook de extreme impact van de coronapandemie daaronder te laten vallen. 5.6.3 Voorts is in de rechtspraak verworpen het argument dat de coronamaatregelen van de overheid in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd nu deze maatregelen als een gebrek kwalificeren en een vordering tot huurprijsvermindering vanwege een gebrek contractueel is uitgesloten. 5.6.4 Eveneens is verworpen het argument dat de coronacrisis en in verband daarmee genomen overheidsmaatregelen in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd omdat partijen een vaste huurprijs zijn overeengekomen. Dat ligt m.i. voor de hand, omdat een vaste huurprijs als zodanig niets zegt over de vraag of daarin het ‘coronarisico’ is verdisconteerd. Diezelfde vraag kan gesteld worden ten aanzien van overeenkomsten die voorzien in omzethuur met een vaste basishuur. Door uitleg van de overeenkomst zal m.i. moeten worden vastgesteld of het omzetafhankelijke gedeelte van de huurprijs geldt ongeacht de redenen voor de fluctuaties in de omzet en of hetzelfde geldt voor de vaste basishuurprijs, ook indien sprake zou zijn van een gebrek. Daarbij kan mede een rol spelen of partijen zijn uitgegaan van een bepaalde bandbreedte van de verhouding tussen de basishuurprijs en de omzetafhankelijke huurprijs. 5.7 Een afbakeningsvraag is vanaf welk moment voor de contractspartijen zicht bestond op het ontstaan en de gevolgen van de coronapandemie. De prejudiciële vragen stellen dit punt niet aan de orde, zodat ik er kort over kan zijn. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan 27 februari 2020 (de datum waarop zich de eerste besmetting in Nederland voordeed), 11 maart 2020 (de datum waarop de WHO de uitbraak van het coronavirus als een pandemie heeft erkend) of 15 maart 2020 (het begin van de ‘intelligente lockdown’). Ook wordt wel, minder specifiek, verwezen naar het moment dat de situatie in Nederland en de rest van Europa in volle omvang duidelijk is geworden. Gezien art. 6:258 BW komt het uiteindelijk aan op de vraag wat de partijen in het concrete geval in hun overeenkomst hebben voorzien. Dit kan mede afhangen van de aard en inhoud van de overeenkomst, omdat niet elke overeenkomst op gelijke wijze wordt geraakt door op een bepaald moment in verband met de coronapandemie aangekondigde of getroffen maatregelen. Bovendien kunnen partijen een meer of minder dan gemiddelde ‘vooruitziende’ blik hebben gehad. En ten slotte is denkbaar dat partijen (ieder voor zich) wellicht een bepaalde inschatting van bepaalde corona-gerelateerde risico’s hebben gemaakt, maar dat zij daaromtrent geen (stilzwijgende) afspraken in hun overeenkomst hebben gemaakt. Weliswaar zal de vraag of een omstandigheid voorzienbaar was, in de regel medebepalend zijn voor de vraag wat partijen over en weer mochten verwachten, maar het is geen automatisme dat alle omstandigheden die partijen hebben (kunnen) voorzien ook in hun overeenkomst zijn verdisconteerd. 5.8 Indien sprake is van een onvoorziene omstandigheid, komt het vervolgens aan op de vraag of de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten. Onderdeel van deze vraag is of de onvoorziene omstandigheid voor risico komt van de huurder die wijziging of ontbinding verlangt. 5.9 Ik meen dat als uitgangspunt kan worden aangenomen dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is die kan meebrengen dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten. In de literatuur is erop gewezen dat vanwege de in acht te nemen terughoudendheid ook in verband met de coronacrisis een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden uitzondering zal zijn. Onder meer Schelhaas & Spanjaard wijzen er m.i. terecht op dat de coronacrisis anders is dan voorgaande crises, omdat ze als een gezondheidscrisis is begonnen en door veelomvattend overheidsingrijpen ter bescherming van de volksgezondheid is verdiept. Dit uitzonderlijke karakter brengt mee dat de coronacrisis, anders dan een economische crisis, minder snel tot het ondernemersrisico van de huurder wordt gerekend. Uit de bespreking van de gebreksvraag is gebleken dat de coronacrisis een wezenlijk element van de overeenkomst voor de huur van bedrijfsruimte kan treffen. Ten aanzien van de gebreksvraag is hiervoor geconcludeerd dat overtuigende argumenten ontbreken om het risico van de aan die onmogelijkheid ten grondslag liggende omstandigheden uitsluitend toe te rekenen aan de huurder en dat dergelijke argumenten ook ontbreken voor toerekening aan de verhuurder. Dit volstaat voor de inschakeling van art. 6:258 BW. Huurprijsvermindering 5.10 Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre het in 5.9 bedoelde uitgangspunt dient te leiden tot aanpassing van een overeenkomst. 5.11 In de regel ligt een tijdelijke wijziging of gedeeltelijke ontbinding meer voor de hand dan blijvende aanpassingen, omdat het bij huur gaat om een duurovereenkomst en de coronacrisis geacht kan worden in haar huidige vorm tijdelijk van aard te zijn. Ten aanzien van huurprijsverlaging op grond van de coronacrisis is in de mij bekende bodemuitspraken tot dusver ook steeds gekozen voor een tijdelijke wijziging van de huurprijsovereenkomst. Overigens behoeft bij een wijziging in dit verband niet alleen te worden gedacht aan een vermindering van de huurprijs, maar ook een verruiming van betalingstermijnen en/of een beperking of uitsluiting van de contractuele verschuldigdheid van rentes of boetes. Ik bespreek hierna de huurprijsvermindering, omdat de prejudiciële vragen daarop gericht zijn. Ik maak daarbij geen onderscheid tussen de wijziging van de contractuele huurprijs op de voet van art. 6:258 BW die de rechter in een bodemzaak kan uitspreken en de daarop anticiperende ordemaatregel zoals een huuropschorting die de voorzieningenrechter kan uitspreken. 5.12 In de literatuur heeft Tjittes de suggestie gedaan om het nadeel van de coronacrisis gelijkelijk te verdelen tussen beide contractspartijen nu geen van hen blaam treft. Van dit uitgangspunt zou echter moeten worden afgeweken indien oorspronkelijk een andere risico-verdeling is overeengekomen. Deze ‘share the pain’ (ofwel ‘share the burden’ of ‘50/50’) benadering is door andere schrijvers als uitgangspunt positief beoordeeld met de kanttekening dat het nadeel in veel contractuele relaties niet evenredig of gelijksoortig zal zijn. Kritischer zijn Van Boom en Snel, die benadrukken dat de toepassing van art. 6:258 vraagt om maatwerk. Met het oog op een tijdelijke huurprijsvermindering, lijkt mij als uitgangspunt aanvaardbaar om de ‘pijn’ in beginsel gelijkelijk over verhuurder en huurder te verdelen. Bij gebrek aan contra-indicaties komt men nu eenmaal op een 50/50-benadering uit. Het uitgangspunt berust dus op de afwezigheid van argumenten voor een andere verdeling. In concrete gevallen kunnen die argumenten wel aanwezig zijn. De 50/50-benadering is m.i. dan ook geen ‘hard’ uitgangspunt, maar een vertrekpunt waarmee kan worden gewerkt zolang er geenomstandigheden zijn die een afwijking daarvan rechtvaardigen. 5.13