ECLI:NL:PHR:2022:534

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 17/01135 Zitting 3 juni 2022 Tweede nadere conclusie G.R.B. van Peursem In de zaak Stichting Brein (hierna: Brein) adv.: mr. A.M. van Aerde tegen News-Service Europe B.V. (hierna: NSE) adv. mr. J. van der Beek Deze zaak ligt opnieuw voor bij Uw Raad en gaat over platformaansprakelijkheid en de verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn (2001/29/EG) en de Richtlijn elektronische handel (2000/31/EG). Deze zaak gaat uitdrukkelijk niet over het regime uit art. 17 van de nieuwe DSM-richtlijn (vp. vt. 14 hierna). Na mijn eerste en (eerste) nadere conclusies, beide uit 2018 in deze zaak, heeft Uw Raad prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld, die vervolgens zijn ingetrokken naar aanleiding van het arrest YouTube en Cyando (HvJ EU 22 juni 2021, gevoegde zaken C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503) over onder andere het mededelingsbegrip en de hosting safe harbour in voormelde richtlijnen. De onderhavige tweede nadere conclusie behelst een nadere een bespreking van onderdelen 1 en 2 van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep met verdiscontering van YouTube en Cyando, waarin ik concludeer tot vernietiging in het principale beroep door het slagen van één motiveringsklacht en tot verwerping van het incidentele beroep.

1.1 Voor de feiten van deze zaak verwijs ik naar de tussenarresten van Uw Raad. Van die vastgestelde feiten ga ik in deze nadere conclusie uit, maar ter introductie en voor de leesbaarheid van deze conclusie volgt hierna een (heel) korte samenvatting. Brein heeft als statutair doel de onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en informatie te bestrijden. NSE was een exploitant van een platform voor Usenetdiensten. Het Usenet is onderdeel van het internet en is een wereldwijd platform voor het uitwisselen van berichten. Gebruikers van het Usenet kunnen berichten plaatsen (uploaden of posten) in een door hen te bepalen nieuwsgroep. Usenetgebruikers kunnen berichten opvragen en de door hen gevonden berichten desgewenst downloaden. Het Usenet wordt gebruikt voor verschillende doeleinden, zoals het met behulp van teksten discussiëren over onderwerpen, maar ook voor het verspreiden van berichten die afbeeldingen, beelden, geluid en/of software bevatten. Indien een bericht wordt geplaatst door een gebruiker van een bepaalde Usenetprovider, dan wordt dit eenmalig uitgewisseld met alle andere Usenetproviders (synchronisatie of peering). De Usenetproviders slaan zowel de door henzelf van hun eigen gebruikers ontvangen berichten op hun servers op, als de berichten die zij door synchronisatie van andere Usenetproviders ontvangen. De oudste berichten worden automatisch verwijderd om ruimte te maken voor nieuwe berichten. De retentietijd bedroeg bij NSE (in mei 2011) 400 dagen. 1.2 Het procesverloop in feitelijke instanties is beschreven in mijn eerste conclusie. Na mijn eerste nadere conclusie (verzocht door Uw Raad) is in cassatie het volgende gebeurd: - Bij tussenarrest van 5 april 2019 zijn prejudiciële vragen voorgesteld. - Nadat partijen zich hadden uitgelaten over de in dat tussenarrest geformuleerde vragen, heeft Uw Raad bij tussenarrest van 7 juni 2019 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU. - De griffier van het HvJ EU heeft bij brief van 29 juni 2021 gevraagd of beantwoording van de door Uw Raad gestelde vragen nog nodig was in het licht van het arrest in de zaak YouTube en Cyando. Bij brief van 3 september 2021 heeft Uw Raad, nadat ik daartoe een standpunt had ingenomen, waarop partijen hun reactie hebben gegeven, de griffier van het HvJ EU bericht dat de vragen werden ingetrokken. Bij beschikking van 15 september 2021 is de zaak doorgehaald in het register van het HvJ EU. - Partijen hebben hun zaak vervolgens (wederom) schriftelijk laten toelichten en hun advocaten laten re- en dupliceren. 1.3 In deze tweede nadere conclusie wordt bezien of en in hoeverre het arrest YouTube en Cyando aanleiding geeft tot aanpassing van mijn eerdere conclusies in deze zaak, voorafgegaan door een analyse van de voor onze zaak relevante punten uit dit arrest. 2. Het arrest YouTube en Cyando 2.1 YouTube en Cyando exploiteren internetplatforms. YouTube is een videodeelplatform en Cyando beheert een host- en deelplatform voor bestanden met de naam Uploaded. Over de rol van deze platforms bij het delen van auteursrechtelijk beschermde werken heeft het Bundesgerichtshof prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU. De vragen hadden betrekking op bepalingen uit de Europese Auteursrichtlijn (Arl), de Richtlijn inzake elektronische handel (Reh of e-Commerce richtlijn) en de Handhavingsrichtlijn (Hrl), . Mededeling aan het publiek 2.2 De eerste vraag is in essentie of internetplatforms waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar kunnen stellen voor het publiek, zelf een mededeling aan het publiek verrichten in de zin van art. 3 lid 1 Arl (punt 60 en punt 76). Het antwoord van het Hof luidt als volgt: “Artikel 3, lid 1 [Arl] moet aldus worden uitgelegd dat de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, geen „mededeling aan het publiek” van die content in de zin van deze bepaling verricht, tenzij hij – naast het louter ter beschikking stellen van het platform – ertoe bijdraagt dat het publiek toegang tot die content wordt gegeven in strijd met het auteursrecht. Dit is met name het geval wanneer die exploitant concreet weet dat beschermde content op onwettige wijze op zijn platform beschikbaar wordt gesteld en deze content niet prompt verwijdert of prompt ontoegankelijk maakt, of wanneer die exploitant, hoewel hij weet of behoort te weten dat beschermde content in het algemeen via zijn platform door gebruikers ervan illegaal beschikbaar voor het publiek wordt gesteld, niet de passende technische maatregelen treft die van een normaal behoedzame marktdeelnemer in zijn situatie kunnen worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op dit platform tegen te gaan, of wanneer hij deelneemt aan de selectie van beschermde content die illegaal aan het publiek wordt meegedeeld, op zijn platform hulpmiddelen aanbiedt die specifiek bedoeld zijn om dergelijke content illegaal te delen of het delen van die content bewust stimuleert, wat kan blijken uit de omstandigheid dat die exploitant een bedrijfsmodel hanteert dat de gebruikers van zijn platform aanspoort om beschermde content illegaal op dat platform mee te delen aan het publiek.” 2.3 Om tot dit antwoord te komen benadrukt het Hof (punten 64-65) dat voor de uitleg van art. 3 lid 1 Arl een rechtvaardig evenwicht moet worden gezocht tussen, enerzijds, het belang van de houders van auteursrechten en naburige rechten (art. 17 lid 2 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) en, anderzijds, de bescherming van de belangen en fundamentele rechten van gebruikers van beschermd materiaal, met name hun vrijheid van meningsuiting en van informatie (art. 11 Handvest) en het algemeen belang. Daarbij dient mede rekening te worden gehouden met het bijzondere belang van internet voor de vrijheid van meningsuiting en informatie. 2.4 De potentieel illegale content wordt volgens het Hof in casu zelfstandig en onder eigen verantwoordelijkheid door gebruikers van YouTube en Cyando geüpload en niet door de exploitanten van die platforms (punt 71). Het zijn bovendien de gebruikers die bepalen of de content beschikbaar wordt gesteld voor andere internetgebruikers (punt 72). De exploitanten van de platforms spelen wel een centrale rol bij de beschikbaarstelling van de potentieel illegale content (punt 77), maar deze centrale rol is niet het enige criterium waarmee rekening moet worden gehouden bij de te verrichten individuele beoordeling. Dit criterium moet in samenhang met andere criteria worden toegepast, zoals het criterium dat de interventie van de exploitant weloverwogen is (punt 78). Met name als de exploitant met volle kennis van de gevolgen van zijn handelswijze intervenieert om het publiek toegang te verlenen tot beschermde werken kan dat leiden tot de kwalificatie van die interventie als mededeling (punt 81).

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:503, NJ 2019/249 (Brein/NSE I), par. 3 en verbeterd n.a.v. de door de cassatieadvocaten gemaakte opmerkingen in HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:849, NJ 2019/250 (Brein/NSE II), rov. 1.2 en par. 2.

Nadere conclusie van 23 november 2018, NJ 2019/249 (kennelijk per abuis niet gepubliceerd op rechtspraak.nl, maar wel kenbaar uit de NJ-publicatie). Vindplaats vt. 1. Vindplaats vt. 1. HvJ EU (Grote kamer) 22 juni 2021, gevoegde zaken C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503, AA 2021/1022 m.nt. D.J.G. Visser, ATR 2022/5 m.nt. J.P. Quintais & C.J. Angelopoulos, Computerrecht 2021/210 m.nt. P. Polter, GRUR 2021/1054 m.nt. L. Specht-Riemenschneider, EuZW 2021/902 m.nt. T. Ewert (YouTube en Cyando). Zie over dit arrest o.a.: M.P.A. Dekoninck, Kunnen (video)deelplatvormen de dans ontspringen voor aansprakelijkheid voor illegale downloads?, NtEr 2021/7.8, p. 182-187; N. Rauer & A. Bibi, Die fortentwickelte Intermediärshaftung im Urheberrecht, ZUM 2021/819; P. Zurth, Der Pyrrhussieg der deutschen Störerhaftung in Luxemburg, ZUM 2021/829; A. Wise & S. Ibbetson, Balancing act between rights holders and platforms given further consideration by CJEU, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2021, vol. 16, no. 11, p. 1167-1171; J. Rennert, Urheberrechtliche Haftung von Upload-Plattformen für Nutzerinhalte: EuGH konkretisiert Kriterien für eine täterschaftliche Haftung nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL, IWRZ 2022, p. 18-25. Standpunt van 6 juli 2021, ECLI:NL:PHR:2021:690. HvJ EU 15 september 2021, C-442/19, ECLI:EU:C:2021:769 (Brein/NSE). Voor de volledigheid, de gevoegde zaken zijn Frank Peterson t. Google LLC, YouTube Inc., YouTube LLC en Google Germany GmbH (C-682/18) en Elsevier Inc. t. Cyando AG (C-638/18). BGH 13 september 2018, I ZR 140/15, GRUR 2018, 1132 m.nt. A. Ohly (YouTube) en BGH 20 september 2018, I ZR 53/17, GRUR 2018, 1239 (Uploaded). Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167). Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178). Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PbEG 2004, L 157). Het arrest YouTube en Cyando gaat nadrukkelijk (punt 59) niet over de regeling in art. 17 van richtlijn (EU) 2019/790 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG (Pb. 2019, L 130, p. 92). Zie over de verhouding van YouTube en Cyando tot deze regeling: C. Geiger & B.J. Jütte, Towards a virtuous framework for content moderation by digital platforms in the EU? The Commission’s guidance on article 17 CDSM Directive in the light of the YouTube/Cyando judgment and the AG’s Opinion in C-401/19, European Intellectual Property Review, 2021, 43 (10), p. 625-635. Recent heeft het HvJ EU een arrest gewezen over (de houdbaarheid van een deel van) dit artikel n.a.v. een nietigheidsactie geïnitieerd door de lidstaat Polen: HvJ EU (Grote kamer) 26 april 2022, C-401/19, ECLI:EU:C:2022:297 (Polen/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie). Hof Amsterdam 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3435, Computerrecht 2014/181 m.nt. M.H.M. Schellekens, Mediaforum 2015/1, p. 33-40 m.nt. C.A.M. van de Bunt (NSE/Brein). Wet van 13 mei 2004, Stb. 2004, 210 (Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel). B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/105. Zie over feitelijke beslissingen W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, p. 50-52. De procesinleiding rept overigens van art. 6:196 lid 4 BW, maar het ontbreken van de toevoeging ‘c’ aan het artikelnummer vat ik op als een kennelijke verschrijving. HvJ EU (Grote kamer) 23 maart 2010, gevoegde zaken C‑236/08 tot en met C‑238/08, ECLI:EU:C:2010:159, NJ 2012/523 m.nt. J.H. Spoor, Computerrecht 2010/176 m.nt. O.M.B.J. Volgenant (Google France en Google), punt 114. HvJ EU (Grote kamer) 12 juli 2011, C‑324/09, ECLI:EU:C:2011:474, NJ 2012/525 m.nt. J.H. Spoor, AA 2011/818 m.nt. P.J. Slot, IER 2011/58 m.nt. Ch. Gielen (L’Oréal e.a.), punt 113. HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:849, NJ 2019/250 (Brein/NSE II), rov. 4.4.2, onder verwijzing naar o.m. HvJ EU 7 augustus 2018, C-521/17, ECLI:EU:C:2018:639 (SNB-REACT/Mehta), punten 47-50. Vp. vt. 6, punt 106. A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/68: “[…] Feitelijk zijn voorts de oordelen over wat partijen hebben aangevoerd, zoals: […] – De uitleg van processtukken en daarbij gevoegde producties, waaronder, de strekking, reikwijdte en mate van onderbouwing van een stelling of een verweer. […].” B.T.M. Van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116 met o.a. een verwijzing naar A.E.B. ter Heide, ‘Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen’, TCR 2001, p. 79 (onder 6). HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:849, NJ 2019/250 (Brein/NSE II), rov. 4.1.1. HvJ EU (Grote kamer) 22 juni 2021, gevoegde zaken C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2021:503, AA 2021/1022 m.nt. D.J.G. Visser. Zie ook over de verhouding van de beantwoording van de vragen door het HvJ EU t.a.v. art. 3 Arl en art. 14 Reh: N. Rauer & A. Bibi, Die fortentwickelte Intermediärshaftung im Urheberrecht, ZUM 2021/819, p. 827-828, waar onder andere staat (citaat zonder voetnoten): “[…] Da es sich bei der E-Commerce-RL grundsätzlich um ein selbstständiges Gesetzeswerk handelt, ist die Annahme einer horizontalen Privilegierung nur konsequent. Dies schließt aber Ableitungen aus anderen Gesetzesquellen keineswegs aus. Ein Dienst, der »rein technischer, passiver und automatischer Art ist«, wird schwerlich eine Nutzungshandlung des Diensteanbieters nach Art. 3 InfoSoc-RL involvieren. Der EuGH geht daher zu Recht davon aus, dass umgekehrt ein Diensteanbieter, der eine eigene öffentliche Wiedergabe begeht, nicht privilegiert sein kann. Es handelt sich um ein Wechselspiel der ansonsten autarken Tatbestandsvoraussetzungen. […]” HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:849, NJ 2019/250 (Brein/NSE II). Voor vindplaatsen van de stellingen van Brein moeten we elders in de procesinleiding zoeken en er wordt niet duidelijk gemaakt waarom de motivering van rov. 3.4.6 TA1 in het licht van die stellingen onvoldoende is. Zie over de onderbouwing van motiveringsklachten: B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/115. Er wordt in de klacht alleen vooruitverwezen naar subonderdelen 1.3.3-1.3.5. BGH 13 september 2018, I ZR 140/15, GRUR 2018, 1132 m.nt. A. Ohly (YouTube). HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:849, NJ 2019/250 (Brein/NSE II). B.T.M. Van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/106; W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018, p. 90, A.E.B. ter Heide, ‘Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen’, TCR 2001, p. 79 (onder 2). B.T.M. Van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/113 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/185. Zie langs dezelfde lijn als het hof in rov. 3.5.4. TA1 redenerend A-G Saugmandsgaard Øe onder 139 van zijn conclusie vóór YouTube en Cyando (waarnaar het HvJ EU instemmend verwijst in punt 108): “Bijgevolg is artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 volgens mij in beginsel weliswaar niet van toepassing wanneer een dienstverlener zijn „eigen” content aan het publiek meedeelt, maar kan die bepaling daarentegen wel toepasselijk zijn wanneer de meegedeelde content is verstrekt door de gebruikers van zijn dienst, zoals in casu het geval is.

Zie mijn eerste conclusie onder 3.4 e.v. en mijn eerste nadere conclusie onder 2.2. HvJ EG 7 december 2006, C-306/05, ECLI:EU:C:2006:764, AMI 2007/7, p. 45 m.nt. K.J. Koelman, Mediaforum 2007/5 m.nt. D.J.G. Visser (SGAE/Rafael Hoteles). HvJ EU 13 oktober 2011, gevoegde zaken C-431/09 en C-432/09, ECLI:EU:C:2011:648, IER 2012/27, p. 247 m.nt. J.M.B. Seignette (Airfield). B.T.M. Van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116 met o.a. een verwijzing naar A.E.B. ter Heide, ‘Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen’, TCR 2001, p. 79 (onder 6). HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1200, NJ 2015/234 (Stokke e.a./Hauck), r.o. 3.1. Zie in dezelfde zin met betrekking tot art. 6 EVRM bijv. EHRM 19 april 1994, ECLI:CE:ECHR:1994:0419JUD001603490, NJ 1995/462, m.nt. E.A. Alkema (Van den Hurk), r.o. 61. Zie B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/115 in fine en A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 79 (onder 4 en 5). Zie B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/115 en A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 80 (onder 7). YouTube en Cyando, vp. v.t. 6, punten 68, 78 en 80.

Zie bijv. D.J.G. Visser, T&C IE, commentaar op art. 13 Aw, punt 2.a en Geerts & Verschuur, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht 2020/570. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/105. HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, NJ 2011/288 m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 2009/78, p. 318 m.nt. F.W. Grosheide, AMI 2009, 198 m.nt. K.J. Koelman (Infopaq I). De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen in art. 13a Aw een uitzondering op het begrip verveelvoudiging neer te leggen. Dat is niet hetzelfde als een beperking van het reproductierecht van art. 2 Arl zoals dat in art. 5 lid 1 Arl is opgenomen, en dat heeft consequenties. Ik zie in onze zaak geen aanleiding of noodzaak dit verder uit te werken en verwijs daarom voor kritiek op de Nederlandse implementatie van art. 5 Arl naar: J.M.B. Seignette, 'Implementatie en dan nog meer: Reactie op het conceptwetsvoorstel voor de implementatie van de Auteursrichtlijn', AMI 2002/1, p. 7-8; H. Cohen Jehoram, Implementatie van de Auteursrechtrichtlijn, De stille strijd tegen een spookrijder, NJB 2002, nr. 34, p. 1691-1692; H. Cohen Jehoram, Nu de gevolgen van trouw en ontrouw aan de Auteursrechtrichtlijn voor fair use, tijdelijke reproductie en driestappentoets, AMI 2005/5, p. 156-158. C.B. van der Net, De auteurswet gewijzigd: Art. 13a Aw (technische en functionele kopieën), AMI 2005/5, p. 168. J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, 2019, p. 208. K. Lenaerts & P. Van Nuffel, Europees recht, 2017, nr. 830 (p. 636-637). Zie voor een aanwijzing daartoe de een-na-laatste zin van rov. 3.3.6. TA1: “Ook dit staat in de weg aan het beroep van NSE op artikel 13a Aw” (mijn onderstreping, A-G). A.E.H. Van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/50. Ook de ratio van deze bepaling is te waarborgen dat cassatie niet ‘verwordt tot’ een volwaardige derde instantie: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/277.

In dit verband zijn met name relevant (punt 84): - het feit dat een dergelijke exploitant, hoewel hij weet of behoort te weten dat beschermde content in het algemeen via zijn platform door gebruikers ervan illegaal beschikbaar voor het publiek wordt gesteld, niet de passende technische maatregelen treft die van een normaal behoedzame marktdeelnemer in zijn situatie kunnen worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op dat platform tegen te gaan, en - het feit dat deze exploitant deelneemt aan de selectie van beschermde content die illegaal aan het publiek wordt meegedeeld, op zijn platform hulpmiddelen aanbiedt die specifiek bedoeld zijn om dergelijke content illegaal te delen of het delen van die content bewust stimuleert, wat kan blijken uit de omstandigheid dat die exploitant een bedrijfsmodel hanteert dat de gebruikers van zijn platform aanspoort om beschermde content illegaal op dat platform mee te delen aan het publiek. 2.5 De enkele omstandigheid dat de exploitant algemeen op de hoogte is van het feit dat beschermde content illegaal op zijn platform beschikbaar is, volstaat niet om te oordelen dat hij intervenieert om internetgebruikers toegang tot die content te verschaffen. Dit wordt anders wanneer de exploitant door de rechthebbende in kennis is gesteld dat beschermde content via zijn platform illegaal aan het publiek wordt medegedeeld en hij niet prompt de nodige maatregelen neemt om die content ontoegankelijk te maken (punt 85). Verder kan het enkele feit dat de exploitant een winstoogmerk heeft niet de enige basis vormen voor de conclusie of het vermoeden dat hij weloverwogen heeft geïntervenieerd of gehandeld (punt 86). Vrijstelling van aansprakelijkheid 2.6 De tweede en derde vraag worden samen behandeld door het Hof en regarderen de kwestie of een exploitant kan worden vrijgesteld van aansprakelijkheid voor de beschermde content die gebruikers illegaal met het publiek delen (art. 14 lid 1 Reh), en zo ja, of de exploitant voor het mislopen van deze vrijstelling kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content (art. 14 lid 1 onder a Reh). Daarop is als volgt beslist: “Artikel 14, lid 1 [Reh] moet aldus worden uitgelegd dat de activiteit van de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van die bepaling valt, mits deze exploitant geen actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de op zijn platform geüploade content. Artikel 14, lid 1, onder a) [Reh] moet aldus worden uitgelegd dat een dergelijke exploitant, om op grond van die bepaling te worden uitgesloten van de in artikel 14, lid 1, bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content.” 2.7 Om tot deze beantwoording te komen overweegt het Hof dat moet worden onderzocht of de exploitant een neutrale rol speelt, met andere woorden of hij louter technische, automatische en passieve handelingen verricht. Dit houdt in dat de exploitant geen kennis heeft van of controle heeft over de content die hij opslaat, dan wel of hij juist een actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over die content (punt 106). Op zich is het antwoord op de vraag of een exploitant een mededeling aan het publiek verricht (art. 3 lid 1 Arl) niet doorslaggevend voor de beoordeling of de vrijstelling van toepassing is. Als de exploitant echter niet alleen zijn platform ter beschikking stelt, maar bijdraagt aan het geven van toegang tot beschermde content, komt hij niet voor de vrijstelling in aanmerking (punten 107-108). Indien een exploitant technische maatregelen treft om inbreukmakende content te detecteren, betekent dat niet dat hij een actieve rol speelt (punt 109). 2.8 Dat een exploitant zich in het algemeen bewust is van het feit dat zijn platform ook wordt gebruikt om content te delen die inbreuk kan maken op intellectuele eigendomsrechten, is niet voldoende om te kunnen oordelen dat niet is voldaan aan de voorwaarde zoals bedoeld in art. 14 lid 1 onder a Reh (punt 111). De kennis van de exploitant moet betrekking hebben op concrete onwettige activiteiten en informatie (punt 112). In dit kader wijst het Hof erop dat deze richtlijn (vgl. 2.3 over de Arl) een evenwicht tot stand beoogt te brengen tussen de verschillende betrokken belangen, waaronder de door art. 11 Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting (punt 113). Vrijstelling, maar wel een verbod of bevel? 2.9 Voor de kwestie van de vierde vraag is voor onze zaak de volgende overweging uit het arrest in mijn opvatting relevant (in gelijke zin mijn standpunt onder 1.15-1.20): “131 Uit artikel 14, lid 3, van de richtlijn inzake elektronische handel, gelezen in het licht van overweging 45 ervan, blijkt immers dat de in artikel 14, lid 1, voorziene vrijstelling van aansprakelijkheid geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor nationale rechterlijke instanties of administratieve autoriteiten om van de betrokken dienstverlener te eisen dat hij een inbreuk beëindigt of voorkomt, onder meer door de onwettige informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Hieruit volgt dat tegen een dienstverlener een op grond van het nationale recht van een lidstaat gegeven bevel kan worden uitgevaardigd, zelfs indien hij voldoet aan een van de in artikel 14, lid 1, van die richtlijn geformuleerde alternatieve voorwaarden, en dus zelfs wanneer hij niet aansprakelijk wordt geacht (arrest van 3 oktober 2019, Glawischnig-Piesczek, C‑18/18, EU:C:2019:821, punten 24 en 25).” 3Nadere bespreking van het principaal cassatiemiddel Onderdeel 1: De voorwaarden voor vrijstelling van aansprakelijkheid 3.1 De klachten in het eerste onderdeel zien op de oordelen over de vraag of NSE voldoet aan de voorwaarden om voor vrijstelling van aansprakelijkheid in aanmerking te komen. Subonderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 3.4.5 van het eerste tussenarrest (hierna: TA1). Dat gaat over de vrijstelling van art. 6:196c lid 1 BW. Deze bepaling vormt de Nederlandse implementatie van art. 12 Reh, de vrijstelling voor een doorgeefluik (mere conduit). Dit onderwerp is niet aan de orde in YouTube/Cyando (zie ook nadere s.t. Brein 5.1.2). Ik zie daarom, en ook overigens, geen reden tot aanpassing van mijn eerste nadere conclusie hierover en verwijs daartoe naar hetgeen in die conclusie in 1.2-1.16 is besproken. 3.2 Subonderdeel 1.2 bevat een inleiding voordat vanaf 1.2.3 klachten worden geformuleerd tegen rov. 3.4.6 TA1. Deze overweging gaat over de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW. Dat is de Nederlandse implementatie van art. 14 Reh, de vrijstelling voor hosting. Deze richtlijnbepaling is wel onderwerp van YouTube/Cyando. 3.3 Brein meent dat subonderdeel 1.2.3 zou moeten slagen in het licht van YouTube/Cyando (nadere s.t. 5.3). Dat denk ik niet, om dezelfde cassatie-technische reden als verwoord in 1.19 van mijn eerste nadere conclusie. Brein komt in dit subonderdeel met een rechtsklacht op tegen een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel dat Brein onvoldoende heeft betwist dat de opslag van berichten plaatsvindt op verzoek van derden. Een dergelijk feitelijk oordeel wordt in cassatie niet op juistheid getoetst en kan niet met succes met een rechtsklacht worden bestreden. 3.4 Met subonderdeel 1.2.4 komt Brein met klachten tegen het oordeel uit rov. 3.4.6 TA 1 dat Brein onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten, in die zin dat zij daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens.

Het uitgangspunt in de procesinleiding is dat voor de toepassing van art. 6:196c lid 4 BW moet worden onderzocht of de rol van NSE in die zin neutraal is dat zijn handelingen louter technisch, automatisch en passief zijn, wat impliceert dat zij geen kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. Dit komt overeen met de bewoordingen van het arrest Google France en Google van het HvJ EU, aangehaald in het arrest L’Oréal e.a.. In mijn eerste nadere conclusie heb ik dit in 1.21 onder verwijzing naar mijn eerste conclusie onder 2.22 geanalyseerd als een onjuist uitgangspunt in de klacht, maar daar moet ik nu op terugkomen, mede gelet op Breins Borgersbrief van 7 december 2018 onder 2 en het arrest van Uw Raad van 7 juni 2019. In YouTube en Cyando wordt voor dit aspect ook verwezen naar deze passage uit Google France en Google (indirect als ‘aldaar aangehaalde rechtspraak’). Dat geeft aanleiding om subonderdeel 1.2.4 nu als volgt inhoudelijk te bespreken. 3.5 De eerste klacht is dat het hof heeft miskend dat voor de toepassing van art. 6:196c lid 4 BW de omstandigheid dat de opslag van de berichten automatisch verloopt (en een technisch karakter draagt), niet (zonder meer) meebrengt dat de rol van de dienstverlener (NSE) neutraal is, noch uitsluit dat deze een actieve rol heeft waardoor zij kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. Dit is wederom (net als hiervoor in 3.3) een rechtsklacht (zie ook s.t. 3.2.14: “[…] Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. […]”) gericht tegen een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel dat Brein onvoldoende heeft aangevoerd. De op papier toegevoegde motiveringsklacht wordt in het subonderdeel niet ondersteund met een uitwerking over de motivering, maar valt alleen de juistheid van het oordeel aan, zodat die eveneens faalt. 3.6 De tweede klacht is dat de door Brein gestelde en door het hof genoemde omstandigheden wél de conclusie kunnen dragen dat NSE geen neutrale positie inneemt, maar een actieve rol speelde waardoor zij kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. De procesinleiding somt een groot aantal omstandigheden op die Brein in feitelijke instanties heeft aangevoerd, maar Brein onderbouwt vervolgens niet waarom dit essentiële stellingen zijn (en dat valt ook niet meteen in te zien), zodat deze klacht alleen al daarom niet tot cassatie kan leiden. Verder mikt dit deel van de klacht op een heroverweging, waarvoor in cassatie geen plaats is. Overigens meen ik dat het betreffende oordeel ook in het licht van de ingeroepen stellingen goed te volgen is. Daar ketst deze tweede klacht op af. 3.7 De klacht in subonderdeel 1.2.5 is door Uw Raad als volgt samengevat bij tussenarrest: “[Brein] wijst er in dit verband op dat het oordeel van het hof dat de diensten van NSE een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben, onjuist is, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van het oordeel van het hof in rov. 3.3.3 [TA1] dat NSE een interventie verrichtte die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt.” Deze klacht kan nu na YouTube en Cyando als volgt (en in zoverre in afwijking van mijn eerste nadere conclusie in 1.22-1.23) nader inhoudelijk worden besproken. 3.8 Het hof oordeelt in rov. 3.3.3 TA1 naar aanleiding van grieven van NSE over de vraag of NSE zelf in auteursrechtelijke zin openbaar maakt, doordat zij berichten vanaf haar servers aan gebruikers ter beschikking stelt. De kern van het hofoordeel is volgens mij dit: “[…] NSE slaat de berichten op die de door gebruikers van het Usenet, dat zijn de abonnees van haar resellers en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten, op het Usenet worden geplaatst en zij zorgt ook ervoor dat de abonnees van haar resellers de op haar servers geplaatste berichten kunnen bereiken. In deze zin bevordert NSE wel degelijk dat de op haar servers geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken, namelijk de abonnees van haar resellers. De door NSE geleverde dienst bestaat immers juist eruit deze abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen. Zonder de door NSE geleverde dienst hadden haar gebruikers - het nieuwe publiek - deze toegang niet. […] De grieven falen in zoverre dat in dit geval wel sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. […]” (mijn onderstreping, A-G) 3.9 Het hof oordeelt zodoende dat NSE een centrale rol speelt bij de beschikbaarstelling van content. Zonder dat NSE haar platform voor Usenetdiensten beschikbaar zou stellen en beheren, zou deze content niet voorhanden zijn voor haar gebruikers. In die zin is dit een interventie. Daarmee is (nog) niet (zonder meer) gezegd dat sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling door een internetplatform, weten we sinds YouTube en Cyando (m.n. punten 77-79). Het hof heeft dit ook niet zo bedoeld, zoals blijkt uit deze vooruitverwijzing in rov. 3.3.5 TA1 aan het eind: “[…] Het hof komt bij de bespreking van de grieven 8 tot en met 15 terug op de vraag of NSE op auteursrechtelijke relevante wijze openbaar maakt.” De omstandigheden die volgens YouTube en Cyando (punten 83 e.v.) kunnen leiden tot de vaststelling van het weloverwogen karakter van de interventie, komen vervolgens terug in rov. 3.4.6 TA1 e.v. Daar bespreekt het hof de kennis van NSE van de opgeslagen gegevens en de maatregelen die NSE heeft genomen. Dit doet het hof weliswaar – zoals vooruitverwijzend aangegeven in rov. 3.3.5. TA1 aan het eind – in de context van de vraag of de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW kan worden toegepast, maar dat is naar ik meen te begrijpen vanuit de complementariteit van de voorwaarden voor auteursrechtinbreuk en een beroep op de hosting-vrijstelling, zoals ook AA-annotator Visser dat in zijn noot onder YouTube en Cyando analyseert: “De uitleg die het hof geeft aan artikel 14 van de Richtlijn inzake elektronische handel moet vermoedelijk worden gezien als complementair aan de uitleg van de auteursrechtelijke vraag. Als een platform zich niet gedraagt als een ‘normaal behoedzame marktdeelnemer’ qua ‘tegengaan’ en ‘niet aanmoedigen’ van illegale content, is er sprake van ‘mededeling aan het publiek’ en kan hij zich ook niet op de aansprakelijkheidsuitsluiting van ‘artikel 14’ beroepen. Doet hij dat wel, dan kan hij zich wel op artikel 14 beroepen. Dit blijkt expliciet uit punt 107: ‘In dit verband moet worden opgemerkt dat, mocht de verwijzende rechter in het kader van zijn onderzoek van artikel 3, lid 1, van de auteursrechtrichtlijn vaststellen dat YouTube of Cyando niet louter haar platform ter beschikking stelt, maar er daarnaast toe bijdraagt dat het publiek toegang wordt gegeven tot beschermde content in strijd met het auteursrecht, de betrokken exploitant zich niet kan beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 14, lid 1, van de richtlijn inzake elektronische handel.’” Vanuit die optiek is rov. 3.4.6. TA1 complementair aan rov. 3.3.3. TA1, is hier geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van het richtinggevende Luxemburgse arrest en zijn deze overwegingen evenmin tegenstrijdig. Daar ketsten deze klachten ten principale op af. 3.10 Maar zelfs als uit rov. 3.3.3. TA1 wel zou volgen dat sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling, blijkt uit YouTube en Cyando dat dit op zich niet doorslaggevend is voor de beoordeling of art. 6:196c lid 4 BW van toepassing is (punt 108 eerste volzin). Een beroep op deze vrijstelling is uitgesloten indien zou zijn vastgesteld dat NSE ertoe bijdraagt dat het publiek in strijd met het auteursrecht toegang wordt verleend tot beschermde content (punt 107 en punt 108 tweede volzin). Dat is niet overwogen in rov. 3.3.3. TA1, zoals we hiervoor hebben gezien en anders dan Brein lijkt te betogen (nadere s.t. 5.5.).

Het oordeel dat NSE een centrale rol speelt bij de beschikbaarstelling van content leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een actieve rol van NSE waardoor zij kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die zij opslaat. Daar is meer voor nodig. In haar schriftelijke opmerkingen van 25 september 2019 bij het Luxemburgse Hof in de inmiddels ingetrokken prejudiciële verwijzingszaak van Uw Raad op grond van het verwijzingsarrest van 7 juni 2019 bracht de Europese Commissie in lijn hiermee het volgende naar voren: “68. Anders gezegd, in de verwijzingsuitspraak lijkt de nadruk uitsluitend te liggen op de mogelijke onontkoombare rol van een verlener van Usenet-diensten zoals NSE. Nog los van de vraag of deze partij inderdaad een dergelijke rol heeft gespeeld (zie hiervoor), lijkt dit echter te miskennen dat het spelen van een onontkoombare rol op zichzelf onvoldoende is om te kunnen spreken van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1 Richtlijn 2001/29. Het is cruciaal dat ook wordt gekeken naar het eventuele weloverwogen karakter van de interventie.” Ook zo bezien treft dit subonderdeel in het licht van YouTube en Cyando geen doel. 3.11 Subonderdeel 1.2.6 bevat de motiveringsklacht dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan het betoog van Brein dat NSE daadwerkelijk weet of behoort te weten van de onrechtmatige informatie die op haar servers is opgeslagen. Voor zover deze klacht al voldoet aan de daartoe te stellen eisen, ziet Brein eraan voorbij dat het hof in rov. 3.4.6. TA1 alleen oordeelt of de activiteit van NSE binnen de werkingssfeer van de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW valt. Pas als dat zo is, komt de vraag op naar weten of behoren te weten van concrete onwettige handelingen van de gebruikers. Dat volgt uit de manier waarop het HvJ EU in YouTube en Cyando de tweede en derde vraag van de verwijzende rechter herformuleert (punt 103) en beantwoordt (punten 104 e.v. respectievelijk punten 110 e.v.). Het hof hoefde dus in dit kader niet in te gaan op de hier bedoelde stellingen van Brein (dat doet het hof overigens wel in rov. 3.4.8. TA1 e.v.), zodat van ontoereikende motivering hier geen sprake is. 3.12 De beantwoording van de prejudiciële vragen door het Luxemburgse Hof in YouTube en Cyando heeft geen invloed op de cassatie-technische reden (vgl. mijn eerste nadere conclusie onder 1.26) op grond waarvan ik meen dat de klacht in subonderdeel 1.2.7 moet worden verworpen: de klacht is gericht tegen een niet zelfstandig dragende overweging ten overvloede. 3.13 Subonderdeel 1.3 richt zich met recht- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof over ‘daadwerkelijke kennis’ tegenover ‘behoren te weten’ uit de vrijstellingsvoorwaarde van art. 6:196c lid 4 onder a BW (rov. 3.4.8). Ik zie in YouTube en Cyando geen aanleiding mijn eerste nadere conclusie (onder 1.27-1.43) aan te passen. Ik attendeer erop dat de in voetnoot 19 van die conclusie bedoelde prejudiciële vraag (in de zaak YouTube) over daadwerkelijke kennis inmiddels is beantwoord in YouTube en Cyando (punten 111 e.v.). De inhoud en strekking van de overwegingen van het HvJ EU (zoals hiervoor samengevat in 2.8) sterken mij overigens in de opvatting dat de aangevallen rechtsoverweging niet onjuist is, omdat het hof goed voor ogen heeft gehad dat het enkele algemene bewustzijn dat het platform ook wordt gebruikt voor het delen van mogelijk inbreukmakende content, niet toereikend is voor het oordeel dat niet aan de vrijstellingsvoorwaarde is voldaan. 3.14 Ook geeft YouTube en Cyando geen aanleiding tot aanpassing van mijn eerste nadere conclusie (onder 1.44-1.54) aangaande subonderdeel 1.4, dat betrekking heeft op het oordeel over de notice and takedown-procedure, zodat ik ook daarvoor verwijs naar die eerste nadere conclusie. 3.15 Subonderdeel 1.5 is niet langer relevant, omdat dit een voorstel behelst voor het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van bepalingen uit de e-Commercerichtlijn, maar op de relevante punten is inmiddels in YouTube en Cyando duidelijkheid verschaft. Onderdeel 2: Reikwijdte vrijstelling van aansprakelijkheid art. 6:196c BW 3.16 Het tweede onderdeel start (in 2.1) met een samenvatting van de aangevallen overwegingen (rov. 3.5.1-3.6.1 TA1). Subonderdeel 2.2 bevat de rechtsklacht dat is miskend dat ook de dienstverlener die een beroep toekomt op de vrijstelling van art. 6:196c BW onrechtmatig handelt als hij niet de redelijkerwijs van hem te verlangen zorgvuldigheid in acht neemt om onwettige activiteiten, waaronder inbreuk op IE-rechten, op te sporen en te voorkomen. In zo'n geval kan, anders dan het hof heeft geoordeeld, een rechterlijk verbod of bevel wel zijn gegrond op aansprakelijkheid van de dienstverlener uit onrechtmatige daad. Indien het hof dit niet heeft miskend, zijn deze oordelen ontoereikend gemotiveerd in het licht van het betoog dat NSE niet de in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te vergen maatregelen heeft getroffen om inbreuk op te sporen en te voorkomen. 3.17 De interpretatie van dit subonderdeel heeft de nodige hoofdbrekens gekost (zie mijn eerste nadere conclusie onder 1.59). Ik blijf erbij dat de rechtsklacht zo moet worden gelezen dat een geslaagd beroep op de vrijstellingsregeling uit art. 6:196c BW niet in de weg staat aan een op onrechtmatige daad gegrond rechterlijk verbod of bevel. In de nadere s.t. 5.11.1 wordt gepreciseerd dat Brein in subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof “heeft miskend dat ook de dienstverlener die een beroep kan doen op de vrijstelling voor hosting, onrechtmatig kan handelen jegens een ander […].” Over deze hostingsvrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW overwoog Uw Raad in het tussenarrest van 7 juni 2019 het volgende: “4.2.3 […] In cassatie is uitgangspunt dat de reikwijdte van de vrijstelling van aansprakelijkheid als voorzien in art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel ziet op de civielrechtelijke aansprakelijkheid in volle omvang, en niet alleen op vorderingen tot vergoeding van schade. In de overwegingen van het hof ligt immers besloten dat de vrijstelling deze ruime strekking heeft en dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Beoordeeld dient te worden of het handelen van NSE aan toepasselijkheid van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel – en daarmee van art. 6:196c lid 4 BW – in de weg staat.” 3.18 In punt 1.59 (laatste volle alinea) van mijn eerste nadere conclusie heb ik geconcludeerd dat en waarom zowel de rechts- als de motiveringsklacht niet opgaan voor het geval de vrijstellingsregeling geldt voor civiele aansprakelijkheid in het algemeen en blijkens de hiervoor geciteerde rov. 4.2.3 is dat de door Uw Raad gekozen lijn (de exoneratieregeling is zodoende niet beperkt tot schadevergoedingsvorderingen, zoals ik in mijn eerste conclusie onder 2.25-2.45 heb bepleit). Ik heb aan die bespreking in 1.59 in fine van de eerste nadere conclusie voor de situatie dat de vrijstellingsregeling breed geldt nu niets toe te voegen en volsta met daar naar te verwijzen. 3.19 Subonderdeel 2.3 bevat klachten gericht tegen rov. 3.5.2, rov. 3.5.3 en rov. 3.5.5 van TA1. Deze overwegingen bevatten in de kern genomen het rechtsoordeel (en de gevolgen daarvan) dat met de uitsluiting van aansprakelijkheid ingevolge art. 6:196c BW mede is bedoeld dat degene die een beroep op dit artikel toekomt niet aansprakelijk is als pleger van een onrechtmatige daad op de grond dat hij zelfstandig inbreuk maakt op de rechten van anderen alleen omdat hij door derden gemaakte inbreuken faciliteert. Deze oordelen zijn volgens het subonderdeel onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk in het licht van rov. 3.3.2-3.3.4 en rov. 3.3.6. De rechtsklacht gaat al niet op bij gebrek aan onderbouwing waarom sprake is van strijd met het recht.

De motiveringsklacht treft in mijn ogen geen doel, omdat bij een klacht tegen de motivering van een rechtsoordeel geen belang bestaat. Bovendien bestaat überhaupt geen belang bij deze klachten, omdat Brein rov. 3.5.4 TA1 niet betrekt in haar aanval, terwijl het oordeel in rov. 3.5.4 TA1 zelfstandig dragend is voor het antwoord in rov. 3.5.5. TA1 op de vraag die het hof zichzelf stelt in rov. 3.5.1 TA1, namelijk hoe ver de uitsluiting van de aansprakelijkheid van NSE voor de door haar doorgegeven en door haar opgeslagen informatie ingevolge art. 6:196c BW strekt. De hier besproken klachten lijken overigens deels een herhaling van zetten van subonderdelen 1.2.4 en 1.2.5 (zie nadere s.t. 5.12.2: “In het kielzog van onderdelen 1.2.4 en 1.2.5 […] slaagt ook dit onderdeel. […]”), zodat ik hier ook verwijs naar mijn bespreking van die subonderdelen hiervoor in 3.4 t/m 3.9. 3.20 In subonderdeel 2.4 wordt geklaagd over rov. 3.5.3 en 3.5.5 TA1. Uw Raad heeft het betoog van Brein als volgt samengevat bij tussenarrest: dat het hof heeft miskend dat als een dienstverlener, zoals NSE, een mededeling aan het publiek verricht als het hof in rov. 3.3.3 TA1 heeft aangenomen, er sprake is van inbreuk en dat een beroep op art. 6:196c BW dan niet in de weg staat aan toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht en een stakingsbevel. De aangehaalde rov. 3.3.3 TA1 gaat over de dienst van NSE die bestaat uit het toegang bieden aan de abonnees van haar resellers tot de op haar servers opgeslagen berichten. Voor deze activiteit geldt de mere conduit-vrijstelling van 6:196c lid 1 BW niet (rov. 3.4.3-3.4.4 TA1). Wel kan door NSE een beroep worden gedaan op de hosting-vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW (rov. 3.4.6 TA1). Omdat in cassatie inmiddels vaststaat dat deze laatstgemelde vrijstelling ziet op de civielrechtelijke aansprakelijkheid in volle omvang (zie citaat in 3.17 uit het tussenarrest van 7 juni 2019), slaagt de klacht niet op de door mij in subsidiaire sleutel in 1.64 van mijn eerste nadere conclusie besproken gronden. YouTube en Cyando verandert daar verder niets aan en ik verwijs opnieuw naar deze eerdere bespreking in mijn vorige conclusie. Onderdeel 3: Bevel (tot staking) op grond van art. 6:196c BW 3.21 De klachten in dit onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden op de gronden die ik in mijn eerste nadere conclusie onder 1.65-1.72 heb uiteengezet. Daar heb ik nu niets aan toe te voegen. YouTube en Cyando brengt daar geen verandering in. Onderdeel 4: Handelen in strijd met de zorgvuldigheidsplicht 3.22 Ik zie in YouTube en Cyando evenmin aanleiding om de bespreking van onderdeel 4 in mijn eerste nadere conclusie (in 1.73 e.v.) aan te vullen. Dat arrest gaat immers niet over de vraag of er ondanks een geslaagd beroep op de vrijstellingen van art. 6:196c BW nog ruimte bestaat voor een bevel op grond van een ‘gewone’ onrechtmatige daad. De vaststelling van Uw Raad dat de vrijstellingsregeling van art. 6:196c lid 4 BW geldt voor civielrechtelijke aansprakelijkheid in volle omvang kan overigens wél invloed hebben op de uitkomst, zoals ik ook al heb geschetst in mijn bespreking van subonderdeel 4.6 in mijn eerste nadere conclusie in 1.74-1.75. Overigens wijs ik erop dat in punt 138 van de conclusie vóór het arrest YouTube en Cyando het volgende wordt opgemerkt (waar het HvJ EU instemmend naar verwijst in punt 108): “Artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 is evenwel horizontaal van toepassing op elke vorm van aansprakelijkheid die voor de bedoelde dienstverleners kan voortvloeien uit om het even welke soort informatie die zij op verzoek van de gebruikers van hun diensten opslaan, ongeacht de oorsprong van die aansprakelijkheid, het betrokken rechtsgebied en de precieze kwalificatie of aard van die aansprakelijkheid. Naar mijn mening valt onder die bepaling dus zowel de primaire als de secundaire aansprakelijkheid voor de door die gebruikers verstrekte informatie en de door hen geïnitieerde activiteiten.” 3.23 Zodoende slaagt volgens mij subonderdeel 4.14, waarin Brein een motiveringsklacht richt tegen rov. 3.8.3 TA2, op de gronden uiteengezet in mijn eerste nadere conclusie in 1.87-1.89. Onderdeel 5: Belang bij maatregelen aanvullend aan NTD-procedure 3.24 Zoals Brein ook zelf constateert (nadere s.t. 5.22) werpt YouTube en Cyando geen ander licht op de belangkwesties die aan de orde worden gesteld in het vijfde onderdeel gericht tegen rov. 2.7 van het eindarrest. Ik verwijs daarom naar mijn bespreking van dit onderdeel in mijn eerste nadere conclusie in 1.90-1.108. 4Nadere bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 4.1 Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van het middel van het principaal cassatieberoep (al dan niet gedeeltelijk) slaagt. Volgens mij slaagt – ook ná YouTube en Cyando – in ieder geval subonderdeel 4.14 (zie hiervoor in 3.23), zodat aan het incidenteel cassatieberoep wordt toegekomen. Onderdeel 1: Mededeling aan het publiek 4.2 Ik heb het eerste onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel vanwege de voorgestelde prejudiciële vraagstelling niet inhoudelijk besproken in mijn eerdere conclusies. 4.3 Na een inleiding in 1.1 bevat subonderdeel 1.2.1 de klacht dat onbegrijpelijk is in rov. 3.3.3 TA1 dat NSE, door berichten op te slaan en daartoe toegang te bieden, ‘bevordert’ dat de op haar servers geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken. Dit oordeel is volgens de klacht onverenigbaar met de oordelen in rov. 3.4.5-3.4.6 TA1. 4.4 Deze klacht slaagt volgens mij niet. In rov. 3.4.5 TA1 oordeelt het hof niet over het opslaan van en toegang bieden tot berichten door NSE, maar over de enkele doorgifte door NSE van de berichten aan andere Usenetproviders. Het oordeel in rov. 3.3.3 TA1 gaat niet over deze zogeheten synchronisatie. Dat volgt uit de eerste twee zinnen van die overweging. De door NSE genoemde rov. 3.4.6 TA1 bevat niet de oordelen die NSE opsomt in dit subonderdeel. Het hof oordeelt daar alleen dat Brein onvoldoende heeft betwist en aangevoerd voor het oordeel dat NSE geen beroep zou kunnen doen op de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW. 4.5 Subonderdeel 1.2.2 bevat de rechtsklacht dat de vraag of NSE al dan niet bevordert dat werken een nieuw publiek bereiken, niet één van de criteria is die het HvJ EU relevant acht in het kader van de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Arl. De klacht richt zich tegen rov. 3.3.3 TA1, die voor zover hier relevant als volgt luidt (hetzelfde citaat is hiervoor opgenomen in 3.8): “[…] NSE slaat de berichten op die de door gebruikers van het Usenet, dat zijn de abonnees van haar resellers en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten, op het Usenet worden geplaatst en zij zorgt ook ervoor dat de abonnees van haar resellers de op haar servers geplaatste berichten kunnen bereiken. In deze zin bevordert NSE wel degelijk dat de op haar servers geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken, namelijk de abonnees van haar resellers. De door NSE geleverde dienst bestaat immers juist eruit deze abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen. Zonder de door NSE geleverde dienst hadden haar gebruikers - het nieuwe publiek - deze toegang niet. […] De grieven falen in zoverre dat in dit geval wel sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. […]” (mijn onderstreping, A-G) 4.6 Het hof respondeert in deze overweging op de stelling van NSE ingenomen in MvG 305 (in het kader van haar grief 17, zie ook rov. 3.3.2 TA1): “305.

Anders dan de hoteleigenaar in de Hoteles-zaak en de aanbieder van het satellietpakket in Airfield, verricht NSE geen enkele (bewuste) tussenkomst of “interventie” waardoor werken beschikbaar worden voor een nieuw publiek. Zij biedt immers slechts toegang tot een technologisch platform, een digitaal prikbord, maar bevordert verder op geen enkele wijze dat daarop Berichten worden geplaatst, laat staan dat de geplaatste Berichten het publiek bereiken. […].” [mijn voetnoten en onderstreping, A-G] 4.7 Het woord ‘bevordert’ is dus een eigen vertaling van NSE van het criterium van het HvJ EU dat het bij een mededelingshandeling in de zin van art. 3 lid 1 Arl moet gaan om een (weloverwogen) interventie waardoor voor een nieuw publiek toegang wordt verleend tot beschermde werken (‘bevordert’ wordt in deze context overigens ook in MvG 307 gebezigd). Dit criterium heeft het HvJ EU ook herhaald in YouTube en Cyando (punt 68). Zo bezien gaat het hof feitelijk dus uit van een juist criterium, zodat dit oordeel niet onjuist is en daar ketst deze klacht in hoofdzaak op af. Voor zover aan het eind van subonderdeel 1.2.2 een motiveringsklacht moet worden gelezen, kan deze ook niet slagen, want het rechtsoordeel van het hof is juist. 4.8 De klacht in subonderdeel 1.2.3 is dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof met het oordeel in rov. 3.3.3 TA1 dat NSE “bevordert” dat de op haar services [lees: servers, A-G] geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken, heeft gemeend dat het enkele opslaan van berichten en bieden van toegang tot servers al een mededeling (aan het publiek) inhoudt. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Zoals uiteengezet in 3.8-3.9, oordeelt het hof hier niet dat sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Arl. Dit blijkt (ook) uit het volgende. In de aangevallen overweging bespreekt het hof grieven 17 en 18 van NSE. Deze hebben volgens de – in cassatie onbestreden – uitleg van het hof de volgende strekking: “3.3.2. NSE […] stelt aan de orde haar door de rechtbank verworpen verweer dat zij niet in auteursrechtelijk relevante zin openbaar maakt omdat zij enkel de fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. […]” Na de bespreking van de grieven in rov. 3.3.3. TA1 komt het hof tot de conclusie dat met de door NSE geleverde dienst (abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen) sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. Zonder de door NSE geleverde dienst hadden haar gebruikers deze toegang niet, aldus het hof. Met andere woorden: de grieven falen omdat NSE niet alleen fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. Het enkele feit dat NSE intervenieert zoals hier door het hof vastgesteld (en een centrale rol speelt, zie hiervoor in 3.9), leidt echter niet tot de conclusie dat sprake is van een mededelingshandeling, zoals het HvJ EU in YouTube en Cyando uitlegt: “79 Indien de enkele omstandigheid dat het gebruik van een platform noodzakelijk is om het publiek daadwerkelijk toegang te verlenen tot het werk of die toegang gewoon vergemakkelijkt, er automatisch toe zou leiden dat de interventie van de exploitant van dat platform wordt aangemerkt als een „handeling bestaande in een mededeling”, zou elke „beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten” een dergelijke handeling vormen, hetgeen evenwel uitdrukkelijk wordt uitgesloten in overweging 27 van de auteursrechtrichtlijn, waarin in wezen de gemeenschappelijke verklaring betreffende artikel 8 WCT is overgenomen.” 4.9 Dat het hof dit niet heeft miskend, volgt ook uit het laatste gedeelte van rov. 3.3.5. TA1 waar het hof – naar aanleiding van de stelling van NSE dat geen sprake is van auteursrechtelijke relevante openbaarmakingen – overweegt dat het bij de bespreking van de grieven 8 tot en met 15 terugkomt op de vraag of NSE op auteursrechtelijk relevante wijze openbaar maakt (zie hiervoor in 3.9). Zou in rov. 3.3.3. TA1 al zijn uitgemaakt dat sprake is van een dergelijke openbaarmaking, dan had het hof voor de beantwoording van deze stelling kunnen volstaan met een terugverwijzing. Het onderdeel faalt. 4.10 In subonderdeel 1.2.4 richt NSE een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3.3. TA1 zoals dat in het vorige subonderdeel is geïnterpreteerd door NSE (dit leid ik af uit de eerste zin: “In ieder geval is een dergelijk oordeel onbegrijpelijk, […]”). In het kielzog van het vorige subonderdeel gaat dan ook deze klacht niet op vanwege gemis aan feitelijke grondslag. Daarnaast ontbreekt hier een onderbouwing van het standpunt van NSE waarom sprake zou zijn van essentiële stellingen die het hof niet heeft besproken, zodat deze klacht ook daarom niet tot cassatie kan leiden. Ook miskent NSE met haar klacht dat het hof niet is gehouden steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken. Overigens geeft het hof in rov. 3.3.2. TA1 in mijn ogen een goede samenvatting (en daarmee dus inherent een beknopte weergave) van de stellingen die door NSE zijn aangevoerd in het kader van haar grieven 17 en 18. Over deze weergave is niet geklaagd, zodat een klacht gericht tegen rov. 3.3.3 TA1 waarin op deze samenvatting wordt gerespondeerd, ook om die reden niet kan slagen. Van een motiveringsgebrek lijkt mij dan ook geen sprake. De klacht faalt. 4.11 Met de klachten in subonderdeel 1.2.5 lijkt NSE het vizier weer te richten op rov. 3.3.3. TA1. De eerste klacht luidt dat ‘het oordeel’ van het hof onbegrijpelijk is, want onverenigbaar met het oordeel in rov. 3.4.5-3.4.6 TA1 dat de diensten die NSE verricht een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. Daaruit zou volgen dat NSE niet meer doet dan het verschaffen van fysieke faciliteiten, aldus NSE. Ten eerste is het beschikbaar stellen van berichten aan andere Usenet providers niet het onderwerp van rov. 3.3.3. TA1, dus strijd met rov. 3.4.5. TA1 (dat daar wel exclusief over gaat) kan dit niet opleveren. In de tweede plaats zie ik geen tegenstrijdigheid tussen rov. 3.3.3. TA1 en rov. 3.4.6. TA1. Het gaat in de eerstgemelde overweging over het opslaan én ter beschikking stellen van berichten aan gebruikers en in de laatstgemelde overweging alleen over het opslaan van berichten op servers (zie de aanhef van art. 6:196c lid 4 BW). Daar ketst de eerste klacht op af. 4.12 De tweede klacht slaagt alleen al niet, omdat deze niet voldoet aan de eisen die daaraan in cassatie worden gesteld. De klacht luidt namelijk zo: “In elk geval is ’s hofs (impliciete) andersluidende oordeel gelet op de uitvoerige onderbouwing van NSE [verwijzing in voetnoot naar MvG 299-320], onvoldoende gemotiveerd en begrijpelijk. Zonder nadere toelichting, die nu ontbreekt, valt immers niet in te zien dat en waarom het opslaan op servers van de berichten die door gebruikers op het Usenet worden geplaatst en het verschaffen van toegang tot die servers, zoals NSE doet, verder gaat dan het aanbieden van fysieke faciliteiten [verwijzing in voetnoot naar MvG 299-326].” Ten eerste is het voor het slagen van een motiveringsklacht onvoldoende om alleen te wijzen op stellingen die niet (zouden) stroken met een overweging van het hof. In de tweede plaats is vereist om duidelijk te maken welke stellingen het betreft en dienen concrete vindplaatsen van die stellingen te worden gegeven. Dit alles is hier niet gebeurd met generieke verwijzingen naar tientallen randnummers uit de grieven. Ook de tweede klacht kan zodoende niet tot cassatie leiden. 4.13 NSE continueert de aanval op rov. 3.3.3.

TA1 in subonderdeel 1.2.6 met als eerste klacht dat het hof, met het oordeel dat sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt, heeft miskend dat voor de vraag of sprake is van een ‘handeling bestaande in een mededeling’ vereist is dat de gebruiker een bewuste interventie pleegt in de doorgifte van beschermd materiaal. Deze klacht mist feitelijke grondslag, want het hof oordeelt ter aangehaalde plaatse niet over de vraag of de interventie een auteursrechtelijk relevante mededeling in de zin van art. 3 lid 1 Arl – en dus weloverwogen of ‘bewust’ – is, maar alleen over de vraag of NSE intervenieert, althans méér doet dan het ter beschikking stellen van fysieke faciliteiten (zie hiervoor in 3.9 en 4.8 en hierna in 4.15). Daar ketst de eerste klacht op af. 4.14 De tweede klacht in subonderdeel 1.2.6 is dat het oordeel van het hof rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het onverenigbaar is met een aantal door NSE genoemde (vast)stellingen van het hof en/of NSE. Ook deze klacht slaagt niet, omdat NSE ervan uitgaat dat het hof oordeelt dat NSE een bewuste (weloverwogen) interventie verricht. Dat is niet zo. 4.15 De eerste klacht in subonderdeel 1.2.7 gaat opnieuw uit van de lezing van rov. 3.3.3. TA1 dat het hof over meer zou oordelen dan alleen de vraag of NSE alleen de fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten. Dat doet het hof niet en daarom kon het hof het hier ook houden bij de vaststelling dat sprake is van een interventie. Voor die vaststelling is niet nodig dat deze interventie ook weloverwogen is. Om dit te verduidelijken citeer ik uit de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe vóór het arrest YouTube en Cyando (in welk arrest de strekking van het citaat weer terugkomt, m.n. in punten 78-80): “108. Volgens mijn begrip […] dient de interventie in de doorgifte van een werk aan een publiek door een andere persoon dan de persoon die door zijn beslissing om die doorgifte te verrichten, de eigenlijke handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” verricht, met een dergelijke handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” te worden gelijkgesteld indien aan twee criteria is voldaan. 109. Ten eerste dient de betrokken persoon bij die doorgifte een „centrale rol” te hebben. [E]r [is] sprake van een dergelijke „rol” zodra die persoon die doorgifte faciliteert. […] 110. Ten tweede dient de interventie van die persoon „welbewust” plaats te vinden, in die zin dat hij kennis dient te hebben van het onwettige karakter van de door hem gefaciliteerde mededeling. […]” 4.16 Met de tweede klacht in dit subonderdeel betoogt NSE dat het hof zou hebben miskend dat de omstandigheid relevant is dat NSE niet de externe software verschaft die nodig is om berichten te plaatsen, verzamelen, downloaden en decoderen. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof deze omstandigheid uitdrukkelijk meeneemt in rov. 3.3.3. TA1. Ook de tweede klacht is dus tevergeefs. 4.17 De derde klacht faalt op dezelfde grond als de eerste klacht in dit subonderdeel, omdat NSE ook hier klaagt dat het hof in rov. 3.3.3. TA1 had moeten toetsen of NSE welbewust handelde om toegang tot werken te verlenen of het vinden daarvan aanzienlijk te vergemakkelijken. 4.18 Subonderdeel 1.2.8 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.3.3 en 3.3.4 TA1 dat sprake is van een nieuw publiek, namelijk de abonnees van de resellers van NSE. Dit is volgens de klacht onjuist, althans onbegrijpelijk. Het hof heeft miskend dat NSE geen relatie heeft met die abonnees, maar met de beperkte kring van resellers, terwijl het begrip ‘publiek’ ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers. Deze klacht lijkt mij geen doel te kunnen treffen, omdat het hof onder ogen heeft gezien dat NSE via haar resellers een indirecte relatie met haar gebruikers heeft, maar dat het NSE is – en niet de resellers – die aan gebruikers – en niet aan de resellers – toegang biedt tot de berichten op haar servers. Een reseller valt er dus in feite tussenuit als het gaat om de eigenlijke beschikbaarstelling van berichten. Dit blijkt ook al uit de – in cassatie onbestreden – feitenvaststelling in rov. 3.1.5 (mijn onderstreping, A-G): “[…] De consument die een abonnement afsloot bij een reseller van NSE, kreeg als gebruiker rechtstreeks toegang tot de servers van NSE. […]”. NSE verleent dus de toegang voor de eindgebruikers en de resellers verkopen alleen abonnementen. De resellers zijn dus niet het publiek. Dat is begrijpelijk en niet rechtens onjuist. Eén en ander blijkt duidelijk uit de volgende passages uit rov. 3.3.3. TA1, waar rov. 3.3.4. TA1 op aanhaakt: “3.3.3. […] NSE […] zorgt ook ervoor dat de abonnees van haar resellers de op haar servers geplaatste berichten kunnen bereiken. In deze zin bevordert NSE wel degelijk dat de op haar servers geplaatste berichten een nieuw publiek bereiken, namelijk de abonnees van haar resellers. De door NSE geleverde dienst bestaat immers juist eruit deze abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen. Zonder de door NSE geleverde dienst hadden haar gebruikers – het nieuwe publiek – deze toegang niet. Dit is niet anders doordat slechts de resellers (waaronder ISP’s) abonnementen verkopen die toegang bieden tot servers van NSE en niet NSE zelf. Het is immers NSE die de abonnees van haar resellers toegang biedt tot de op haar servers opgeslagen artikelen; uit de stellingen van NSE blijkt niet dat de resellers daaraan meer bijdragen dan de verkoop van abonnementen. […].” 4.19 In subonderdeel 1.2.9 verdedigt NSE de rechtsopvatting dat een tussenpersoon zelf geen auteursrechtinbreuk zou kunnen plegen. Zoals uit de beantwoording van het HvJ EU van de eerste prejudiciële vraag in YouTube en Cyando blijkt (zie hiervoor in 2.2 e.v.), is dit niet juist. De hierop gebaseerde klachten (aan het einde van het subonderdeel) kunnen dan ook niet slagen. Onderdeel 2: Verveelvoudiging 4.20 Na een inleiding van het tweede onderdeel (in 2.1) betoogt NSE in subonderdeel 2.2.1 met de eerste klacht dat rov. 3.3.6. TA1 onjuist is. In dat oordeel ligt besloten dat NSE een auteursrechtelijke verveelvoudingshandeling (reproductie) verricht. Daarmee is miskend dat het opslaan van berichten op de servers van NSE niet wordt verricht door NSE, maar door de gebruikers. Het is duidelijk dat het opslaan (vastleggen) van een werk op een server (een computergeheugen) een verveelvoudiging is. Ik begrijp deze klacht zo dat NSE weliswaar berichten opslaat op haar spoolservers (dit staat wel vast, zie rov. 3.1.6. TA1, rov. 3.3.1. TA1, rov. 3.3.3. TA1 en rov. 3.4.2. TA1), maar dat dit wordt gedaan op verzoek van een gebruiker. De opslag is om die reden dan kennelijk niet te kwalificeren als een reproductie door NSE, zodat NSE alleen al daarom geen auteursrechtinbreuk kan plegen. 4.21 NSE valt met deze klacht naar mij voorkomt een feitelijk oordeel (namelijk: opslaan berichten verricht door NSE) aan met een rechtsklacht. Dat kan niet, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden. Bovendien faalt de klacht ook om andere redenen. Bij pleidooi in appel heeft NSE het volgende gesteld (pleitnotities hb 74): “Een USP slaat informatie op op verzoek van haar eindgebruikers, in het geval van NSE de resellers met wie zij een contractuele relatie heeft. […]” Door verwijzing naar deze stelling in cassatie bedoelt NSE dus kennelijk in deze context met ‘gebruiker’ de reseller. Dat NSE berichten niet opslaat op verzoek van de reseller, maar op verzoek van de (eind)gebruiker die berichten aanbiedt, volgt onbestreden uit rov. 3.4.6. TA1. De klacht mist zodoende doel, omdat in cassatie vaststaat dat NSE niet opslaat op verzoek van haar resellers. Overigens valt ook niet in te zien waarom de (eind)gebruiker in dit geval de reproductie zou maken.

In opdracht of niet, NSE verricht in het kader van de dienst die zij aanbiedt een handeling voorbehouden aan de auteursrechthebbende, namelijk het digitaal opslaan van een werk op haar spoolservers nadat het is binnengekomen op de feederservers (rov. 3.1.6. TA1). 4.22 De tweede klacht in dit onderdeel luidt dat het hof heeft miskend dat de duur van de opslag niet afdoet aan het feit dat er geen reproductiehandelingen worden verricht door NSE. Ik lees de klacht zo dat NSE betoogt dat de duur van de opslag geen rol mag spelen bij de vraag of door NSE een reproductiehandeling wordt verricht. Het oordeel van het hof in rov. 3.3.6. TA1 is gegeven in de context van een beroep op art. 13a Aw, dat de Nederlandse implementatie is van art. 5 lid 1 Arl. Bij een oordeel in dit kader speelt de duur van de reproductiehandeling wel degelijk een rol, getuige bijvoorbeeld het arrest Infopaq I: “64. […] dat een handeling slechts als ‘van voorbijgaande aard’ in de zin van de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd wanneer de levensduur ervan is beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de goede werking van het betrokken technische procedé, […].” Daar ketst deze klacht op af. Voor zover de klacht, door de cursivering van ‘door NSE’, moet worden gelezen als een herhaling van de eerste klacht (samengevat: NSE verricht geen reproductiehandeling), verwijs ik naar de bespreking van die klacht in 4.21. Subonderdeel 2.2.1 is tevergeefs voorgesteld. 4.23 Subonderdeel 2.2.2 bevat de klacht dat het oordeel in rov. 3.3.6. TA1 dat NSE verveelvoudigingen verricht onbegrijpelijk is, omdat het onverenigbaar is met het oordeel in rov. 3.5.2. TA1 en rov. 3.5.3. TA1. In die laatste overwegingen ligt volgens de klacht besloten dat NSE hooguit door derden gemaakte inbreuken faciliteert, maar deze niet zelf pleegt. Deze klacht mist volgens mij feitelijke grondslag. In de aangehaalde overwegingen onderzoekt het hof of een succesvol beroep van NSE op de vrijstellingen uit art. 6:196c BW in de weg staat aan een door Brein gevorderde verklaring voor recht die ervan uitgaat dat NSE – naast haar gebruikers – mede als inbreukmaker heeft te gelden. Dat is niet onverenigbaar met het oordeel dat NSE een reproductiehandeling verricht. Daar ketst subonderdeel 2.2.2 op af. 4.24 Met subonderdeel 2.2.3 betoogt NSE dat het niet de bedoeling van de (Unie)wetgever is geweest om tussenpersonen auteursrechtelijke handelingen te laten verrichten. Dit heeft het hof volgens de klacht miskend in rov. 3.3.6. TA1. Technische en functionele handelingen, zoals de louter technische opslag op verzoek van gebruikers door Usenet providers en andere tussenpersonen, blijven buiten bereik van het auteursrecht. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof oordeelt aan de hand van art. 13a Aw. Deze bepaling is een implementatie van art. 5 lid 1 Arl dat een door lidstaten verplicht over te nemen en dwingendrechtelijke uitzondering op het reproductierecht bevat voor technische en functionele kopieën. Het hof heeft dus niet miskend dat technische en functionele handelingen buiten bereik van het auteursrecht (kunnen) blijven. Ook subonderdeel 2.2.3 kan zodoende niet tot cassatie leiden. 4.25 Het hof verwerpt in rov. 3.3.6. TA1 het beroep van NSE op art. 13a Aw. Dit artikel behelst als gezegd een uitzondering op de hoofdregel dat iedere vastlegging als verveelvoudiging wordt aangemerkt, ook als deze niet duurzaam is of geen zelfstandige betekenis heeft. NSE betoogt in subonderdeel 2.2.4 dat het oordeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is, omdat het hof de relatie tussen de Auteursrechtrichtlijn en het aansprakelijkheidsregime in de e-Commercerichtlijn heeft miskend. Dat lijkt mij niet. Het hof respondeert op een verweer van NSE dat het hof uitlegt als een betoog dat de (wijze van) opslag van berichten door NSE bij wetsduiding geen verveelvoudiging is. Als dat verweer, gebaseerd op de Nederlandse implementatie van art. 5 lid 1 Arl, zou slagen, hoeft het hof niet te bezien of NSE als tussenpersoon daarvoor aansprakelijk kan zijn gelet op (het aansprakelijkheidsregime in) de e-Commercerichtlijn. Van een miskenning van de verhouding tussen die richtlijn en de Auteursrechtrichtlijn is geen sprake. Subonderdeel 2.2.4 faalt. 4.26 NSE klaagt in subonderdeel 2.2.5 dat rov. 3.3.6. TA1 onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat een dienstverlener die louter fysieke faciliteiten beschikbaar stelt, geen auteursrechtelijk relevante reproductiehandeling kan verrichten. De bescherming van overweging 27 Arl zou dan immers zinloos zijn. Deze consideransbepaling luidt zo: “(27) De beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn.” 4.27 NSE ziet hiermee voorbij aan het te maken onderscheid tussen openbaarmaking en verveelvoudiging, zoals de rechtbank ook al overwoog in rov. 4.7 van het eindvonnis (niet bestreden met grieven) bij haar bespreking van het beroep van NSE op art. 13a Aw: […] Het openbaar maken en het verveelvoudigen zijn twee te onderscheiden voorbehouden handelingen. Artikel 13a Aw ziet niet op het openbaarmakingsrecht (het ter beschikking stellen van beschermde werken), maar op het verveelvoudigingsrecht (het reproduceren). […] Ik zie niet in waarom het hof – gelet op dit onderscheid – in het licht van considerans 27 Arl hier tot een onjuist of onbegrijpelijk oordeel zou zijn gekomen, zodat het subonderdeel geen doel treft. Overigens kan de klacht ook niet slagen voor zover NSE ervan uit gaan dat aan de considerans van een richtlijn rechtstreeks rechten zijn te ontlenen. Dat is niet zo. De considerans is een hulpmiddel bij de interpretatie van een Uniehandeling en heeft zelf geen bindende rechtskracht. Hier stuit subonderdeel 2.2.5 op af. 4.28 NSE vervolgt in de eerste klacht van subonderdeel 2.2.6 dat het oordeel in rov. 3.3.6. TA1 onjuist is dat het gedurende de retentietijd opslaan van berichten zelfstandige waarde bezit, althans is hier sprake van een motiveringsgebrek. Deze klachten kunnen niet slagen bij gebrek aan belang, omdat bij het sneuvelen van dit oordeel de conclusie overeind blijft dat het beroep van NSE op art. 13a Aw faalt. Het oordeel van het hof dat het opslaan van berichten op de spoolservers geen onderdeel vormt van een technisch procedé dat wordt toegepast met als enig doel het mogelijk maken van de doorgifte in een netwerk tussen derden of het rechtmatig gebruik van een werk, is ook dragend voor deze conclusie. Dit oordeel blijft overeind als de hiervoor bepleite lijn wordt gevolgd. 4.29 Maar ook anderszins slaagt de klacht niet. NSE bestrijdt het oordeel van het hof met de stelling dat het opslaan van binaries (alfanumerieke berichten) op zich geen economische waarde bezit, omdat van waarde pas sprake is als iemand een abonnement heeft en de berichten omzet met behulp van externe software. Deze stelling heeft NSE niet op de in de procesinleiding aangewezen plaats (MvG 335-336) aangevoerd. De klacht mist daarom ook feitelijke grondslag. 4.30 De tweede klacht van NSE is dat het oordeel in rov. 3.3.6. TA1 onvoldoende gemotiveerd is, omdat NSE (anders dan het hof overweegt) wel degelijk gemotiveerd heeft betwist dat een abonnement bij een van haar resellers ‘juist interessant’ is vanwege de beschikbaarheid van een grote hoeveelheid content. In MvG 364-367 staat immers dat NSE toegang biedt tot hetzelfde Usenet als andere Usenet providers, aldus NSE. Dit lijkt mij geen doel te kunnen treffen. De hier benadrukte passages kunnen mogelijk de hier bepleite inhoud hebben, maar die zijn aangevoerd in het kader van een grief gericht tegen een aanname van de rechtbank in rov.