ECLI:NL:PHR:2021:1108

P. Vlas In de zaak [de oud-notaris] (hierna: de oud-notaris) tegen 1. [de notaris] (hierna: de notaris), 2. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, 3. Stichting Voorzieningsfonds en de Stichting Kwaliteitsfonds Notariaat van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, 4. mr. H. Dulack q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., 5. [verweerder 5] . In deze zaak klaagt de oud-notaris over een beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het hof Amsterdam, waarin een beslissing van de voorzitter van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden is bevestigd. In de beslissing van de voorzitter is het verzoek van de oud-notaris afgewezen om eerdere beslissingen tot aanstelling van een waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris in te trekken. De oud-notaris verzet zich tegen de voortzetting van de notarispraktijk voor zijn rekening en risico. De oud-notaris komt bij de Hoge Raad in ‘bestuursrechtelijk hoger beroep’ tegen de beslissing van het hof, en subsidiair in cassatie. De zaak hangt samen met een eerder bij de Hoge Raad aanhangige zaak, waarin op 19 maart 2021 uitspraak is gedaan.

1.1 In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan. Aan de oud-notaris is met ingang van 1 januari 2011 eervol ontslag verleend uit het ambt van notaris. Met ingang van dezelfde datum is een waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris benoemd. In het benoemingsbesluit is geen honorarium voor de waarnemer vastgesteld. De voorzitter van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de voorzitter) heeft de benoeming van de waarnemer bij beslissing van 19 augustus 2016 per 22 augustus 2016 ingetrokken. Bij beslissing van 22 augustus 2016 heeft de voorzitter de notaris benoemd tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris met ingang van 22 augustus 2016 tot en met 30 september 2016. Bij deze beslissing is een honorarium voor de notaris als waarnemer vastgesteld. Sinds 30 september 2016 is de notaris bij verschillende opvolgende beslissingen van de voorzitter tot waarnemer benoemd, telkens met vaststelling van een honorarium. 1.2 De oud-notaris heeft op 11 oktober 2018 bij de voorzitter een verzoek ingediend om de beslissing van 22 augustus 2016 en alle daarop voortbouwende beslissingen in te trekken en (steeds) het rechtsgevolg van de waarneming door de notaris in stand te laten, evenwel zonder vaststelling van een honorarium. Daartoe heeft de oud-notaris gesteld dat de zware waarneming zoals bedoeld in art. 28 aanhef en onder c, d, e en f van de Wet op het notarisambt (Wna), waarvan in dit geval sprake is, in feite een voorlopige voorziening is, waarbij art. 15 Wna kan worden aangemerkt als onderliggende bodemprocedure. Volgens de oud-notaris kan een direct belanghebbende c.q. betrokkene een wijzigingsverzoek indienen bij de voorzitter die in de waarneming heeft voorzien. Deze mogelijkheid zou voorvloeien uit een in het algemeen rechtsbewustzijn levend rechtsbeginsel en de tekst van art. 29 lid 3 Wna, en gerechtvaardigd zijn in het geval van een misslag in de beslissing, schending van elementaire rechtsbeginselen bij de totstandkoming van de beslissing, gewijzigde omstandigheden na het wijzen van de beslissing of in het geval dat de rechter is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. De oud-notaris heeft gesteld dat in de bestreden beslissingen sprake is van vormverzuimen, dat de oud-notaris voorafgaand aan de beslissingen ten onrechte niet is gehoord en evenmin daartoe is opgeroepen en dat een door de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden verleende ontheffing als bedoeld in art. 29 lid 4 Wna ontbrak. 1.3 Bij beslissing van 25 februari 2020 heeft de voorzitter het verzoek afgewezen. De voorzitter heeft overwogen dat de benoeming van een waarnemer kan worden aangemerkt als ordemaatregel, maar niet het karakter heeft van een voorlopige voorziening en dat de Wet op het notarisambt op dit punt geen te voeren bodemprocedure heeft voorgeschreven. Volgens de voorzitter is de aangewezen route om tegen de beslissing tot benoeming van een waarnemer op te komen, het instellen van hoger beroep op grond van art. 29 lid 3 Wna. De voorzitter heeft overwogen dat de oud-notaris tegen de beslissing van 22 augustus 2016 ook daadwerkelijk hoger beroep heeft ingesteld bij het hof Amsterdam, maar dat het hof bij beslissing van 23 juli 2019 zijn beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens onverschoonbare termijnoverschrijding. Ook heeft de voorzitter overwogen dat het hof Amsterdam in zijn beslissing van 19 november 2019 heeft geoordeeld dat de oud-notaris niet meer kan opkomen tegen de beslissingen van 19 augustus 2016 en 22 augustus 2016. De voorzitter heeft geoordeeld dat de beslissingen van 19 augustus 2016 en 22 augustus 2016 na het verstrijken van de appeltermijn een definitief karakter hebben gekregen, ongeacht de door de oud-notaris gestelde vormverzuimen. Een andere uitkomst zou de rechtszekerheid op onaanvaardbare wijze aantasten (rov. 4.2). De oud-notaris heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat aan de eisen van herroeping op grond van art. 382 Rv is voldaan (rov. 4.3) en eveneens onvoldoende gesteld en onderbouwd dat aan de voorwaarden is voldaan die naar vaste rechtspraak van het hof Amsterdam gelden voor herziening in het notarieel tuchtrecht (rov. 4.4-4.5). 1.4 De oud-notaris heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. De oud-notaris heeft gesteld dat (i) het mogelijk is om een wijzigingsverzoek in te dienen bij de voorzitter, (ii) de voorzitter ten onrechte de maatstaf van art. 382 Rv heeft gehanteerd, nu de benoeming tot waarnemer geen onherroepelijke uitspraak van de rechter is, maar een handeling van een bestuursorgaan, (iii) de voorzitter in zijn beslissing van 22 augustus 2016 niet het bij wet van 25 april 2018 (Stb. 2018, 158) nieuw ingevoerde art. 88a Wna heeft betrokken op grond waarvan het verzoek tot herziening dan wel intrekking van de beslissing van 22 augustus 2016 gerechtvaardigd zou zijn, (iv) de oud-notaris over geen van de beslissingen over de waarneming van zijn protocol is gehoord en er evenmin voor is opgeroepen, en (v) dat de voorzitter, ondanks dat geen ontheffing in de zin van art. 29 lid 4 Wna is verleend, ten onrechte de waarneming van het vacante protocol heeft verlengd. 1.5 Bij beslissing van 17 november 2020 heeft het hof de beslissing van de voorzitter bevestigd. Daartoe heeft het hof, kort weergegeven, het volgende overwogen. De beslissing van 22 augustus 2016 is een beslissing in de zin van art. 29 lid 2 Wna waartegen gedurende een termijn van dertig dagen beroep openstaat op grond van art. 29 lid 3 Wna. Nu de oud-notaris niet binnen deze termijn beroep heeft ingesteld, is de beslissing van 22 augustus 2016 onherroepelijk geworden en kan zij niet meer worden aangetast met een gewoon rechtsmiddel (rov. 7.1-7.2). De wet kent geen buitengewoon rechtsmiddel waarmee de beslissing van 22 augustus 2016 kan worden aangetast. Het betoog van de oud-notaris dat de beslissing op grond van een bestaand rechtsbeginsel zou kunnen worden gewijzigd of ingetrokken, kan vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet worden aanvaard (rov. 7.3). Het buitengewone rechtsmiddel van herroeping van art. 382 Rv is niet van toepassing, nu de benoeming van een waarnemer niet is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, maar in de Wet op het notarisambt (rov. 7.4). In het midden kan blijven of het buitenwettelijke buitengewone rechtsmiddel van herziening, dat in notariële tuchtzaken door het hof is aanvaard, in het onderhavige geval aanvaard kan of moet worden, nu niet is gesteld of gebleken dat aan de door dit hof gestelde voorwaarden voor herziening is voldaan (rov. 7.5). 1.6 Tegen deze beslissing is de oud-notaris in cassatie opgekomen. De notaris, de KNB en het Voorzieningsfonds hebben verweer gevoerd. 2Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1 De oud-notaris heeft bij de Hoge Raad een ‘(Hoger) Beroep ex artikel 29 lid 3 Wet op het Notarisambt, subsidiair verzoek tot cassatie’ ingediend. Uit dit processtuk (onder randnummer 26) blijkt dat de oud-notaris de beslissing van het hof Amsterdam wenst te bestrijden met een bestuursrechtelijk hoger beroep en een voorwaardelijk verzoek tot cassatie, overeenkomstig de wijze waarop de oud-notaris in de procedure bij de Hoge Raad met zaaknummer 19/05763 is opgekomen tegen de beslissing van het hof Amsterdam van 19 november 2019. De overwegingen van de Hoge Raad in zijn genoemde beschikking van 19 maart 2021 ten aanzien van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de oud-notaris in die zaak zijn ook in dit geval van toepassing. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat tegen de beslissing van de voorzitter geen bestuursrechtelijk beroep openstaat, maar beroep bij de gewone rechter, die daarbij niet optreedt als bestuursrechter.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:423, RvdW 2021/335. Zie rov. 2.1-2.5 van de bestreden beslissing van het hof Amsterdam van 17 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3003. Zie ook rov. 2.1 van de beschikking van de Hoge Raad van 19 maart 2021. Zie randnummer 17 van het ‘Verzoek om intrekking c.q. herziening van beslissingen ex artikel 29 lid 4 Wet op het Notarisambt’ van 11 oktober 2018. ECLI:NL:TNORARL:2020:17 (deze uitspraak heeft wel een ECLI-nummer, maar is niet op rechtspraak.nl gepubliceerd). De uitspraak is opgenomen onder 7 in het A-dossier en onder 1 in het B-dossier. ECLI:NL:GHAMS:2019:2829. ECLI:NL:GHAMS:2019:4040. ECLI:NL:GHAMS:2020:3003. ECLI:NL:HR:2021:423, rov. 3.2. ECLI:NL:HR:2021:423, rov. 3.4-3.5. Te weten het dubbele van de termijn van dertig dagen van art. 29 lid 3 Wna. Zie over ‘lichte’ en ‘zware’ waarneming: J.C.H. Melis/B.C.M. Waaijer, De Notariswet, 9e druk, 2019, p. 380-386. Zie Melis/Waaijer, a.w., p. 374, 393. Zie de Wet van 25 april 2018 tot wijziging van de Wet op het notarisambt in verband met het inrichten van een fonds voor niet verhaalbare noodzakelijke kosten voor de continuïteit en kwaliteit van protocollen en voor de vergoeding van de kosten voor toezicht en tuchtrechtspraak, Stb. 2018,158. Deze wet is op 1 juli 2018 in werking getreden krachtens Besluit van 19 juni 2018, Stb. 2018, 200.

Bij de Hoge Raad staat dan ook geen bestuursrechtelijk hoger beroep open, zodat in zoverre de oud-notaris niet-ontvankelijk is in zijn beroep. 2.2 Het cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de bestreden beslissing en daarmee het rechtsmiddel dat de oud-notaris heeft ingesteld, niet bestuursrechtelijk zijn. Uit het voorgaande volgt dat de voorwaarde waaronder het cassatieberoep is ingesteld, is vervuld. 2.3 In de genoemde beschikking heeft de Hoge Raad ten aanzien van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep overwogen dat de Wet op het notarisambt geen bepaling bevat die het cassatieberoep tegen een beslissing in de zin van art. 29 lid 3 Wna uitsluit. Dat betekent dat de Hoge Raad ingevolge art. 78 lid 1 RO bevoegd is om kennis te nemen van beslissingen van gerechtshof Amsterdam op de voet van art. 29 lid 3 Wna. 2.4 De cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 426 lid 2 Rv zestig dagen. Nu uit de ontvangstbevestiging van de griffie van 20 januari 2021 blijkt dat het cassatieberoep op 15 januari 2021 bij de griffie van de Hoge Raad is ingediend, is deze termijn niet overschreden. Uit het voorgaande volgt dat de oud-notaris ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het (voorwaardelijk) cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen rov. 7.1-7.3 van de bestreden beslissing. Het onderdeel verwijst voor de klachten naar de randnummers 28-31 van het cassatieverzoekschrift. Ik behandel de klachten – voor zover ik deze heb kunnen ontdekken, want de cassatieschriftuur is niet eenvoudig te doorgronden – in de volgorde van de randnummers van het verzoekschrift. 3.2 In randnummer 28 wordt betoogd dat het hof heeft geoordeeld dat de benoeming van een zware waarnemer als bedoeld in art. 28, aanhef en onder d, e en f Wna en de daaraan gekoppelde beslissing tot het vaststellen van een honorarium kunnen worden gekwalificeerd als ordemaatregelen die een definitief karakter kunnen krijgen. De klacht betoogt dat ordemaatregelen nimmer definitief en dus voor wijziging vatbaar zijn. 3.3 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 7.1-7.2 heeft het hof overwogen dat de beslissing van de voorzitter van 22 augustus 2016 onherroepelijk is geworden, omdat de oud-notaris hiertegen niet tijdig beroep heeft ingesteld. De kwalificatie ‘ordemaatregelen die een definitief karakter kunnen krijgen’ is niet in de bestreden rechtsoverwegingen terug te vinden. 3.4 In randnummer 29 wordt geklaagd dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat tot het oordeel kan worden gekomen dat de beslissing van 22 augustus 2016 wel onherroepelijk is. Betoogd wordt dat de voorzitter de waarnemingsbeslissing in stand had moeten laten en slechts de regeling van het honorarium had moeten intrekken. 3.5 Ook deze klacht faalt, omdat wordt miskend dat het hof in rov. 7.1 heeft overwogen dat de beslissing van de voorzitter van 22 augustus 2016 niet meer kan worden aangetast met een gewoon rechtsmiddel door het verstrijken van de beroepstermijn van dertig dagen van art. 29 lid 3 Wna. Dat was niet anders bij de in het randnummer genoemde beslissing uit 2014 waarbij een waarnemer werd benoemd. Ook deze beslissing is, na het verstrijken van de beroepstermijn, onherroepelijk geworden. 3.6 In randnummer 30 valt, als ik het goed zie, de klacht te lezen dat het hof het verzoek van de oud-notaris aan de voorzitter ten onrechte heeft aangemerkt als een verzoek om herziening van een tuchtrechtelijke beslissing. 3.7 Het hof heeft in rov. 7.5 nadrukkelijk in het midden gelaten of het buitenwettelijke buitengewone rechtsmiddel van herziening, dat door het hof Amsterdam is aanvaard in notariële tuchtzaken, in deze zaak moet of kan worden aanvaard. De klacht berust daarmee op een verkeerde lezing van de beslissing en faalt daarom. 3.8 In randnummer 30 is ook de klacht te lezen dat het hof het verzoek van de oud-notaris ten onrechte niet heeft opgevat als een verzoek om een eerder gegeven ordemaatregel te wijzigen dan wel geheel of gedeeltelijk in te trekken. De klacht betoogt dat deze bevoegdheid volgt uit art. 29 lid 2 Wna en dat nergens is geschreven dat dit niet met terugwerkende kracht kan. 3.9 Ook deze klacht faalt. Art. 29 lid 2 Wna regelt de benoeming van de waarnemer. Niet valt in te zien hoe uit deze bepaling, zoals de klacht betoogt, rechtstreeks volgt dat de voorzitter een eerder gegeven ordemaatregel geheel of gedeeltelijk kan intrekken. Voor zover de klacht bedoelt te verwijzen naar art. 29 lid 3 Wna, waarin de beslissing tot intrekking van de benoeming is geregeld, lijkt de klacht te miskennen dat zo’n beslissing een nieuwe beslissing is die een einde maakt aan de waarneming (daargelaten dat opnieuw een waarnemer kan worden benoemd). De intrekkingsbeslissing heeft slechts werking voor de toekomst. Het toekennen van terugwerkende kracht aan de intrekking verdraagt zich niet met de ratio van de waarneming, te weten het waarborgen van de continuïteit van de ambtsuitoefening. 3.10 In randnummer 31 betoogt het onderdeel dat art. 88a Wna, waarin is voorzien in de inrichting van een kwaliteitsfonds waaruit kosten die verband houden met waarneming kunnen worden vergoed wanneer de waargenomen notaris geen verhaal biedt, de (gedeeltelijke) intrekking van de beslissingen van 19 augustus 2016 en 22 augustus 2016 en de voortbouwende benoemingsbeslissingen rechtvaardigt. Volgens de klacht heeft de voorzitter dit in zijn beslissing van 25 februari 2020 miskend, en heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de beslissing van de voorzitter te bevestigen. 3.11 Deze klacht bouwt voort op de vorige klacht en deelt het lot daarvan. Ik merk hierbij nog ten overvloede op dat niet valt in te zien hoe art. 88a Wna dat op 1 juli 2018 in werking is getreden en waaraan de wetgever geen terugwerkende kracht heeft verleend, de intrekking van de benoemingsbeslissing van 22 augustus 2016 of van de daarop voortbouwende benoemingsbeslissingen zou kunnen rechtvaardigen. 3.12 Onderdeel II is gericht tegen rov. 7.5 van de bestreden beslissing en verwijst voor de klachten naar de randnummers 32-38 van het cassatieverzoekschrift. 3.13 In randnummers 32-33 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de oud-notaris niet de bedoeling heeft gehad om een rechtsmiddel aan te wenden, maar een verzoek heeft ingediend om een nieuwe beslissing waarbij de eerdere beslissing zou worden ingetrokken of gewijzigd. In randnummer 35 wordt betoogd dat het mogelijk is om een wijzigingsverzoek in te dienen, omdat de zware waarneming als bedoeld in art. 28 aanhef en onder c, d, e en f Wna in feite een voorlopige voorziening is en geen definitief karakter heeft. De mogelijkheid tot het indienen van een wijzigingsverzoek zou volgen uit de tekst van art. 29 lid 3 Wna en het in het algemeen rechtsbewustzijn levende rechtsbeginsel. In randnummer 36 betoogt het onderdeel dat dit geldt in het geval van een misslag van de voorzitter, bij schending van elementaire rechtsbeginselen bij de totstandkoming van de beslissing, bij gewijzigde omstandigheden na de dagtekening van de beslissing (waaronder een wetswijziging), of indien de voorzitter in zodanige mate is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens dat de voorziening/ordemaatregel niet in stand kan blijven. Volgens de klacht hebben de voorzitter en het hof deze toetsingsmaatstaf ten onrechte niet aangelegd. In randnummers 38-40 herhaalt het onderdeel de klacht dat het hof art. 88a Wna ten onrechte niet ambtshalve in zijn oordeel heeft betrokken. 3.14 Voor zover het onderdeel voortbouwt op de klachten van onderdeel I, behoeven de klachten geen behandeling.