ECLI:NL:PHR:2021:247

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 25 september 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.S. Nan, advocaat te Den Haag, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Verder is nog een als schriftelijke toelichting aangeduide aanvulling op het eerste middel van de schriftuur via plaatsing in het digitale portaal ingediend nadat de daartoe in de wet gestelde termijn was verlopen. Ik laat deze daarom buiten beschouwing. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het ter terechtzitting door de gemachtigde raadsvrouw gedane aanhoudingsverzoek om de verdachte in staat te stellen gebruik te kunnen maken van zijn aanwezigheidsrecht, heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 september 2019 houdt, voor zover voor beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “De voorzitter maakt melding van een e-mailbericht d.d. 9 september 2019 van de raadsvrouw, onder meer inhoudende het verzoek om de behandeling zaak op voorhand aan te houden, desnoods voor bepaalde tijd, nu haar cliënt wegens persoonlijke omstandigheden in het buitenland verblijft en hij van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wenst te maken. De raadsvrouw deelt daarop mede: Het verblijf van mijn cliënt in het buitenland is in verband met zijn persoonlijke omstandigheden verlengd. Ik kan dat echter verder niet onderbouwen. Hij wenst gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ik persisteer derhalve bij mijn verzoek, om de behandeling van de zaak aan te houden. Indien het aanhoudingsverzoek door uw hof wordt afgewezen, dan ben ik voor de verdere behandeling van de zaak door mijn cliënt uitdrukkelijk gemachtigd de verdediging te voeren. De advocaat-generaal verzet zich tegen het aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd. De jongste raadsheer vraagt aan de raadsvrouw of zij weet wanneer de verdachte op de hoogte is geraakt van de zitting, nu de dagvaarding hoger beroep op 12 juli 2019 op zijn huidige BRP-adres aan zijn broer is uitgereikt. De raadsvrouw deelt daarop mede dat zij niet weet wanneer haar cliënt van de zitting op de hoogte is geraakt. Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof een afweging heeft gemaakt tussen alle betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging. De uitkomst van die belangenafweging is dat het verzoek van de raadsvrouw om de behandeling van de zaak aan te houden, wordt afgewezen, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de verdachte in eerste aanleg aanwezig is geweest en dat hij daar zijn visie op de beschuldigingen heeft gegeven, dat hij van de zittingsdatum in hoger beroep op de hoogte is en zijn raadsvrouw gemachtigd is namens de verdachte het woord te voeren. Bij afweging van deze belangen geeft het hof voorrang aan het belang van een spoedige berechting van de zaak. De voorzitter deelt mede dat het onderzoek wordt voortgezet.” 5. Het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, vormt een onderdeel van het recht op een eerlijk proces en wordt onder meer tot uitdrukking gebracht in art. 6, derde lid aanhef en onder c EVRM en in art. 14 derde lid aanhef en onder d, IVBPR. Op zichzelf hoeft de behandeling van een strafzaak in afwezigheid van een verdachte niet onverenigbaar te zijn met art. 6 EVRM. Dit kan wel het geval zijn als niet kan worden vastgesteld dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht om bij de behandeling van de strafzaak aanwezig te zijn en zichzelf te verdedigen. 6. Op 16 oktober 2018 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin algemene opmerkingen worden gemaakt over de wijze waarop aanhoudingsverzoeken in verband met (de effectuering van) het aanwezigheidsrecht dienen te worden onderbouwd en door de rechter dienen te worden beoordeeld. Dit arrest stelt het volgende voorop: “2.4 In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan. Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden — in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte — of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd — ware het juist — in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt. Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds — dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan — afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:251, NJ 2018/119.) 2.5. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht — waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen — en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.) Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. In het specifieke geval dat de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, voldoet de rechter aan dit verzoek teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn.

Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering — welke omvat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn — ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. (Vgl. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730, NJ 2002/466.) Buiten deze situatie van verhindering wegens ziekte van de verdachte geldt in het algemeen dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, in geval van afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.” 7. Voorts heeft de Hoge Raad in een arrest van 21 april 2020 het volgende overwogen: “Indien door de verdachte of zijn raadsman een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting wordt gedaan, dient daarbij concreet de omstandigheid te worden aangevoerd die aan dat verzoek ten grondslag ligt. Het aanvoeren van die omstandigheid is vereist om de rechter in staat te stellen te beoordelen of […] grond bestaat voor aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting. Indien zo’n omstandigheid niet wordt aangevoerd, mag de rechter het verzoek om die reden afwijzen. 8. Indien beide arresten in onderlinge samenhang worden bezien, volgt daaruit dat de rechter allereerst dient te bezien of aan het aanhoudingsverzoek een concrete omstandigheid ten grondslag is gelegd. Indien zo’n omstandigheid niet wordt aangevoerd, mag de rechter het aanhoudingsverzoek om die reden reeds afwijzen. Indien zo’n omstandigheid wél wordt aangevoerd, kan het geval zich voordoen dat de rechter tot het oordeel komt dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geworden. Hij kan dan het verzoek op die grond afwijzen. In andere gevallen zal de rechter een afweging moeten maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. In cassatie kan de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. 9. In de voorliggende zaak is door de raadsvrouw per mail een aanhoudingsverzoek gedaan, twee dagen voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep van 11 september 2019. Zij heeft dit verzoek op die terechtzitting herhaald. Aan het aanhoudingsverzoek is ten grondslag gelegd dat het verblijf van de verdachte in het buitenland in verband met zijn persoonlijke omstandigheden is verlengd en dat hij gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Uit het proces-verbaal ter terechtzitting volgt dat de raadsvrouw in elk geval niet aanstonds kon voorzien in een nadere onderbouwing van het verzoek. 10. Het hof heeft het aanhoudingsverzoek ter terechtzitting afgewezen. Het heeft dit verzoek onvoldoende onderbouwd geacht, hetgeen ertoe heeft geleid dat bij een belangenafweging door het hof voorrang is gegeven aan het belang van een spoedige berechting van de zaak. 10. Het middel klaagt in het bijzonder “dat de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid van verlengd verblijf in het buitenland wegens persoonlijke omstandigheden niet in de afweging door het hof is betrokken en het evenmin onbegrijpelijk is dat het hof in die afweging heeft meegewogen dat [de verdachte] op de hoogte zou zijn van de zittingsdatum in hoger beroep”. 12. Het hof is tot een belangenafweging overgegaan en heeft de aangevoerde omstandigheid voor aanhouding van de zaak kennelijk voldoende concreet en niet zonder meer onaannemelijk geacht. Bij de vervolgens gemaakte belangenafweging heeft het hof in algemene bewoordingen het belang van de verdachte meegewogen bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht. Het hof lijkt echter niet de concreet aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheid – namelijk dat de verdachte wegens persoonlijke omstandigheden langer in het buitenland diende te blijven – bij die afweging te hebben betrokken, zoals wordt vereist blijkens rechtsoverweging 2.5 van het overzichtsarrest over aanhoudingsverzoeken. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het die omstandigheid buiten beschouwing kon laten, omdat het aanhoudingsverzoek (en daarmee die omstandigheid) onvoldoende was onderbouwd. Dit oordeel is evenwel onvoldoende begrijpelijk, nu het hof het verzoek kennelijk niet zonder meer onaannemelijk heeft geacht en onvoldoende blijkt waarom aan de raadsvrouw niet de gelegenheid kon worden geboden om het verzoek op een later moment van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Maar er is meer waardoor de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek onvoldoende begrijpelijk is. 13. Bij zijn belangenafweging heeft het hof uitdrukkelijk de volgende factoren in aanmerking genomen: (i) de verdachte is bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg aanwezig geweest en heeft daar zijn visie op de beschuldigingen gegeven, (ii) hij is van de zittingsdatum in hoger beroep op de hoogte en (iii) de raadsvrouw is gemachtigd namens de verdachte het woord te voeren. 14. Dat bij de belangenafweging door het hof de omstandigheid wordt meegewogen dat de verdachte in eerste aanleg al zijn visie op de beschuldigingen heeft gegeven, zodat dat – zo begrijp ik – in hoger beroep niet of minder van belang is, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. De ratio van het hoger beroep is immers dat de verdachte recht heeft op een nieuwe behandeling van zijn zaak, waarbij door hem nieuwe aspecten onder de aandacht van de rechter kunnen worden gebracht. Ook is het meewegen van de factor dat de verdachte van de zittingsdatum in hoger beroep op de hoogte is, niet zonder meer begrijpelijk. Indien – zoals in de onderhavige zaak het geval is – de dagvaarding niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze is betekend, kan daaruit immers nog niet worden afgeleid dat de verdachte van de terechtzitting op de hoogte is, hooguit dat hij daarvan op de hoogte heeft kunnen zijn. Ook uit hetgeen verder uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, kan dit niet worden afgeleid. Tot slot is niet begrijpelijk waarom bij de belangenafweging waarde is toegekend aan de omstandigheid dat de raadsvrouw is gemachtigd namens de verdachte het woord te voeren, nu tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht en de machtiging aan zijn raadsvrouw om namens hem het woord te voeren slechts is gegeven voor het geval het hof het aanhoudingsverzoek afwijst. 15. Gelet op het hiervoor overwogene concludeer ik dat de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet zonder meer begrijpelijk is. Het middel klaagt daarover terecht. 16. Het middel slaagt. 17. De gegrondverklaring van het eerste middel heeft tot gevolg dat bespreking van het tweede middel achterwege kan blijven. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen. 18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het gerechtshof Den Haag. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 m.nt. Schalken en HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709, NJ 2019/290 m.nt. Mevis. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285 m.nt. Mevis. HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:769, NJ 2020/229 m.nt. Mevis, r.o. 3.4.1. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285 m.nt. Mevis r.o. 2.5.