ECLI:NL:PHR:2022:704

M.L.C.C. Lückers In de zaak [betrokkene], verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. F.W.E. Eijsvogels, tegen de officier van Justitie in het arrondissementsparket Amsterdam, verweerder in cassatie, niet verschenen. De rechtbank heeft vastgesteld dat verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene), die niet naar de gesprekskamer wilde komen en in haar kamer op het toilet bleef zitten, niet bereid was zich te doen horen. Betrokkene klaagt in cassatie dat in strijd met art. 6:1 lid 1 Wvggz en/of art. 8 EVRM de beslissing is genomen om het verzoek buiten haar aanwezigheid te behandelen. In dat verband klaagt betrokkene dat de rechter niet heeft gecontroleerd of zij goed is opgeroepen.

1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 1 februari 2022 van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) heeft de officier van justitie verzocht om een zorgmachtiging aansluitend op een voorgaande zorgmachtiging als bedoeld in artikel 6:4 jo. 6:5 sub b van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) voor de duur van 12 maanden ten aanzien van betrokkene te verlenen. 1.2 De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 14 februari 2022, in de accommodatie van het AMC, afdeling Psychiatrie. De rechtbank heeft de volgende personen gehoord: - de advocaat van betrokkene; - [de arts], arts. 1.3 Omdat een nadere toelichting op of motivering van het verzoek niet nodig is, is de officier van justitie niet verschenen. 1.4 De rechtbank heeft vastgesteld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. Betrokkene wilde niet naar de gesprekskamer komen. De rechter is met de verpleegkundige en de advocaat naar de kamer van betrokkene gegaan, maar zij bleef in haar kamer op het toilet zitten en gaf geen antwoord op de vraag of zij naar de gesprekskamer wilde komen. Daarop heeft de rechter besloten om het verzoek buiten aanwezigheid van betrokkene te behandelen. 1.5 Bij beschikking van 14 februari 2022 heeft de rechtbank een zorgmachtiging verleend voor de duur van 12 maanden voor de maatregelen van verplichte zorg zoals genoemd in rov. 2.4. Anders dan verzocht heeft de rechtbank de vormen van verplichte zorg die samenhangen met een opname (“beperken van de bewegingsvrijheid”, “insluiten” en “uitoefenen van toezicht op betrokkene”) toegewezen voor de duur van zes maanden, conform de toelichting van de arts. 1.6 Namens betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld van voormelde beschikking van 14 februari 2022, waarbij een voorbehoud is gemaakt om het middel van cassatie aan te vullen en/of te wijzigen naar aanleiding van de inhoud van het nog te ontvangen proces-verbaal. 1.7 De officier van justitie heeft geen verweer in cassatie gevoerd. 1.8 Het proces-verbaal is op 20 mei 2022 door de cassatieadvocaat ontvangen en op 30 mei 2022 aan de griffie van de Hoge Raad toegestuurd met de opmerking dat het proces-verbaal aanleiding geeft tot één aanvulling van de procesinleiding, namelijk dat hetgeen in paragraaf 5, punten 1 t/m 3 van de procesinleiding is opgemerkt evenmin blijkt uit het proces-verbaal. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel bevat één onderdeel over schending van de oproepings- en hoorplicht van art. 6:1 lid 1 Wvggz dat vanuit verschillende invalshoeken is belicht. 2.2 In onderdeel I wordt geklaagd dat de beslissing van de rechtbank om het verzoek buiten aanwezigheid van betrokkene te behandelen, omdat betrokkene volgens de rechter niet bereid was zich te doen horen en om een aansluitende zorgmachtiging op te leggen, in strijd is met art. 6:1 lid 1 Wvggz en/of artikel 8 EVRM dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd vanwege een of meer van de volgende redenen. Subonderdeel 1. Uit de bestreden beschikking zou niet blijken of de rechter heeft gecontroleerd dat betrokkene voor de zitting is opgeroepen, zodat er in cassatie van uit moet worden gegaan dat betrokkene niet voor de zitting is opgeroepen (zie de beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8128, NJ 2006/6); Subonderdeel 2. Ook blijkt niet of de rechter heeft gecontroleerd of betrokkene bekend was (i) met het verzoek tot verlening van een aansluitende zorgmachtiging ten aanzien van haar en, zo ja, vanaf wanneer en of zij daar met haar advocaat over had gesproken en/of (ii) met de komst van de rechter om een zitting te houden over het verzoek om ten aanzien van betrokkene een aansluitende zorgmachtiging op te leggen, reden waarom er in cassatie volgens betrokkene van uit dient te worden gegaan dat de rechter dit niet heeft gecontroleerd; Subonderdelen 3.- 4.- 5. Uit de bestreden beschikking blijkt niet wat de reden was waarom betrokkene tijdens het bezoek van de rechter op het toilet verbleef. Indien de rechter van oordeel was dat het onderzoek of betrokkene bereid is te worden gehoord kan worden uitgevoerd tijdens het verblijf van betrokkene op het toilet, in omstandigheden waarin niet kan worden uitgesloten dat betrokkene op het toilet verbleef om zich te ontlasten en verschonen en/of dat betrokkene door het bezoek van de rechter was verrast en/of voor betrokkene niet duidelijk was wat het doel van het gesprek was en daarom geen antwoord heeft gegeven op de vraag van de rechter of zij naar de gesprekskamer wilde komen, heeft de rechter in strijd gehandeld met artikel 6:1 lid 1 Wvggz en/of met artikel 8 EVRM. Artikel 6:1 lid 1 Wvggz en/of artikel 8 EVRM brengt voor de rechter de verplichting met zich mee om ervoor te zorgen dat dit onderzoek in de gegeven omstandigheden op de voor betrokkene minst belastende wijze wordt verricht en daarbij de privacy van de betrokkene zoveel mogelijk wordt gerespecteerd. Blijkens de bestreden beschikking is de vaststelling van de rechtbank dat betrokkene niet bereid is zich door de rechter te doen horen enkel gebaseerd op het oordeel dat de betrokkene niet bereid was om naar de gesprekskamer te komen, welk oordeel blijkens de bestreden beschikking enkel is gebaseerd op de feiten dat betrokkene op het toilet bleef zitten en geen antwoord gaf op de vraag van de rechter of zij naar de gesprekskamer wilde komen. Die vaststelling is, mede gezien de hiervoor genoemde redenen, in strijd met het recht dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De rechter heeft in de gegeven omstandigheden in strijd met art. 6:1 lid 1 Wvggz onvoldoende voldaan aan de verplichting te onderzoeken of betrokkene bereid was zich door de rechter te doen horen tijdens het verblijf van betrokkene op het toilet of nadat betrokkene het toilet had verlaten en had de zitting aan dienen te houden om te proberen om (in andere voor de betrokkene minder belastende omstandigheden) met betrokkene te kunnen communiceren en aan de hand daarvan te kunnen beoordelen of betrokkene bereid was zich door de rechter te doen horen. 2.3 Het middel maakt ten slot nog een vergelijking met HR 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3590, NJ 2013/158 waarin was bepaald: “Nu de rechtbank niets heeft vastgesteld omtrent de oproeping van betrokkene noch omtrent bekendheid van betrokkene met de komst van de rechter, kan het enkele gesloten blijven van de deur niet het oordeel dragen dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen.”Deze zaak is enigszins vergelijkbaar met de onderhavige zaak volgens betrokkene: de beslissing dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen omdat zij op het toilet bleef zitten (en de deur daarvan dus gesloten bleef) en omdat zij geen antwoord gaf op de vraag van de rechter of zij naar de gesprekskamer wilde komen is (in de gegeven omstandigheden, vanwege de genoemde redenen) in strijd met art. 6:1 lid 1 Wvggz en/of art. 8 EVRM dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 2.4 Onderdeel II bevat een voortbouwklacht. 2.5 Alvorens ik tot behandeling van de klachten overga, schets ik het rechtskader over de oproepings-en hoorplicht van artikel 6:1 lid 1 Wvggz. 2.6 Art. 6:1 lid 1 Wvggz bepaalt dat de rechter de betrokkene hoort na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, tenzij de rechter vaststelt dat de betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. In het kader van de op dit punt vergelijkbare bepaling van art. 8 Wet Bopz (oud) was het vaste rechtspraak dat het gaat om meer dan hetgeen reeds voortvloeit uit het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen voordat de rechter een beslissing neemt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De procesinleiding is op 13 mei 2022 binnen de driemaandentermijn van art. 426 Rv via het webportaal ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Het rechtskader is deels ontleend aan mijn recente conclusie: Parket bij de Hoge Raad 29 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:485, onder 2.6-2.9. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:1043, onder 2.9-2.13) voor Hoge Raad 14 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:18. Zie Hoge Raad 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2016, NJ 2021/96 m. nt. J. Legemaate, rov 3.2 en bijbehorende conclusie van plv. P-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2020:838, onder 2.1-2.11. Uw Raad verwijst in de uitspraak van 11 december 2020 naar onder meer Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:770, rov. 3.3.2. Zie ook Hoge Raad 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1165, rov. 3.2-3.3; Hoge Raad 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:880, rov. 3.2-3.3. Zie voor het rechtskader omtrent de hoorplicht ook onder 2.4- 2.10 van de conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:323) van plv. P-G Langemeijer voor Hoge Raad 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:880. Er zijn uitzonderingen die voor deze zaak niet relevant zijn, namelijk artikel 282 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (het verweerschrift mag een zelfstandig verzoek bevatten) is niet van toepassing op de verzoekprocedure bedoeld in de Wvggz, en zaken betreffende hoofdstuk 5, paragraaf 6 (toepassing van art. 2.3 Wet Forensische zorg). In zaken betreffende hoofdstuk 5, paragraaf 6, is in afwijking van het bepaalde in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 269 van het Wetboek van Strafvordering (onderzoek op de terechtzitting) van overeenkomstige toepassing. Hoge Raad 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2283, RvdW 1997, 46, rov. 3.3; W.J.A.M. Dijkers, Sdu Commentaar Gedwongen zorg, art. 6:1 Wvggz (publicatiedatum: 24 oktober 2021), par. 1.1.7. Zie de noot van Dijkers in Hoge Raad 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8128, BJ 2005/25 met verwijzing naar HR 6 april 1984, NJ 1985, 400, m.nt. FJHM, rov 3.3: “Daarbij moet in aanmerking worden genomen: vooreerst dat de Rb. in meerbedoeld p.-v. uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat de oproeping van verzoeker die toen verbleef in het psychiatrisch ziekenhuis 'Dennenoord', 'behoorlijk' was, waarmee kennelijk is bedoeld dat de oproep tijdig voor de behandeling aan het juiste adres is verzonden en voldoende duidelijk plaats, dag, uur en onderwerp van de behandeling vermeldde; en voorts en vooral dat verzoekers raadsman wel is gehoord en de gelegenheid heeft gekregen en benut om de bij verzoeker bestaande bezwaren tegen het verlenen van de gevorderde machtiging aan de Rb. voor te leggen en toe te lichten, terwijl uit het p.-v. niet blijkt dat die raadsman toen heeft opgeworpen dat zijn cliënt, hoewel behoorlijk opgeroepen, in feite niet in de gelegenheid was gesteld om te worden gehoord, dan wel dat het wenselijk was dat de Rb. ook verzoeker zelf nog zou horen teneinde (zoals het onderdeel het nu uitdrukt) 'haar waardering van die confrontatie mede te betrekken in het te geven oordeel'.” W.J.A.M. Dijkers, Sdu Commentaar Gedwongen zorg, art. 6:1 Wvggz art. 6:1 Wvggz (publicatiedatum: 24 oktober 2021), par. 1.2.2. W.J.A.M. Dijkers, Sdu Commentaar Gedwongen zorg, art. 6:1 Wvggz art. 6:1 Wvggz (publicatiedatum: 24 oktober 2021), par. 4.4.1. Hoge Raad 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH6283, BJ 2009/23 m.nt. W. Dijkers, rov. 3.2. Dijkers heeft in zijn noot opgemerkt dat de regel is dat vrijwillige verschijning (deelname zonder protest) de nietigheid dekt en nalaten van oproepen alleen consequenties lijkt te hebben als betrokkene niet wordt aangetroffen. Zie ook Hoge Raad 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2989, rov. 3.3.2. De oproep was in dat geval naar een onjuist adres verzonden. Hoge Raad 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3335, JVGGZ 2016/1 m.nt. Dijkers. Parket bij de Hoge Raad 26 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:323, onder 2.3, 2.5; Parket bij de Hoge Raad 23 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:838, onder 2.3, 2.6 met verwijzing naar Hoge Raad 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2283, RvdW 1997, 46, (rov. 3.4). Dit volgt mijns inziens uit de standaardoverweging van de Hoge Raad in dit soort zaken, zoals Hoge Raad 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2016, rov. 3.2: “(…) Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld.”[cursief, A-G] Zie ook de noot van Dijkers bij Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:770, JGZ 2017/3; Zie W.J.A.M. Dijkers, Sdu Commentaar Gedwongen zorg, art. 6:1 Wvggz art. 6:1 Wvggz (publicatiedatum: 24 oktober 2021), par. 4.4.5-6. Zo ook Dijkers in W.J.A.M. Dijkers, Sdu Commentaar Gedwongen zorg, art. 6:1 Wvggz (publicatiedatum: 24 oktober 2021), par. 4.5.3. Zie ook de noot van de redactie bij Hoge Raad 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:880, JGz 2021/61: “(…) de rechter moet vaststellen dat betrokkene op de juiste wijze is opgeroepen en dat, wanneer dat niet is gebeurd, hij opnieuw zal moeten worden opgeroepen tenzij. Dat ‘tenzij’ bestaat erin dat de rechter op de zitting kan vaststellen dat betrokkene op de hoogte is van dag, tijdstip en locatie waar de zitting zou plaatsvinden. Dat moet ook duidelijk blijken uit de beschikking. Alleen als de rechter dat met voldoende zekerheid kan vaststellen, mag hij concluderen dat betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen.” De opties zijn blijkens artikel 271-277 Rv o.a. oproeping bij gewone brief van verzoekers of andere belanghebbenden, tenzij de rechter anders bepaalt (art. 271 Rv), oproeping in de Staatscourant bij onbekende woonplaats belanghebbenden, maar de rechter kan bepalen dat de oproeping tevens op andere wijze geschiedt (art. 272 Rv), oproeping van rechterlijke autoriteit, openbaar ministerie of raad voor de kinderbescherming bij gewone brief (art. 273 Rv), oproeping bij aangetekende brief komt terug dan oproeping bij gewone brief of verbetering van adres en opnieuw bij aangetekende brief oproepen (art. 275 Rv) en oproeping bij geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland, maar wel in een Staat waar de Herziene EG-Betekeningsverordening van toepassing is (art. 277 Rv). Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II 2015/16, 32399, nr. 25, p. 168. Zie ook W.J.A.M. Dijkers, Sdu Commentaar Gedwongen zorg, art. 6:1 Wvggz, par. 4.5.3. Zie bijv. Hoge Raad 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2283, RvdW 1997, 46; Zie ook Hoge Raad 8 juli 2005 ECLI:NL:HR:2005:AT8128, BJ 2005/25 m.nt. W.J.A.M. Dijkers; Hoge Raad, 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:770, JGz 2017/3 m.nt. W.J.A.M Dijkers. De formulering van deze rechtspraak onder de Wet Bopz (oud) was overigens: Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbrak, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust. [cursief, A-G] Hoge Raad 14 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:18, rov. 3.1.2 met verwijzing naar Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2998, rov. 3.4. Zie Hoge Raad 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:880, rov. 3.3. Zie bijv. Hoge Raad 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9666, rov. 3.2-3.3: “Blijkens het proces-verbaal van deze zitting is betrokkene door haar echtgenoot en dochter op de hoogte gebracht van de mondelinge behandeling, maar heeft zij 's ochtends haar woning met onbekende bestemming verlaten. Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat de advocaat van betrokkene het overbodig achtte haar op te roepen. Nu niet van het tegendeel blijkt, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de rechtbank betrokkene niet voor de mondelinge behandeling van het verzoek van de officier van justitie heeft opgeroepen.

Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat aan iemand niet zijn vrijheid kan worden ontnomen zonder dat hij, zo hij dit wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld. Deze vaste rechtspraak onder de Wet Bopz (oud) heeft voor de toepassing van art. 6:1 Wvggz haar betekenis behouden, aldus Uw Raad. 2.7 Er moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het oproepen van de betrokkene voor de mondelinge behandeling en, anderzijds, het horen van de betrokkene tijdens die mondelinge behandeling. Op grond van artikel 6:1 lid 10 Wvggz zijn de regels inzake de verzoekschriftprocedure uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van overeenkomstige toepassing. Het is aan de feitenrechter om uit te maken welke wijze van oproeping in het gegeven geval of, bij een algemene instructie, in de gegeven groep gevallen, de voorkeur verdient, waarbij vanwege de spoedeisendheid van de zaken een telefonische oproeping niet ongebruikelijk is. Art. 276 lid 1 Rv bepaalt dat een oproep de plaats, de dag en het uur van de terechtzitting vermeldt en zo spoedig mogelijk maar ten minste één week voor de zitting moet worden verzonden, tenzij de rechter anders bepaalt. Het ‘tenzij’ in voormelde bepaling kan in spoedeisende zaken ertoe leiden dat een kortere termijn wordt gehanteerd, maar dit hangt af van de mogelijkheden van de betrokkene en diens - vaak in Wvggz-zaken van overheidswege voorziene - advocaat om zijn standpunt uiteen te zetten en de eventuele korte (beslis)termijnen bij het verlenen van een machtiging. 2.8 Art. 6:1 lid 2 en 3 Wvggz bepalen dat wat betreft de locatie van de hoorzitting de rechter, voor het geval dat van betrokkene redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij naar de rechtbank komt, zich daarheen begeeft waar betrokkene verblijft (uitgezonderd het geval dat betrokkene in het buitenland is en om die reden de behandeling wordt aangehouden) of dat als betrokkene is opgenomen in een accommodatie de rechter door de zorgaanbieder in de gelegenheid wordt gesteld hem aldaar te horen. 2.9 De eis dat betrokkene voorafgaand wordt opgeroepen is in de jurisprudentie van Uw Raad enigszins gerelativeerd in het geval dat betrokkene wél wordt aangetroffen en door hem of de advocaat geen bezwaar wordt gemaakt tegen het plaatsvinden van de hoorzitting (deelname zonder protest), en voor het geval dat er geen reële mogelijkheid is voor oproeping en beteugeling van het gevaar voorrang heeft. 2.10 Voor het oordeel dat een betrokkene rechtsgeldig is opgeroepen, behoeft de rechter niet te onderzoeken of de oproeping de betrokkene daadwerkelijk heeft bereikt, maar of de oproeping heeft plaatsgevonden overeenkomstig de wettelijke eisen, waarbij de rechter zich aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval (datum verzending, woonomstandigheden en dergelijke) af dient te vragen of de oproeping betrokkene ‘redelijkerwijs’ heeft bereikt. Wat anderen (hulpverleners, familie, buren, kennissen etc.) over die omstandigheden hebben meegedeeld, kan de rechter daarbij betrekken. In de beschikking moeten de betreffende overwegingen van de rechter worden opgenomen, opdat deze controleerbaar zijn. 2.11 Bij het vaststellen van het ontbreken van de bereidheid om gehoord te worden, is dus vereist dat betrokkene behoorlijk opgeroepen is en geacht moet worden bekend te zijn met de datum, het tijdstip en de plaats van de hoorzitting of dat op grond van de verklaring van anderen blijkt dat betrokkene wist van de datum, het tijdstip en de plaats van de hoorzitting. Als betrokkene ter zitting niet verschijnt, dan kan de oproeping rechtsgeldig zijn geschied, dus voldaan zijn aan de oproepingsvereisten van art. 261 jo 271 e.v. Rv, maar kan daaruit nog niet direct de conclusie worden getrokken dat betrokkene niet in staat of bereid is zich te doen horen. Op de rechter rust een inspanningsverplichting om betrokkene te horen en te onderzoeken of betrokkene wil worden gehoord. Bij het ontbreken van een verklaring van de betrokkene dat hij niet wil worden gehoord, zal de rechter dan verdergaand persoonlijk onderzoek, desnoods ter plekke, moeten doen en uitgebreider dienen te motiveren waarom (desondanks) geconcludeerd wordt dat betrokkene niet gehoord wil worden. Het moet de rechter zelf zijn die vaststelt dat betrokkene niet kan of wil worden gehoord, maar niet tevoren op basis van de mededeling van iemand anders of een schriftelijke verklaring van betrokkene waarvan de rechter niet weet hoe die tot stand is gekomen. De rechter moet immers waarborgen dat aan iemand niet zijn vrijheid kan worden ontnomen zonder dat hij, desgewenst, zelf door de rechter wordt gehoord. 2.12 Bij beschikking van 14 januari 2022 heeft Uw Raad nog een aspect van de hoorplicht onder de Wet Bopz (oud) herhaald door te overwegen dat de rechter die van oordeel is dat de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen ontbreekt, dit in zijn beschikking dient vast te stellen en de gronden dient te vermelden waarop dat oordeel berust. Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat dit naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop de betrokkene zich heeft gedragen, in het bijzonder ook bij de door de rechter aangewende pogingen om de betrokkene in zijn woon- of verblijfplaats te horen op de voet van art. 6:1 lid 2 Wvggz. Indien naar het oordeel van de rechter deze gedragingen op zichzelf nog niet voldoende zijn om aan te nemen dat de voormelde bereidheid ontbreekt, maar daaruit wel mag worden afgeleid dat de betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, is de rechter vrij om dit ontbreken af te leiden uit de omstandigheid dat de betrokkene vervolgens behoorlijk ter zitting is opgeroepen, maar daar niet is verschenen. 2.13 Samengevat komt het bovenstaande erop neer dat wanneer betrokkene niet is verschenen op de zitting de rechtbank de volgende vragen zal moeten beantwoorden in het kader van art. 6:1 lid 1 Wvggz. 1) Kan worden vastgesteld dat betrokkene behoorlijk is opgeroepen overeenkomstig art. 261 jo 271 e.v. Rv? 2) Zo nee, kan op grond van de verklaring van anderen vastgesteld worden dat betrokkene wist of had moeten weten van de datum, het tijdstip en de plaats van de hoorzitting? Indien de bovenstaande vragen ontkennend worden beantwoord, zal de rechter de zitting moeten aanhouden en betrokkene opnieuw moeten oproepen, waarbij de oproepingswijze een punt van aandacht is (aangetekend, gewone brief, telefonisch etc.) als die de eerste keer niet tot het verschijnen van betrokkene heeft geleid. Ook is van belang dat bij vraag 2 niet alleen wordt vastgesteld dat de rechtbank is geïnformeerd door anderen, maar dat ook wordt vast gesteld wat de verklaring van die anderen inhoudt en op welke wijze deze is gegeven. Indien bij de beantwoording van de bovenstaande vragen kan worden afgeleid dat betrokkene op de hoogte was van de zitting dan kan het enkel niet verschijnen op de zitting in beginsel voor een eerste oproeping niet voldoende zijn om te oordelen dat betrokkene niet in staat was of bereid was om gehoord te worden, tenzij er bijkomende omstandigheden zijn. De volgende vragen geven een richting om die omstandigheden vast te stellen om tot dat oordeel te komen. 3) Kan uit de wijze waarop betrokkene zich heeft gedragen en het onderzoek van de rechter (ter plekke of bijv.

telefonisch) in combinatie met, maar niet alleen op basis van het horen van anderen (advocaat, familieleden, vrienden, kennissen, hulpverleners, politie etc.) geoordeeld worden dat bij betrokkene de bereidheid om zich te doen horen ontbreekt? 4) Is betrokkene in staat zich naar de rechtbank te begeven indien de gedragingen van betrokkene op zichzelf niet voldoende zijn om te oordelen dat de bereidheid bij betrokkene ontbreekt? De beantwoording van deze vragen moet leiden tot de motivering van het oordeel dat betrokkene niet in staat is of bereid is zich te doen horen waarbij in het achterhoofd moet worden gehouden dat het bij de hoorplicht van art. 6:1 lid 1 Wvggz gaat om meer dan hetgeen reeds voortvloeit uit het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen voordat de rechter een beslissing neemt, maar ook zoveel mogelijk gewaarborgd dient te zijn dat aan iemand niet zijn vrijheid kan worden ontnomen zonder dat hij, zo hij dit wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Als betrokkene reeds tevoren kenbaar heeft gemaakt dat hij gehoord wil worden, bijvoorbeeld door verklaringen van de advocaat of anderen of betrokkene enkel niet verschenen is voor de (eerste) zitting terwijl de reden daarvoor onduidelijk is, kan niet worden aangenomen dat betrokkene niet in staat is of bereid is zich te doen horen. Voor dat oordeel is meer nodig, zo blijkt uit vaste rechtspraak. 2.14 Ik ga over tot behandeling van de klachten. 2.15 Ik vat de klachten in onderdeel I zo samen dat het middel enerzijds klaagt dat de rechtbank niet vastgesteld heeft dat betrokkene behoorlijk is opgeroepen, zodat ervan uit moet worden gegaan dat een dergelijke oproeping niet heeft plaatsgevonden en daardoor niet kon worden geoordeeld dat betrokkene niet in staat was of bereid was zich te doen horen (1.1, 1.2) en anderzijds dat de rechtbank ook uit de gedraging dat betrokkene die zich op het toilet had opgesloten en geen antwoord gaf op de vraag van de rechter of zij naar de gesprekskamer wilde komen, niet mocht afleiden dat zij niet in staat was of bereid was zich te doen horen (1.3-1.5). 2.16 Uit vaste rechtspraak van Uw Raad volgt dat strenge eisen worden gesteld aan zowel de vaststelling dat betrokkene behoorlijk is opgeroepen als aan de vaststelling dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen, in het geval betrokkene niet aanwezig is of niet verschenen is op de zitting en het onduidelijk is of betrokkene op de hoogte was van de datum, het tijdstip en de plaats van de zitting. Zo was in Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:770 betrokkene niet bij de zitting aanwezig, omdat hij een paar dagen eerder was weggelopen uit de instelling. De rechtbank was van oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, omdat hij volgens de psychiater bekend was met het verzoek en zijn advocaat had verklaard dat hij wist dat er een zitting zou komen, zodat hij ervoor zou hebben gekozen om uit het psychiatrisch ziekenhuis weg te lopen. Dit was onvoldoende volgens Uw Raad waarbij in rov. 3.3.3. is overwogen dat uit deze verklaringen niet was gebleken dat betrokkene bekend was met tijd en plaats van de door de rechtbank te houden mondelinge behandeling, maar slechts dat hij wist dat er op enig moment een mondelinge behandeling zou plaatsvinden. Nu de rechtbank niet had vastgesteld dat betrokkene behoorlijk was opgeroepen voor de mondelinge behandeling en niet is komen vast te staan dat betrokkene anderszins op de hoogte was gesteld of geraakt van datum, tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling, is het oordeel van de rechtbank dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, ontoereikend gemotiveerd, aldus Uw Raad. 2.17 Ook in andere zaken heeft Uw Raad uitspraken vernietigd waar betrokkene niet aanwezig was of niet was verschenen op de zitting, en de rechtbank miskend had dat betrokkene voor het verhoor overeenkomstig het bepaalde in art. 261 in verbinding met art. 272 tot en met 276 Rv dan wel overeenkomstig een bijzondere of algemene instructie van de rechter, door de griffier behoorlijk diende te zijn opgeroepen, ook als betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis verbleef (en was weggelopen uit het ziekenhuis). 2.18 Het middel refereert naar uitspraken die vernietigd zijn, omdat de rechtbank niets had vastgesteld over het oproepen van betrokkene of de bekendheid met de komst van de rechter (Hoge Raad 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3590, NJ 2013/158) en dat een dergelijke oproepplicht ook geldt wanneer betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft (Hoge Raad 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8128, NJ 2006/6). Het middel miskent echter een cruciaal verschil met de onderhavige zaak, namelijk dat betrokkene in de onderhavige zaak door de rechter is aangetroffen en in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord (door bezoek aan haar kamer en de vraag of zij naar de gesprekskamer wilde komen). 2.19 Het is tegen de achtergrond van de waarborg dat iemand niet zijn vrijheid kan worden ontnomen zonder dat hij, zo hij dit wenst, zelf door de rechter wordt gehoord, dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld. Een oproeping draagt bij aan het waarborgen van het recht om gehoord te worden, omdat betrokkene op de hoogte moet zijn van de datum, tijdstip en plaats van de zitting om zijn recht om te worden gehoord uit te oefenen. Als betrokkene in een accommodatie is opgenomen en de mondelinge behandeling in fysieke aanwezigheid kan plaatsvinden, en uit de beschikking blijkt dat de rechter betrokkene in de gelegenheid heeft gesteld om gehoord te worden, maar betrokkene daartoe niet bereid is of niet in staat is, is dat zwaarwegend recht om gehoord te worden bij vrijheidsbeneming mijns inziens voldoende gewaarborgd. 2.20 Ik vind deze zaak ook vergelijkbaar met een aantal uitspraken waarin er sprake was van een ‘deelname zonder protest’- situatie nadat betrokkene niet of onjuist was opgeroepen. In Hoge Raad 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH6283 werd geklaagd dat het verzoek was toegewezen zonder dat betrokkene behoorlijk op de hoogte was gesteld van de behandeling van het verzoek en daarover met zijn advocaat had kunnen overleggen. Die klacht stuitte volgens Uw Raad af i) omdat ervan moest worden uitgegaan dat betrokkene was verschenen bij het verhoor als bedoeld in art. 8 lid 1 Wet Bopz (thans: art. 6:1 lid 1 Wvggz) en ook daadwerkelijk was gehoord, en ii) omdat niet gebleken was dat de advocaat van betrokkene bij dit verhoor heeft verzocht om schorsing of uitstel daarvan op de grond dat zij onvoldoende in de gelegenheid was geweest dit verhoor samen met betrokkene voor te bereiden. 2.21 A-G Langemeijer merkte in de conclusie voor voormelde zaak nog op dat de wettelijke voorschriften omtrent de wijze en termijn van oproeping ertoe strekken dat de belanghebbende in staat wordt gesteld de zitting bij te wonen en in persoon of via een procesvertegenwoordiger door de rechter te worden gehoord. De klacht over het niet tijdig of niet op de juiste wijze oproepen van betrokkene voor de mondelinge behandeling faalde volgens hem, omdat het doel van oproepen was bereikt, namelijk dat betrokkene in de gelegenheid was gesteld de mondelinge behandeling bij te wonen en, vergezeld van zijn advocaat, daar het woord te voeren.

In de onderhavige zaak is duidelijk dat betrokkene en haar advocaat ook in de gelegenheid zijn gesteld om de mondelinge behandeling bij te wonen en te worden gehoord. 2.22 In Hoge Raad 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2989, was de oproeping naar een onjuist adres verzonden, maar was gebleken dat de rechter de oproeping op de dag van de zitting aan betrokkene had overhandigd en betrokkene in de deuropening van zijn woning had gehoord in aanwezigheid van de raadsman van betrokkene en de behandelend psychiater. Indien betrokkene of zijn raadsman van mening was dat een mondelinge behandeling op dat moment niet wenselijk was, hadden zij kunnen verzoeken de mondelinge behandeling aan te houden volgens Uw Raad. Uit de gedingstukken bleek niet dat een zodanig verzoek was gedaan, zodat de klachten hieromtrent tevergeefs waren voorgesteld. 2.23 Ook in strafzaken geldt dat niet-naleving van de betekeningsvoorschriften alleen dan tot nietigverklaring van de dagvaarding kan leiden indien de verdachte niet is verschenen ter terechtzitting. De betekeningsvoorschriften strekken tot bescherming van het belang dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat een verdachte buiten zijn schuld onbekend blijft met het feit dat een tegen hem lopende strafzaak ter terechtzitting aanhangig is gemaakt, dientengevolge niet verschijnt en daardoor in zijn verdediging kan worden benadeeld. Op grond van artikel 278 lid 1 Wetboek van Strafvordering (Sv) onderzoekt de rechtbank alleen de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding aan de niet verschenen verdachte. Nietigverklaring blijft dus achterwege indien de verdachte is verschenen ter terechtzitting. In het geval dat de verdachte niet, maar een gemachtigde raadsman wel ter terechtzitting aanwezig is (art. 279 Sv – verdediging bij verstek), kan op grond van laatstgenoemde omstandigheid een onderzoek naar de geldigheid van de betekening van de dagvaarding niet uitblijven. Motivering van het oordeel dat de dagvaarding rechtsgeldig is betekend in zaken waarin verstek wordt verleend, moet rechtstreeks uit de stukken kunnen volgen, maar motivering is alleen vereist hetzij ter weerlegging van een door of namens de verdachte gevoerd verweer, hetzij ter ontzenuwing van het uit de stukken van het geding rijzende ernstige vermoeden dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend. In cassatie in strafzaken kan overigens niet met vrucht worden geklaagd over de wijze van betekening van dagvaardingen dan wel de niet-inachtneming van de aanvullende regels in verband met het aanwezigheidsrecht, indien de verdachte of zijn raadsman in de gelegenheid is geweest de desbetreffende klacht aan de feitenrechter voor te leggen en van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. In de onderhavige zaak is in de beschikking niet vastgesteld dat betrokkene behoorlijk is opgeroepen, maar mijns inziens is het doel van het oproepen bereikt doordat betrokkene ter plekke fysiek aanwezig was en in de gelegenheid is gesteld om gehoord te worden, maar daar kennelijk niet toe bereid was. De advocaat van betrokkene was aanwezig bij het bezoek aan de kamer van betrokkene en is gehoord over het voornemen om een aansluitende zorgmachtiging te verlenen en heeft noch bezwaren geuit over de wijze van oproeping, noch over de voortzetting van de behandeling buiten aanwezigheid van betrokkene. Indien betrokkene niet wil worden gehoord, zoals in dit geval door zich op te sluiten op het toilet en geen antwoord te geven op het verzoek van de rechter om naar de gesprekskamer te komen, brengt het respect voor haar persoon ook mee dat geen verdere drang wordt uitgeoefend. Het is dan aan de advocaat van betrokkene om de rechtbank te wijzen op inhoudelijke en procedurele bezwaren die het verlenen van een zorgmachtiging in de weg staan. 2.24 De klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen op grond van het voorgaande. 2.25 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank mijns inziens uit de wijze waarop de betrokkene zich heeft gedragen kunnen en mogen afleiden dat zij niet in staat was of bereid was om gehoord te worden, in het bijzonder gelet op de door de rechter aangewende poging om de betrokkene te horen door met de verpleegkundige en de advocaat naar haar kamer te gaan. Van belang is daarbij ook de verklaring van de arts dat zij niemand vertrouwt, paranoïde wanen heeft en wegloopt als ze geagiteerd is. Onder de gegeven omstandigheden waarbij betrokkene zich op het toilet had opgesloten en geen antwoord gaf op de vraag van de rechter of zij naar de gesprekskamer wilden komen, mocht worden afgeleid dat de betrokkene niet gehoord wilde worden in de zin van art. 6:1 lid 1 Wvggz. Het gaat mijns inziens te ver om in deze situatie te verwachten dat de rechter (nog meer) onderzoek doet naar de reden van het toiletverblijf van betrokkene en daarbij haar (nog langer) op het toilet hoort of wacht tot zij het toilet verlaat en de zaak aanhoudt om te onderzoeken of betrokkene, die kennelijk geen antwoord gaf op het verzoek om naar de gesprekskamer te komen, zich aan het ontlasten was en/of verschonen, zoals het middel voorstelt. 2.26 De klachten in de subonderdelen 1.3, 1.4 en 1.5 leiden evenmin tot cassatie. 2.27 Onderdeel II bevat een voortbouwklacht die faalt in het voetspoor van het voorgaande onderdeel.