ECLI:NL:PHR:2021:690

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 17/01135 Zitting: 6 juli 2021 STANDPUNT PREJUDICIËLE VRAGEN G.R.B. van Peursem In de zaak Stichting Brein, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna: “Brein” te noemen, adv. mr. A.M. van Aerde tegen: News-Service Europe B.V. verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna: “NSE” te noemen, adv. mr. J. van der Beek Inleiding 1.1 In de hier voorliggende zaak is Uw Raad bij tussenarrest van 5 april 2019 onder meer tot het oordeel gekomen dat vragen van uitleg van Unierecht zijn gerezen, waarvan beantwoording door het HvJEU nodig is voor de beslissing op het cassatieberoep. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de in dat tussenarrest geformuleerde vragen. 1.2 Bij tussenarrest van 7 juni 2019 heeft Uw Raad het HvJ EU verzocht om met betrekking tot de geformuleerde vragen uitspraak te doen. Iedere verdere beslissing is aangehouden en het geding is geschorst totdat het HvJ EU over dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan. 1.3 Bij brief van 29 juni 2021 heeft het HvJ EU het volgende bericht: “De griffier van het Hof van Justitie heeft de eer u hierbij kopie te doen toekomen van het arrest van het Hof van 22 juni 2021 in de gevoegde zaken C-682/18 en C-683/18 (YouTube en Cyando). De griffier verneemt graag van uw rechtscollege, of u, in het licht van bijgesloten arrest, uw verzoek om een prejudiciële beslissing wenst te handhaven. (…) ” 1.4 Ter beoordeling ligt dus voor of (en in hoeverre) de in onze zaak gestelde prejudiciële vragen al zijn beantwoord met het HvJ EU arrest van 22 juni 2021 inzake YouTube en Cyando. Daarover geef ik hier mijn standpunt; partijen krijgen nog gelegenheid om daarop te reageren. Prejudiciële vragen inzake YouTube en Cyando 1.5 Zowel in de zaak YouTube als in de zaak Cyando heeft het Duitse Bundesgerichtshof zes vragen aan het HvJ EU gesteld. Het HvJ EU heeft deze zaken gevoegd behandeld. Voor ons zijn alleen nog vragen 1 t/m 4 van belang. De vragen 5 en 6 behoeven naar het oordeel van het HvJ EU geen behandeling (rov. 144) en laat ik daarom verder buiten beschouwing. 1.6 Het HvJ EU heeft de vragen 1 t/m 4 in beide zaken als volgt weergegeven: “60 Met zijn eerste vraag in elk van beide zaken wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, in omstandigheden als die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, zelf een „mededeling aan het publiek” van die content verricht in de zin van deze bepaling. (…) 103 Met zijn tweede en derde vraag in elk van beide zaken, die samen dienen te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 14, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel aldus moet worden uitgelegd dat de activiteit van de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van deze bepaling valt, voor zover deze activiteit betrekking heeft op de content die op zijn platform is geüpload door gebruikers ervan. Indien dat het geval is, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 14, lid 1, onder a), van die richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in dat artikel 14, lid 1, bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content. (…) 119 Met zijn vierde vraag in elk van beide zaken wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 8, lid 3, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de rechthebbende ten aanzien van een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht, pas een verbod kan verkrijgen nadat een dergelijke inbreuk aan die tussenpersoon werd gemeld en opnieuw een inbreuk heeft plaatsgevonden. (…) 124 Hieruit volgt dat de verwijzende rechter met zijn vierde vraag in deze twee zaken in wezen wenst te vernemen of artikel 8, lid 3, van de auteursrechtrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de rechthebbende krachtens het nationale recht ten aanzien van een tussenpersoon wiens dienst door een derde werd gebruikt om inbreuk te maken op zijn recht zonder dat deze tussenpersoon daarvan kennis had in de zin van artikel 14, lid 1, onder a), van de richtlijn inzake elektronische handel, slechts een verbod kan verkrijgen indien die inbreuk vóór het begin van de gerechtelijke procedure aan die tussenpersoon werd gemeld en deze niet prompt heeft gehandeld om de betrokken content te verwijderen of ontoegankelijk te maken en om ervoor te zorgen dat dergelijke inbreuken zich niet opnieuw voordoen. 1.7 Ter beantwoording van deze vragen heeft het HvJ EU in het dictum voor recht verklaard: “1) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, geen „mededeling aan het publiek” van die content in de zin van deze bepaling verricht, tenzij hij - naast het louter ter beschikking stellen van het platform - ertoe bijdraagt dat het publiek toegang tot die content wordt gegeven in strijd met het auteursrecht. Dit is met name het geval wanneer die exploitant concreet weet dat beschermde content op onwettige wijze op zijn platform beschikbaar wordt gesteld en deze content niet prompt verwijdert of prompt ontoegankelijk maakt, of wanneer die exploitant, hoewel hij weet of behoort te weten dat beschermde content in het algemeen via zijn platform door gebruikers ervan illegaal beschikbaar voor het publiek wordt gesteld, niet de passende technische maatregelen treft die van een normaal behoedzame marktdeelnemer in zijn situatie kunnen worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op dit platform tegen te gaan, of wanneer hij deelneemt aan de selectie van beschermde content die illegaal aan het publiek wordt meegedeeld, op zijn platform hulpmiddelen aanbiedt die specifiek bedoeld zijn om dergelijke content illegaal te delen of het delen van die content bewust stimuleert, wat kan blijken uit de omstandigheid dat die exploitant een bedrijfsmodel hanteert dat de gebruikers van zijn platform aanspoort om beschermde content illegaal op dat platform mee te delen aan het publiek.

1.21 Mijn standpunt is dat alle prejudiciële vragen in deze zaak kunnen worden ingetrokken, omdat deze met het arrest in zaken YouTube en Cyando zijn beantwoord. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G ECLI:NL:HR:2019:503, NJ 2019/249. ECLI:NL:HR:2019:849, NJ 2019/250. ECLI:EU:C:2021:503 (gevoegde zaken C682/18 en C683/18). De oorspronkelijke vraagstelling is te vinden in rov. 39 (zaak Youtube) en rov. 57 (zaak Cyando). Het gaat hier kennelijk om rov. 3.1 van het tussenarrest van 5 april 2019. Deze overweging komt overeen met rov. 2 in het tussenarrest van 7 juni 2019. Rov. 4.2.3 is in de beide tussenarresten nagenoeg gelijkluidend (behoudens twee aanpassingen na opmerkingen van de advocaten, zie rov. 1.2 van het tussenarrest van 7 juni 2019). Zie rov. 3.2.1 van de tussenarresten van 5 april 2019 en 7 juni 2019. Brein vordert in dit geding (i) verklaringen voor recht dat NSE inbreuk maakt op de auteursrechten en naburige rechten van de rechthebbenden van wie Brein de belangen behartigt, (ii) een verklaring voor recht dat NSE aansprakelijk is voor de ten gevolge van de inbreukmakende handelingen geleden schade en (iii) een tot binaries beperkt bevel om de inbreuk te staken en gestaakt te houden. Zie: HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81, ECLI:EU:C:1982:335, NJ 1983/55 (Cilfit), punt 14 en R. Barents, Remedies and Procedures before the EU Courts, 2020, nrs. 10.158-10.160.

2) Artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) moet aldus worden uitgelegd dat de activiteit van de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van die bepaling valt, mits deze exploitant geen actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de op zijn platform geüploade content. Artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/31 moet aldus worden uitgelegd dat een dergelijke exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in artikel 14, lid 1, bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content. 3) Artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat de houder van een auteursrecht of een naburig recht krachtens het nationale recht ten aanzien van een tussenpersoon wiens dienst door een derde werd gebruikt om inbreuk te maken op zijn recht zonder dat deze tussenpersoon daarvan kennis had in de zin van artikel 14, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/31, slechts een verbod kan verkrijgen indien die inbreuk vóór het begin van de gerechtelijke procedure aan die tussenpersoon werd gemeld en deze niet prompt heeft gehandeld om de betrokken content te verwijderen of ontoegankelijk te maken en om ervoor te zorgen dat die inbreuken zich niet opnieuw voordoen. Het staat evenwel aan de nationale rechterlijke instanties om zich bij de toepassing van een dergelijke voorwaarde ervan te vergewissen dat die niet ertoe leidt dat de daadwerkelijke beëindiging van de inbreuk zodanig wordt uitgesteld dat die rechthebbende onevenredige schade lijdt.” Prejudiciële vragen in onze zaak Brein/NSE 1.8 In onze zaak heeft Uw Raad het HvJ EU verzocht uitspraak te doen over de volgende vragen: “1. Verricht een exploitant van een platform voor Usenetdiensten (zoals NSE is geweest), onder de omstandigheden zoals hiervoor in 3.1 en 4.2.3 beschreven, een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10; hierna: Auteursrechtrichtlijn)? 2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt (en dus sprake is van een mededeling aan het publiek): Staat de vaststelling dat de exploitant van een platform voor Usenetdiensten een mededeling aan het publiek verricht in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn in de weg aan toepassing van art. 14 lid 1 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178/1; hierna: Richtlijn inzake elektronische handel)? 3. Indien het antwoord op vraag 1 of 2 ontkennend luidt (en een beroep op de vrijstelling van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel dus in beginsel mogelijk is): Speelt de exploitant van een platform voor Usenetdiensten, die diensten verleent zoals hiervoor in 3.1 en 4.2.3 omschreven, een actieve rol die anderszins in de weg staat aan een geslaagd beroep op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel? 4. Kan aan de exploitant van een platform voor Usenetdiensten die een mededeling aan het publiek verricht en aan wie een geslaagd beroep toekomt op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel, worden verboden om de inbreuk voort te zetten, dan wel kan hem een bevel worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel, of levert dat strijd op met art. 15 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel?” 1.9 De eerste en derde vraag bevatten verwijzingen naar rov. 3.1 en 4.2.3. In die overwegingen zijn onder meer de volgende uitgangspunten in cassatie vermeld. Het Usenet is onderdeel van het internet (rov. 3.1 (iii)). Het is een wereldwijd platform voor het uitwisselen van berichten, waaronder berichten die afbeeldingen, beelden, geluid en/of software bevatten (rov. 3.1 (iii) en (v)). In deze binaire bestanden kan bijvoorbeeld een speelfilm, muziektrack of een game zijn vervat (rov. 3.1 (v)). Vast staat dat, door tussenkomst van NSE, beschermde werken ter beschikking zijn gesteld aan het publiek zonder toestemming van de rechthebbenden omdat in elk geval een deel van de binaries inbreukmakend materiaal bevat (rov. 4.2.3). Prejudiciële vragen Brein/NSE beantwoord? 1.10 Dit brengt mij op het kernpunt: zijn de prejudiciële vragen in onze zaak met het HvJ EU arrest van 22 juni 2021 inzake YouTube en Cyando (geheel of gedeeltelijk) beantwoord? 1.11 Bij de eerste vraag in onze zaak gaat het erom of een exploitant van een platform voor Usenetdiensten, in omstandigheden zoals in onze zaak aan de orde zijn, een mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrichtlijn. Gezien de hiervoor onder 1.9 gememoreerde uitgangspunten staat in cassatie vast (1) dat een platform voor Usenetdiensten een deelplatform voor het uitwisselen van berichten en bestanden is en (2) dat gebruikers hierop beschermde content illegaal beschikbaar kunnen stellen voor het publiek. 1.12 NSE exploiteerde dus net als Cyando een deelplatform voor (onder meer) bestanden waarop gebruikers op illegale wijze beschermde content beschikbaar konden stellen voor het publiek. De eerste vraag in onze zaak, gelezen in samenhang met de in 1.11 genoemde uitgangspunten in cassatie, valt in dat licht samen met de eerste vraag in de zaken YouTube en Cyando (zie hiervoor 1.6). Deze vraag is door het HvJ EU beantwoord in die zin dat de exploitant van een deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, geen “mededeling aan het publiek” van die content in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrichtlijn verricht, tenzij hij – naast het louter ter beschikking stellen van het platform – ertoe bijdraagt dat het publiek toegang tot die content in strijd met het auteursrecht wordt gegeven. Dit laatste is volgens het HvJ EU met name aan de orde in drie in de beantwoording van de vraag omschreven gevallen (zie hiervoor 1.7). 1.13 De tweede en derde vraag in onze zaak stellen aan de orde (i) of de vaststelling dat de exploitant van een platform voor Usenetdiensten een mededeling aan het publiek verricht in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn in de weg staat aan toepassing van art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel en (ii) of de exploitant van een platform voor Usenetdiensten in de gegeven omstandigheden een actieve rol speelt die anderszins in de weg staat aan een geslaagd beroep op art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel. 1.14 Deze vragen lijken mij te zijn beantwoord met het oordeel van het HvJ EU naar aanleiding van vragen 2 en 3 in de zaken YouTube en Cyando. Het HvJ EU heeft in het dictum onder 2) van het arrest in die zaken beslist dat de activiteit van de exploitant van een deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel valt, mits deze exploitant geen actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de op zijn platform geüploade content.

Verder heeft het HvJ EU aldaar beslist dat art. 14 lid 1 onder a) van de Richtlijn inzake elektronische handel aldus moet worden uitgelegd dat een dergelijke exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers aangaande op zijn platform geüploade beschermde content (zie hiervoor 1.7). 1.15 In de vierde vraag in onze zaak gaat het erom of de exploitant van een platform voor Usenetdiensten die een mededeling aan het publiek verricht en aan wie een geslaagd beroep toekomt op art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel, kan worden verboden om de inbreuk voort te zetten dan wel hem een bevel kan worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 Richtlijn inzake elektronische handel, of dat een dergelijk bevel of verbod strijd oplevert met art. 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel. 1.16 Deze vraag komt niet overeen met de vragen in de zaken YouTube en Cyando en wordt ook niet beantwoord met de verklaringen voor recht in het dictum van het arrest in die zaken. In de overwegingen van dat arrest lijkt op dit punt echter wel duidelijkheid te worden verschaft. 1.17 Naar het oordeel van het HvJ EU doet art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de nationale rechterlijke instanties om van de betrokken dienstverlener te eisen dat hij een inbreuk beëindigt of voorkomt, onder meer door de onwettige informatie (illegale content) te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken: “131 Uit artikel 14, lid 3, van de richtlijn inzake elektronische handel, gelezen in het licht van overweging 45 ervan, blijkt immers dat de in artikel 14, lid 1, voorziene vrijstelling van aansprakelijkheid geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor nationale rechterlijke instanties of administratieve autoriteiten om van de betrokken dienstverlener te eisen dat hij een inbreuk beëindigt of voorkomt, onder meer door de onwettige informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Hieruit volgt dat tegen een dienstverlener een op grond van het nationale recht van een lidstaat gegeven bevel kan worden uitgevaardigd, zelfs indien hij voldoet aan een van de in artikel 14, lid 1, van die richtlijn geformuleerde alternatieve voorwaarden, en dus zelfs wanneer hij niet aansprakelijk wordt geacht (arrest van 3 oktober 2019, Glawischnig-Piesczek, C-18/18, EU:C:2019:821, punten 24 en 25).” 1.18 Daarmee is dus helder dat (een geslaagd beroep op) art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel onverlet laat dat de nationale rechter de exploitant van een deelplatform voor bestanden kan verbieden om een auteursrechtinbreuk voort te zetten dan wel hem kan bevelen om die inbreuk te staken en gestaakt te houden. Betoogd zou kunnen worden dat het HvJ EU niet uitdrukkelijk heeft beslist dat zo’n verbod of bevel ook verenigbaar is met art. 15 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel, maar dat lijkt mij voldoende besloten te liggen in de geciteerde rov. 131, zeker omdat het HvJ EU in de daarop volgende overwegingen wel is ingegaan op (de reikwijdte van) het in art. 15 lid 1 Richtlijn geformuleerde verbod: “134 Wat vervolgens artikel 15, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel betreft, verbiedt deze bepaling de lidstaten om een dienstverlener een algemene verplichting op te leggen om toe te zien op de informatie die hij opslaat of actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. 135 Het Hof heeft meermaals geoordeeld dat maatregelen die een dienstverlener verplichten om geheel op eigen kosten filtersystemen voor algemeen en permanent toezicht te installeren om toekomstige inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen onverenigbaar waren met artikel 15, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel (zie in die zin arresten van 24 november 2011, Scarlet Extended, C70/10, EU:C:2011:771, punten 3640, en 16 februari 2012, SABAM, C360/10, EU:C:2012:85, punten 3438).” 1.19 Verder verdient opmerking dat met het arrest in de zaken YouTube en Cyando niet in algemene zin is uitgekristalliseerd in welke gevallen een bevel kan worden opgelegd dat meer omvat dan hetgeen is vermeld in art. 14 lid 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel en wanneer zo’n bevel in strijd komt met art. 15 lid 1 van die Richtlijn. Dit lijkt mij voor de beslissing van onze zaak echter ook niet noodzakelijk, omdat het enige bevel dat Brein hier vordert ertoe strekt de inbreuk te staken en gestaakt te houden. 1.20 Als ten aanzien van de vierde vraag wordt uitgegaan van de hiervoor in 1.18-1.19 geschetste (hoofd)route, dan zijn volgens mij alle in onze zaak geformuleerde prejudiciële vragen met het arrest in de zaken YouTube en Cyando toereikend beantwoord om op het cassatieberoep te kunnen beslissen, zodat in die zin sprake is van een acte éclairé. Ik kom daarom voorshands – met de kanttekening dat de standpunten van partijen nog moeten volgen – tot de slotsom dat de prejudiciële vragen in onze zaak kunnen worden ingetrokken.