ECLI:NL:PHR:2021:590

G. Snijders In de zaak [betrokkene] tegen De Officier van Justitie in het arrondissement Rotterdam Partijen worden hierna aangeduid als betrokkene respectievelijk de officier van justitie. 1Inleiding en samenvatting In deze zaak heeft de rechtbank een zorgmachtiging op grond van de Wvggz verleend zonder betrokkene zelf te horen. Bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank is alleen de advocaat van betrokkene verschenen en niet betrokkene zelf, die ambulant behandeld werd. Op grond hiervan heeft de rechtbank vastgesteld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. Tegen dit oordeel keert zich het cassatieberoep.

2.1 Bij verzoekschrift van 22 december 2020 heeft de officier van justitie de rechtbank Rotterdam verzocht om op grond van de Wvggz een zorgmachtiging ten aanzien van betrokkene te verlenen voor de duur van zes maanden. 2.2 De rechtbank heeft het verzoek op 6 januari 2021 mondeling behandeld. Bij de behandeling is alleen de advocaat van betrokkene verschenen. Uit het proces-verbaal van de behandeling en de bestreden beschikking blijkt dat een sociaal psychiatrisch verpleegkundige, verbonden aan Antes, telefonisch heeft deelgenomen aan de mondelinge behandeling. De rechtbank heeft in het proces-verbaal van de zitting niets over de afwezigheid van betrokkene opgenomen en in haar beschikking uitsluitend vermeld: “1.4 Betrokkene is niet ter zitting verschenen. De rechtbank heeft daarmee vastgesteld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen.” 2.3 Bij mondelinge beschikking van 6 januari 2021, schriftelijk uitgewerkt op 12 januari 2021, heeft de rechtbank ten aanzien van betrokkene een zorgmachtiging verleend voor de periode tot en met 6 juli 2021. De rechtbank heeft de zorgmachtiging met betrekking tot de volgende vormen van verplichte zorg verleend: - het toedienen van medicatie, alsmede het verrichten van medische controles, ter behandeling van een psychische stoornis; - het aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het toelaten van huisbezoeken en het houden aan controle-afspraken met het behandelteam. 2.4 De andere verzochte vormen van verplichte zorg (het beperken van de bewegingsvrijheid, het insluiten, het uitoefenen van toezicht op betrokkene en het opnemen in een accommodatie) heeft de rechtbank afgewezen (dictum onder 3.4), omdat de noodzakelijkheid daarvan niet (afdoende) is gemotiveerd en de behandelaar tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd heeft verklaard dat deze niet nodig zijn om het ernstige nadeel af te wenden (rov. 2.4). 2.5 Namens betrokkene is op 28 maart 2021 tijdig beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 1.4 van de bestreden beschikking. Het klaagt dat de rechtbank heeft beslist zonder betrokkene zelf in de gelegenheid te stellen te worden gehoord, en dat de rechtbank heeft vastgesteld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, zonder dat zij daarnaar onderzoek heeft gedaan, hetgeen in strijd is met art. 6:1 leden 1 en 2 Wvggz, in verbinding met art. 5 lid 1 aanhef en onder e EVRM, art. 5 lid 4 EVRM en art. 6 EVRM. 3.2 Art. 6:1 lid 1 Wvggz bepaalt dat de rechter betrokkene hoort na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. 3.3 Art. 6:1 leden 2 en 3 Wvggz onderscheiden voor het horen van betrokkene drie mogelijkheden: - de rechter hoort hem op een door de rechtbank bepaalde locatie (normaal gesproken het gebouw van de rechtbank); - indien de betrokkene in een accommodatie verblijft, hoort de rechter hem daar; - indien de betrokkene in Nederland verblijft en van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij op een door de rechtbank bepaalde locatie wordt gehoord, begeeft de rechter zich naar de woon- of verblijfplaats van betrokkene. 3.4 In dit geval werd betrokkene, zoals blijkt uit de stukken van het geding, ambulant behandeld. Uit de stukken blijkt niet dat de rechtbank de mondelinge behandeling op een andere locatie heeft bepaald, zodat het erop kan worden gehouden dat de rechtbank als locatie voor de mondelinge behandeling haar eigen gebouw heeft aangewezen. 3.5 Art. 6:1 lid 1 Wvggz bepaalt als gezegd dat de rechter betrokkene hoort, tenzij hij vaststelt dat betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. Uit de wettekst volgt dus dat de rechter alleen van het horen van betrokkene zelf kan afzien als hij heeft vastgesteld, voor zover hier van belang, dat deze niet gehoord wil worden. Art. 6:1 lid Wvggz is als volgt toegelicht in de parlementaire stukken: “Met het eerste lid wordt duidelijker gesteld dat de rechter betrokkene moet horen tenzij deze dat niet wil of daartoe niet in staat is. De rechter moet zich er persoonlijk van vergewissen of betrokkene al dan niet gehoord wil worden. Het moet de rechter zelf zijn die vaststelt dat betrokkene niet kan of wil gehoord worden, desnoods ter plekke, maar niet tevoren op basis van de mededeling van iemand anders of een schriftelijke verklaring van betrokkene waarvan de rechter niet weet hoe die tot stand is gekomen. (…)” 3.6 Volgens de onder de Wet Bopz gewezen rechtspraak van de Hoge Raad ziet de hoorplicht van betrokkene op het volgende. Bij die hoorplicht gaat het om méér dan hetgeen reeds voortvloeit uit het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen voordat de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij dit wenst, zélf door de rechter wordt gehoord.Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld. Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbrak, dit in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient te vermelden waarop dat oordeel berust. Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat dit naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop hij zich heeft gedragen. Indien naar het oordeel van de rechter deze gedragingen op zichzelf nog niet voldoende zijn om aan te nemen dat de genoemde bereidheid ontbreekt, maar daaruit wel mag worden afgeleid dat de betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, is de rechter vrij om dit ontbreken af te leiden uit de omstandigheid dat de betrokkene behoorlijk ter zitting is opgeroepen, maar daar niet is verschenen. 3.7 Vorenstaande rechtspraak heeft onder art. 6:1 lid 1 Wvggz zijn betekenis behouden. Naar ik meen valt die hoorplicht ook op een geval als het onderhavige te betrekken, waarin de rechtbank uiteindelijk geen zorgmachtiging heeft verleend voor een gedwongen opname en er dus geen sprake is van de vorm van vrijheidsberoving waar het om ging bij de machtigingen onder de Wet Bopz en in genoemde rechtspraak. In de eerste plaats zag het verzoek van de officier van justitie in dit geval wel op een dergelijke machtiging (maar is die in zoverre afgewezen; zie hiervoor in 2.4). In de tweede plaats is de hoorplicht zoals die onder art. 8 lid 1 Wet Bopz gold op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad, door de wetgever, blijkens de inhoud van art. 6:1 lid 1 Wet Wvggz en de hiervoor in 3.5 aangehaalde toelichting daarop, uitgebreid tot alle vormen van zorg waarvoor nu onder de Wvggz een zorgmachtiging kan worden verleend. De aangehaalde wettekst en wetsgeschiedenis zien immers op alle vormen van die zorg. 3.8 In haar beschikking heeft de rechtbank vastgesteld dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Die vaststelling berust, zo te zien, op de enkele grond dat betrokkene niet ter zitting is verschenen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en tot terugwijzing van de zaak naar die rechtbank. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het cassatieverzoekschrift is op 28 maart 2021 per fax ingekomen bij de Hoge Raad. Het originele cassatierekest is op 31 maart 2021 ter griffie ingediend. Het proces-verbaal (blz. 1) vermeldt dat de laatste opname van betrokkene in 2019 is geweest. Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II 2015/16, 32 399, nr. 25, blz. 168. Zie onder meer HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7892, NJ 2010/596, en HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:770, JGZ 2017/3 m.nt. W.J.A.M. Dijkers, onder verwijzing naar HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2283, NJ 1997/378 m.nt. J. de Boer. Zie HR 21 april 2017, hiervoor aangehaald, waarin wordt verwezen naar HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2998, NJ 2014/471, en HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:188, JVGGZ 2015/10 m.nt. W.J.A.M Dijkers. Zie genoemd HR 17 oktober 2014, rov. 3.4 (waaruit ik een passage heb weggelaten die in de zaak van die beschikking relevant was, maar in deze zaak mijns inziens niet). HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2016, NJ 2021/96, m.nt. J. Legemaate. Zie in deze zin ook W.J.A.M. Dijkers, SDU Commentaar Gedwongen Zorg, aant. 4.5.1 (b) en 4.5.2 (b), R.B.M. Keurentjes, De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg: handleiding voor de praktijk, nr. 6.2.2, en Vlaardingerbroek, T&C Personen- en familierecht, aantek. 2 op art. 6:1 Wvggz. Vgl. over het belang hiervan onder meer de conclusie van plv. P-G Langemeijer van 26 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:323, onder 2.10-2.15. Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/282. Vgl. kort Asser Procesrecht t.a.p. en meer uitvoerig, met vermelding van diverse uitspraken, Van der Voort Maarschalk in Van der Wiel (red.) Cassatie 2019/59. Faxbericht van 23 februari 2021, overgelegd als productie 10 bij het cassatieverzoekschrift. Brief van de griffier van de rechtbank van 3 maart 2021, overgelegd als productie 11 bij het cassatieverzoekschrift. Het middel voert op deze plaats mijns inziens terecht aan dat uit ‘het feit dat de advocaat heeft aangegeven dat verzoeker kon worden gebeld, (…) blijkt dat verzoeker bereid was zich te doen horen’.

Uit de beschikking noch uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling kan worden afgeleid dat de rechtbank is nagegaan of betrokkene op correcte wijze is opgeroepen of op andere wijze op de hoogte was van de datum en het tijdstip van de zitting, laat staan dat de rechtbank in haar beschikking vaststelt dat een van beide het geval was. Gelet op de hiervoor in 3.6 vermelde onderzoeksplicht van de rechter, had de rechtbank mijns inziens ten minste moeten onderzoeken en vaststellen dat betrokkene daadwerkelijk op de hoogte was van tijd en plaats van de zitting, voordat zij kon vaststellen dat betrokkene, blijkens zijn niet-verschijnen, niet bereid was zich te doen horen. 3.9 Het middel doet een beroep op een briefwisseling die na de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden tussen de advocaat van betrokkene en de rechtbank. Een dergelijke briefwisseling behoort in beginsel niet tot de stukken van geding als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv, waarvan in cassatie kennis kan worden genomen. Nu het echter gaat om een desgevraagde toevoeging door de rechtbank aan hetgeen uit de stukken blijkt omtrent hetgeen bij de behandeling is gezegd en het gaat om feiten die in het proces-verbaal van de behandeling of de bestreden beschikking hadden moeten staan, is kennisname daarvan in cassatie mijns inziens in dit geval toegestaan te achten. 3.10 De advocaat van betrokkene heeft na de mondelinge behandeling per faxbericht van 23 februari 2021 de rechtbank verzocht het proces-verbaal van de mondelinge behandeling als volgt aan te passen: “Ik constateer dat het proces-verbaal niet volledig [is]. Bij aanvang van de zitting constateert de rechter (…) dat [betrokkene] en de behandelaar niet ter zitting zijn verschenen. Aan ondergetekende wordt gevraagd of ik [betrokkene] nog verwacht en of hij op de hoogte is van de zitting. Ik geef aan dat [betrokkene] op de hoogte is van de zitting maar dat hij telefonisch gehoord wil worden zoals dat ook bij de behandeling van het eerdere verzoek om een zorgmachtiging is geschied. Nu er geen behandelaar is verschenen vraagt de rechter aan de griffier om telefonisch contact op te nemen met Antes met een zorgverlener. Nadat er telefonisch contact tot stand is gekomen met de sociaal psychiatrisch verpleegkundige (…) blijkt allereerst dat zij niet op de hoogte waren van de zitting maar wel bereid te zijn om een telefonische toelichting te geven. Door mij wordt nogmaals aangegeven dat [betrokkene] telefonisch gehoord wil worden maar de rechter constateert dat [betrokkene] op de hoogte was van de zitting maar niet is verschenen en vraagt aan de sociaal psychiatrisch verpleegkundige een nadere toelichting. […] Ik verzoek u het proces-verbaal aan te passen en daarbij ook op te nemen hetgeen werd besproken voordat de sociaal psychiatrisch verpleegkundige het woord kreeg.” 3.11 De griffier van de rechtbank heeft als volgt op dit verzoek gereageerd: “Uw brief van 23 februari jl. in bovengenoemde zaak heb ik besproken met de behandelend rechter. Onze herinnering aan de zitting is dat u heeft aangegeven dat uw cliënt kon worden gebeld, niet dat u daar om heeft verzocht. Dat verzoek blijkt ook niet uit de zittingsaantekeningen. De rechter ziet daarom geen aanleiding het proces-verbaal aan te passen.” 3.12 Deze correspondentie werpt in zoverre een ander licht op de zaak dat daaruit blijkt dat betrokkene op de hoogte was van de zitting. Daaruit kon de rechtbank echter nog niet zonder meer afleiden dat hij niet gehoord wilde worden. De advocaat heeft dat niet op de zitting verklaard, maar naar de herinnering van de griffier en de rechter in elk geval gezegd dat betrokkene kon worden gebeld. In het licht van de hiervoor in 3.5 genoemde regels had een dergelijk telefonisch contact nogal voor de hand gelegen, ook als de advocaat van betrokkene niet zou hebben gezegd dat betrokkene gehoord wilde worden. Uitgangspunt is immers dat betrokkene zelf gehoord moet worden. Voor een uitzondering daarop bestaat alleen plaats als de rechter afdoende heeft onderzocht en vastgesteld dat betrokkene daartoe niet bereid is. Het middel, dat op dit punt onder (2) een specifieke klacht bevat, slaagt mijns inziens dus. 3.13 De overige klachten die het middel bevat – kort gezegd dat de rechtbank wel uit haarzelf de sociaal psychiatrisch verpleegkundige telefonisch heeft gehoord bij de mondelinge behandeling (onder (3)) en dat er verschil van mening bestaat over de vraag of de verleende machtiging noodzakelijk is en het dus alleszins zinvol was betrokkene te horen (onder (5)) –, behoeven mijns inziens geen behandeling.