ECLI:NL:PHR:2014:1145

[verdachte] 1. Het Gerechtshof te Leeuwarden, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 22 november 2011 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 3 tot en met 9 tenlastegelegde en de verdachte wegens 1. en 2. “telkens: diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot een gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan” en 10. “in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet, dat het vervalst is, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 weken, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. 2. Namens verdachte heeft mr. A. Hertogs, advocaat te Leeuwarden, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. G.F. Schadd, advocaat te Arnhem, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het aanhoudingsverzoek van de raadsman van de verdachte ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen waardoor het aanwezigheidsrecht van de verdachte is geschonden. 4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een verdachte heeft het recht in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, maar tot aanwezigheid is hij niet verplicht. Verdachte kan van zijn aanwezigheidsrecht afstand doen, maar dat moet dan wel uitdrukkelijk en ondubbelzinnig blijken. Ook indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt en de dagvaarding op wettige wijze is betekend, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan. Wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Het aanwezigheidsrecht van de verdachte is geen absoluut recht. Bij de beslissing op een verzoek tot schorsing van het onderzoek dient de rechter in feitelijke aanleg een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging. De vraag of een verdachte buiten zijn tegenwoordigheid kan worden berecht of dat daarmee zijn aanwezigheidsrecht tekort wordt gedaan zal dus steeds gepaard gaan met een concrete afweging. Justitie heeft de verantwoordelijkheid de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht te waarborgen en zich daartoe voldoende in te spannen, maar het gaat niet om een ongelimiteerde plicht waarbij kosten noch moeite bespaard mogen worden. Er komt hierbij mede betekenis toe aan het van een verdachte te vergen initiatief. Zo dient een verdachte zich bereikbaar te houden voor zijn raadsman, opdat hij in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. 5. In de onderhavige zaak is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep rechtsgeldig aangevangen op grond van een appèldagvaarding die op wettige wijze is betekend. Immers de dagvaarding in hoger beroep voor de terechtzitting van 8 november 2011 is tijdig op 23 september 2011 na adresverificatie aan de griffier uitgereikt, omdat geen woon- of verblijfplaats van de verdachte in Nederland bekend was. Voorts is diezelfde dag een afschrift als gewone brief verzonden naar het door de verdachte bij de politie opgegeven tijdelijke verblijfadres. 6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 8 november 2011 blijkt dat de zaak tegen de verdachte om 15.50 uur is uitgeroepen en dat noch verdachte noch diens raadsman is verschenen. Voorts blijkt uit het proces-verbaal dat de griffier telefonisch contact heeft gezocht met het advocatenkantoor van de raadsman, waarbij zij van de secretaresse heeft vernomen dat mr. De Boer een bespreking heeft maar dat hij een half uur geleden een “spoedfax” heeft gestuurd. Telefonische, ter zitting van 8 november 2011 gedane, navraag bij de strafgriffie levert een op genoemde datum om 15.37 uur binnengekomen fax op waarin mr. De Boer verzoekt de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de minister voor Immigratie en Asiel te (laten) verzoeken om een tijdelijke opheffing van de ongewenstverklaring van de verdachte, zodanig dat de verdachte in staat is de strafzaak vooraf met hem op zijn kantoor door te spreken en de behandeling van zijn strafzaak bij te wonen. 7. Het Hof heeft dit verzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2011 afgewezen en heeft daartoe overwogen: “Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het verzoek om aanhouding afwijst. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de raadsman in zijn faxbericht, dat 13 minuten vóór aanvang van de zitting bij het hof is binnengekomen, niet aangeeft waarom hij niet eerder een tijdelijke opheffing van de ongewenstverklaring heeft aangevraagd, terwijl het kantoor van de raadsman enkele dagen geleden aan het hof heeft laten weten dat de verdachte niet ter terechtzitting zou verschijnen, zonder opgave van redenen waarom de verdachte niet zou verschijnen, en er naar het oordeel van het hof dus voldoende tijd was om een dergelijk verzoek eerder te doen aan de advocaat-generaal. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat een voortvarende en doelmatige afhandeling van strafzaken binnen een redelijke termijn ook een strafvorderlijk belang is waarmee rekening dient te worden gehouden en dat in de afweging van al deze belangen, de laatste belangen voorrang dienen te hebben boven het belang van verdachte om aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn strafzaak. Het hof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte.” 8. Uit de afwijzing door het Hof van het aanhoudingsverzoek volgt dat het Hof in dit geval oordeelde dat het belang van voortvarende en doelmatige berechting binnen een redelijke termijn en daarmee (in de termen van de Hoge Raad) spoedige berechting diende te prevaleren boven het belang van de verdachte om (al dan niet vergezeld van een raadsman) bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn. Daarbij heeft het Hof in het licht van de omstandigheden van het geval een belangenafweging gemaakt en heeft daarbij betrokken dat (i) de raadsman in zijn faxbericht dat 13 minuten voor aanvang van de zitting bij het Hof is binnengekomen niet aangeeft waarom hij niet eerder een tijdelijke ontheffing van de ongewenstverklaring heeft aangevraagd terwijl (ii) het kantoor van de raadsman enkele dagen geleden zonder opgave van redenen aan het Hof heeft laten weten dat de verdachte niet terechtzitting zou verschijnen en (iii) er dus naar het oordeel van het Hof voldoende tijd was om een dergelijk verzoek eerder te doen. Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 4 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd niet onbegrijpelijk. Het had op de weg van de verdediging gelegen om aan de betrokken autoriteiten kenbaar te maken dat verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht. Uit de onderbouwing van het verzoek van de raadsman blijkt niet dat enig initiatief hiertoe in gang is gezet; sterker nog het verzoek lijkt erop te steunen dat enige activiteit van het openbaar ministerie in deze wordt verlangd. Dat is de omgekeerde wereld.

De verdachte dient zelf het initiatief te nemen en pas als de verdachte zelf initiatief heeft genomen en kenbaar heeft gemaakt in persoon bij zijn berechting aanwezig te willen zijn, moeten de betrokken autoriteiten in beweging komen. In casu mocht van verdachte meer gevergd worden ter effectuering van het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof doet niet af dat de verdachte (en overigens ook niet zijn raadsman) in eerste aanleg – zonder opgave van redenen – niet ter terechtzitting is verschenen. Evenmin noopte de nadere bewijsoverweging van het Hof dat de verdachte geen redelijke ontzenuwende verklaring heeft afgelegd, tot toewijzing van het aanhoudingsverzoek. 9Het eerste middelfaalt. 10. Het tweede middel bevat – mede blijkens de toelichting – de klachten dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid nu (1e) “het telefoonnummer dat aan verdachte wordt toegeschreven een zendmast in de buurt heeft aangestraald onvoldoende is om requirant aan te merken als pleger van de diefstal met braak” en (2e) het Hof het niet redengevende Uittreksel Justitiële Documentatie niet als bewijsmiddel mocht bezigen. 11. De eerste klacht faalt omdat deze op een onjuist uitgangspunt is gestoeld. Er is namelijk meer bewijs voor het tweede feit voorhanden dan de bevinding dat de telecommunicatie van een telefoontoestel met een aan verdachte te koppelen nummer in de bewezenverklaarde datum/tijdsperiode verliep via masten op de locatie Meent te Norg. Een uit de woning ontvreemde handtas is in de slaapkamer van de woning van verdachte aangetroffen, terwijl hij daarvoor geen redelijke ontzenuwende verklaring heeft gegeven (bewijsmiddelen 5, 6 en 7). Het stond anders dan in de tweede klacht wordt gesteld het Hof vrij om het Uittreksel Justitiële Documentatie als bewijsmiddel te bezigen. Immers zo’n Uittreksel is een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344, lid 1 sub 3, Sv en heeft dus zelfstandige bewijskracht. Bovendien is het redengevend voor de bewezenverklaarde zinsnede “terwijl nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan”. 12Het tweede middelfaalt. 13. Het derde middel richt zich tegen het gebruik van informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) voor het bewijs van feit 2. 14. In casu gaat het om het als bewijsmiddel 8 door twee met name genoemde verbalisanten opgemaakte proces-verbaal voor zover onder meer inhoudende: “Door de regionale Criminele inlichtingen eenheid werden enkele processen-verbaal verkregen. Aan de hand daarvan werd onder meer bekend dat Naser Zerouqui gebruik maakt van het telefoonnummer [001] .” 15. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat hier sprake is van schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, eerste lid, Sv. Zonder enige toelichting van de steller van het middel zie ik niet in dat het hier gaat om verklaringen van personen van wie vaststaat dat zij niet zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige kan verzoeken. Beide verbalisanten kunnen immers nader verklaren, eventueel ook over personen van wie zij hun informatie hebben. Maar zelfs indien de steller van het middel wordt gevolgd en het eerste lid van art. 344a Sv toepasselijk wordt geacht, is dat niet fataal. Immers aan de in het derde lid van art. 344a Sv gestelde voorwaarden is hier voldaan, omdat (a) de bewezenverklaring in belangrijke mate steunt op de gestolen tas die bij een doorzoeking in de slaapkamer van verdachte is aangetroffen en (b) niet van een verzoek tot het horen van enige getuige blijkt. 16Ook het derde klachtmiddel geen doel. 17. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, p. 595-596. Zie voor dergelijke problematiek onder meer. de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 25 september 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX5000 (welke zaak door Uw Raad is afgedaan met 81RO). Zie HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2145, NJ 2010/176 m.nt. Schalken onder verwijzing naar HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294. Voorts ook Corstens/Borgers, a.w. p. 581-582. Vgl. HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3797, NJ 2013/13; deze zaak betrof een OM-cassatie tegen een door het Hof uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring van het OM: verdachte was een week voor de zitting uitgezet naar Congo. Op 5 oktober 2011 heeft mr. A.J. de Boer, advocaat te Sneek, een stelbrief gestuurd, waarin hij heeft aangegeven zijn cliënt op de terechtzitting van het Hof van 8 november 2011 te 15.50 uur te zullen bijstaan. Waarbij ik opmerk dat ik niet heb kunnen achterhalen of deze mededeling telefonisch dan wel schriftelijk is geweest maar uitgaande van de juistheid van het proces-verbaal ga ik uit van de juistheid van deze mededeling van de voorzitter. Bovendien vermeldt ook de steller van het middel in de schriftuur dat de raadsman enkele dagen eerder had laten weten dat verdachte niet zou verschijnen. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee voor HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3797 en HR 23 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3793, NJ 2000/90. Vgl de conclusie van mijn ambtgenoot Aben: ECLI:NL:PHR:2010:BK5616 alsmede de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge: ECLI:NL:PHR:2009:BJ3706 en HR 12 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7957, NJ 2006/511. Vgl. bijv. HR 12 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6608, NJ2009/239.