ECLI:NL:PHR:2023:447

G. Snijders In de zaak 1. [eiser 1] , 2. [eiser 2] , verzoekers tot cassatie, advocaten: M. Littooij en M.B.A. Alkema tegen 1. [de vereffenaar] in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflaatster] , verweerder in cassatie, niet verschenen, en 2. [belanghebbende] , belanghebbende, advocaat: A.C. de Bakker Partijen worden hierna aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2] respectievelijk de vereffenaar en [belanghebbende] . 1Inleiding Het cassatieberoep in deze zaak is gericht tegen een beslissing van een kantonrechter op een verzet tegen een uitdelingslijst in een vereffening van een nalatenschap (art. 4:218 BW). De klachten hebben betrekking op de omvang van een tweetal in de uitdelingslijst vermelde legaten. Het gaat in de eerste plaats om de vaststelling van de waarde van twee tot de nalatenschap behorende onroerende goederen, die de hoogte van de legaten mede bepaalt, en dan met name om het tijdstip waartegen die vaststelling dient plaats te vinden.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Op 2 oktober 2016 is [erflaatster] te [plaats 1] overleden (hierna: erflaatster). Erflaatster was ten tijde van haar overlijden niet-hertrouwde weduwe van [de man] , die op 27 januari 2004 is overleden. (ii) Erflaatster laat drie kinderen na, te weten: [belanghebbende] , [eiser 2] en [eiser 1] . (iii) Erflaatster heeft bij testament van 2 oktober 2007 over haar nalatenschap beschikt. Erflaatster heeft daarbij [belanghebbende] als enig erfgenaam aangewezen en aan [eiser 2] en [eiser 1] legaten toegekend. De tekst in het testament over de legaten luidt als volgt: “Legaten Ik legateer aan ieder van mijn zoons een bedrag in geld gelijk aan hetgeen zij uit mijn nalatenschap zouden hebben gekregen als zij erfgenaam in mijn nalatenschap zouden zijn geweest.” (iv) [belanghebbende] heeft op 13 december 2016 de nalatenschap beneficiair aanvaard. (v) Bij beschikking van 17 augustus 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland de vereffenaar in die hoedanigheid benoemd. (vi) De vereffenaar heeft op 11 februari 2022 de in art. 4:218 lid 1 BW bedoelde uitdelingslijst en rekening en verantwoording ter inzage gelegd bij de kantonrechter. Deze terinzagelegging is in de Staatscourant van 2 maart 2022 gepubliceerd. 2.2 Zowel [eiser 1] en [eiser 2] als [belanghebbende] zijn in verzet gekomen tegen de uitdelingslijst. [eiser 1] en [eiser 2] hebben, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat bij de berekening van de aan hen toekomende legaten is uitgegaan van een onjuiste peildatum voor de waardering van de tot de nalatenschap behorende onroerende goederen. Er is uitgegaan van het moment van overlijden van erflaatster, terwijl uitgegaan moet worden van het tijdstip van verdeling. Het testament van erflaatster bepaalt immers dat aan [eiser 1] en [eiser 2] een bedrag in geld gelegateerd wordt, gelijk aan hetgeen zij uit de nalatenschap zouden hebben gekregen als zij erfgenaam in de nalatenschap zouden zijn geweest. Daarom moet volgens [eiser 1] en [eiser 2] worden uitgegaan van waardes van het onroerend goed van € 550.000,- (onroerend goed in [plaats 1] ) en € 900.000,- (onroerend goed in [plaats 2] ) in plaats van de waardes van € 275.000,- en € 700.000,-, zoals aan de uitdelingslijst ten grondslag ligt. Hiernaast hebben [eiser 1] en [eiser 2] onder meer aangevoerd dat erflaatster bij leven een groot bedrag aan [belanghebbende] heeft uitgeleend dat zou worden terugbetaald in januari 2017. [belanghebbende] heeft deze vordering echter niet in de boedelbeschrijving opgenomen, waarmee zij deze geldlening volgens hen opzettelijk heeft verzwegen. [belanghebbende] heeft haar aandeel in de geldlening daarom verbeurd. Dat aandeel komt als gevolg daarvan aan [eiser 1] en [eiser 2] toe (ieder voor de helft). 2.3 Bij beschikking van 10 november 2022 heeft de kantonrechter het verzet gedeeltelijk gegrond verklaard en beslist dat de vereffenaar een aangepaste rekening en verantwoording en uitdelingslijst ter griffie ter inzage dient te leggen, met inachtneming van hetgeen in rov. 5.25 en 5.26 van de beschikking is overwogen. Voor zover in cassatie van belang, heeft de kantonrechter overwogen: “waardepeildatum 5.2. Het belangrijkste punt betreft de vraag tegen welke datum de onroerende zaken in de nalatenschap moeten worden gewaardeerd. Van die vraag hangt immers af hoe groot de legaten zijn. [eiser 2] en [eiser 1] hebben namelijk ieder een geldbedrag gelegateerd gekregen waarbij erflaatster heeft bepaald dat dat eenzelfde bedrag moet zijn als in het geval zij erfgenaam zouden zijn geweest. 5.3. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het legaat is in dit geval geen vast geldbedrag. In het testament is bepaald dat het legaat een bedrag is gelijk is als waren zij erfgenaam. Peildatum voor de waarde van de goederen der nalatenschap is het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van de erflater (artikel 4:6 BW). Deze waardepeildatum geldt hier dus ook voor de vaststelling van de waarde van het legaat. Ten onrechte stellen [eiser 2] en [eiser 1] dat voor de onroerende zaak te [plaats 2] van de verkoopopbrengst moet worden uitgegaan en voor de onroerende zaak te [plaats 1] van de waarde op het moment van verdelen moet worden uitgegaan. De goede en kwade kansen van waardestijging en waardedaling van de woning komen voor risico van de erfgenaam, niet voor de broers als legatarissen. 5.4. Bij de waardering van de onroerende zaken is, anders dan [eiser 2] en [eiser 1] betogen, uitgangspunt de waardering die is opgenomen in de oorspronkelijke boedelbeschrijving van de onroerende zaken te [plaats 1] en [plaats 2] van respectievelijk € 275.000,- en € 700.000,- en niet van € 550.000,- en € 900.000,-. Hieruit vloeit voort dat de post ‘correctie overwaarde [plaats 1] per datum overlijden erflaatster’ van € 10.506,80 niet in de uitdelingslijst opgenomen behoort te worden. (…) verbeuren aandeel geldlening [belanghebbende] 5.22. De stelling van [eiser 2] en [eiser 1] dat sprake is van een (verzwegen) geldlening van erflaatster aan [belanghebbende] is betwist door [belanghebbende] en verder onvoldoende onderbouwd. Dat [belanghebbende] opzettelijk een tot de gemeenschap behorend goed heeft verzwegen, zoekgemaakt of verborgen gehouden is onvoldoende aannemelijk geworden. Er is geen sprake van een gemeenschap; [belanghebbende] is enig erfgenaam. Van belang is slechts of [eiser 1] en [eiser 2] het hun toekomende vaderlijk erfdeel krijgen. De uitdelingslijst hoeft op dit punt niet aangepast te worden.” 2.4 Bij herstelbeschikking van 16 november 2022 heeft de kantonrechter, op verzoek van [belanghebbende] , rov. 5.4 van de beschikking van 10 november 2022 aldus verbeterd dat daarin het bedrag van ‘€ 415.000,-’ dient worden gelezen in de plaats waar ‘€ 700.000,-’ staat. De kantonrechter heeft in dit verband in de herstelbeschikking overwogen: “De kantonrechter ziet redenen over te gaan tot verbetering van de beschikking. Hierover wordt het volgende overwogen. Een en andermaal is in meerdere beschikkingen met betrekking tot onderhavige nalatenschap geoordeeld dat (…) de waarde van € 415.000,- voor de onroerende zaak te [plaats 2] aangehouden dient te worden, conform het door [belanghebbende] overgelegde taxatierapport van 3 januari 2017 (datum opname en inspectie: 20 december 2016) uitgevoerd door [taxateur 1] en [taxateur 2] en zoals door [belanghebbende] ook opgenomen in de door haar als vereffenaar opgestelde en op 7 juni 2017 ter griffie neergelegde oorspronkelijke boedelbeschrijving. Dit betekent dat sprake is van een kennelijke fout in bovengenoemde beschikking, deze wordt dan ook aldus verbeterd (…).” 2.5 [eiser 1] en [eiser 2] hebben cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter, zoals deze is verbeterd in de herstelbeschikking. De procesinleiding is op 18 november 2022 bij de Hoge Raad ingediend. 2.6 [belanghebbende] heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft verzocht [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk te verklaren in hun cassatieberoep, althans hun beroep te verwerpen. De vereffenaar heeft geen verweerschrift ingediend. 2.7 [eiser 1] en [eiser 2] hebben in reactie op het verweerschrift van [belanghebbende] een stuk bij de Hoge Raad ingediend dat zij aanduiden als ‘repliek’.

4.7 Voor uitspraken van kantonrechters gelden naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dezelfde motiveringseisen als voor andere rechterlijke uitspraken. Over de niet-inachtneming daarvan kan dus in cassatie worden geklaagd. Een motiveringsklacht die in wezen een rechtsklacht is, is uiteraard niet toelaatbaar. Hetzelfde geldt voor motiveringsklachten die niet kunnen worden beoordeeld zonder ook de juistheid van de rechtsopvatting van de kantonrechter te beoordelen. Dat levert soms een probleem op bij gemengd juridisch-feitelijke oordelen: bij bepaalde formuleringen daarvan is niet duidelijk of dat oordeel nu berust op een onjuiste rechtsopvatting of op een onbegrijpelijk vaststelling of waardering van de feiten. Een vergelijkbaar probleem doet zich voor als de kantonrechter voorbijgaat aan een grondslag voor de vordering of een verweer dat rechtens relevant is en dus essentieel is te noemen. Berust dat zonder motivering passeren dan op een miskenning van het rechtens relevant zijn daarvan of is de uitspraak dan simpelweg onvoldoende gemotiveerd? Ik denk dat het voor de hand ligt om, als de uitspraak van de kantonrechter geen (duidelijke) aanwijzingen bevat dat diens beslissing op een bepaalde (onjuiste) rechtsopvatting berust, aan te nemen dat (enkel) sprake is van een motiveringsgebrek. Anders wordt in geval van twijfel de deur voor eiser tot cassatie gesloten, terwijl daarvoor geen goede grond bestaat. Naar ik meen, is dit ook de lijn die door de Hoge Raad wordt gevolgd. Van de Voort Maarschalk noteert op basis van een analyse van de rechtspraak: “Motiveringsklachten over het (ongemotiveerd, al dan niet per abuis) voorbijgaan aan essentiële stellingen of zelfs ingediende processtukken, leiden geregeld tot cassatie, uiteraard mits ze niet tevens een beoordeling van rechtsoordelen vergen.” Deze analyse vindt bevestiging in de rechtspraak die hij daarbij aanhaalt. Klachten middel 4.8 Het middel bevat vier onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.3 over de waardepeildatum. Dat oordeel houdt in dat in het testament is bepaald dat het legaat een bedrag is dat gelijk is als waren [eiser 1] en [eiser 2] erfgenaam, dat de peildatum voor de waarde van de goederen der nalatenschap het tijdstip is onmiddellijk na het overlijden van de erflater (art. 4:6 BW), en dat deze waardepeildatum hier dus ook geldt voor de vaststelling van de waarde van het legaat. Onder 1.1 klaagt het onderdeel dat de kantonrechter met dit oordeel is voorbijgegaan aan het essentiële betoog van [eiser 1] en [eiser 2] dat – samengevat weergegeven – het testament zo moet worden uitgelegd dat zij evenveel krijgen als in het geval zij erfgenaam waren geweest, dat dit voor de berekening van het legaat betekent dat dient te worden uitgegaan van drie erfgenamen, en dat daarom in dit geval, net als bij de verdeling van een gemeenschap, dient te worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Onder 1.2 klaagt het onderdeel dat het oordeel van de kantonrechter althans onvoldoende is gemotiveerd omdat de kantonrechter niet is ingegaan op het betoog namens [eiser 1] en [eiser 2] dat in elk geval op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid vanwege de specifieke omstandigheden van het geval van de door de kantonrechter genoemde peildatum moet worden afgeweken (de klacht onder 1.3 is ingetrokken, naar ik begrijp; zie hiervoor in 4.6). Onderdeel 2 is voorgesteld voor het geval onderdeel 1 faalt. Het bestrijdt de vaststelling door de kantonrechter van de waarde van het onroerend goed in rov. 5.4, zoals verbeterd bij de herstelbeschikking van 16 november 2022 (zie hiervoor in 2.4). Onder 2.2 en 2.3 klaagt het onderdeel dat die vaststelling onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de daar genoemde feiten en stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] (de klacht onder 2.1 is ingetrokken). Onderdeel 3 is voorgesteld voor het geval onderdeel 1 slaagt. Het bouwt geheel op dat onderdeel voort. Het keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.20 dat de door [belanghebbende] jegens de vereffenaar verbeurde dwangsommen niet van belang zijn, nu alle schuldeisers kunnen worden voldaan. Onderdeel 4 komt (ontdaan van de rechtsklachten die het bevat en naar de kern gelezen) neer op de klacht dat de kantonrechter zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat sprake is een geldlening van erflaatster aan [belanghebbende] waarmee bij het opstellen van de uitdelingslijst ten onrechte geen rekening is gehouden. Bespreking klacht onder 1.1 van onderdeel 1 4.9 Naar ik meen is de klacht onder 1.1 van onderdeel 1 gegrond. Het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.3 berust daarop dat de waarde van een legaat moet worden bepaald per “het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van de erflater (artikel 4:6 BW)”. Daargelaten of dit uitgangspunt rechtens juist is – ik denk van niet, maar als gezegd kan dat in dit cassatieberoep in verband met het in art. 80 RO bepaalde niet aan de orde komen –, komt het in het onderdeel bedoelde beroep van [eiser 1] en [eiser 2] op de betekenis van het testament erop neer dat van dit uitgangspunt in het testament is afgeweken. Dat beroep houdt in dat erflaatster haar drie kinderen gelijk heeft willen behandelen en dat dit duidelijk blijkt of volgt uit de ingeroepen testamentaire bepaling, die immers inhoudt dat haar zoons als legaat een bedrag in geld krijgen “gelijk aan hetgeen zij uit mijn nalatenschap zouden hebben gekregen als zij erfgenaam in mijn nalatenschap zouden zijn geweest.” 4.10 Dat dit de betekenis is van de testamentaire bepaling lijkt me bepaald waarschijnlijk. Ouders willen in het algemeen hun kinderen gelijk behandelen. De wet gaat daarvan in Boek 4 BW ook uit door kinderen in beginsel een gelijk recht toe te kennen op de nalatenschap van hun ouders. De omschrijving in de testamentaire bepaling dat de zoons een bedrag krijgen “gelijk aan hetgeen zij uit mijn nalatenschap zouden hebben gekregen als zij erfgenaam in mijn nalatenschap zouden zijn geweest” wijst er denk ik zeer sterk op dat de erflaatster deze gelijke behandeling voor ogen heeft gestaan. Door deze omschrijving krijgen de drie kinderen immers hetzelfde omdat deze omschrijving klaarblijkelijk verwijst naar het (hypothetische) geval dat alle drie de kinderen erfgenaam zouden zijn geweest. Wordt uitgegaan van het oordeel van de kantonrechter – waardering per datum overlijden erflater –, dan wordt geen gelijkheid van de kinderen bereikt. Een latere waardestijging van het vermogen waaruit de nalatenschap bestaat, zou alleen ten goede komen van [belanghebbende] – wat de klacht vormt van [eiser 1] en [eiser 2] in deze procedure – en een waardedaling alleen ten nadele van [belanghebbende] – waarover zij vermoedelijk had geklaagd als daarvan sprake was geweest. 4.11 De beschikking van de kantonrechter bevat geen behandeling van genoemd beroep van [eiser 1] en [eiser 2] op de betekenis van de testamentaire bepaling, laat staan een begrijpelijke weerlegging daarvan. De kantonrechter gaat niet in op de betekenis van het testament of van de ingeroepen bepaling, maar verwijst aanstonds enkel naar het volgens hem geldende wettelijke uitgangspunt dat een legaat wordt gewaardeerd per de datum van het overlijden van de erflater. Daarmee is de beschikking van de kantonrechter niet naar behoren gemotiveerd. 4.12 Volledigheidshalve maak ik nog een aantal opmerkingen over de uitleg van een testament en van het onderhavige testament in het bijzonder, ook al vallen deze strikt genomen voor een deel buiten het beperkte kader van art. 80 RO en vormen deze slechts ‘kanttekeningen’ bij het voorgaande. 4.13 Bij de uitleg van testamenten gaat het om het vaststellen van de bedoeling van de erflater. Art.

4.27 De klacht onder 1.1 in onderdeel 1 slaagt. De daarop voortbouwende klacht van onderdeel 3 behoeft geen behandeling. De overige klachten falen. Verwijzing moet volgen. Ik denk dat het in overeenstemming is met de lijn die de Hoge Raad volgt bij het verwijzen van zaken, als deze zaak wordt verwezen naar een andere rechter. Volgens de wet (art. 423 onder 1o Rv) moet dat in dit geval het hof Amsterdam zijn.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en verwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. rov. 2.1-2.11 van de beschikking van de kantonrechter. Niet alle feiten die daar zijn vermeld, zijn in cassatie nog van belang. De feiten die niet meer relevant zijn, worden hier weggelaten. Deze beschikking is in deze zaak overgelegd als productie 9 bij het verzetschrift van [belanghebbende] . [belanghebbende] heeft ook verzet gedaan tegen de rekening en verantwoording, maar dat verzet speelt in cassatie geen rol. Vgl. de vaststelling van de gronden van het verzet in rov. 3.6 en 3.12 van de beschikking van de kantonrechter. De beschikking is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994/423, rov. 3, en HR 19 december 1997, NJ 1999/399. Vgl. ook Asser Procesrecht/ Korthals Altes & Groen 7 2015/267. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2393, NJ 2019/39. Zie nadien in dezelfde zin HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1306 (vermoedelijk, vergelijk de conclusie van de A-G; het beroep werd met art. 81 RO verworpen), HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1934, NJ 2023/29, en HR 3 februari 2023, CLI:NL:HR:2023:145 (beide impliciet). Verweerschrift onder 5-18. Dat wil zeggen: art. 1:374 lid 2 BW moeten toepassen. Dat volgt – naar het verweerschrift niet vermeldt, maar wel staat vermeld in de uitspraak van de Hoge Raad die in de volgende voetnoot wordt genoemd – uit art. 4:221 lid 3 BW jo art. 4:161 lid 4 BW. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1311, NJ 2020/308. Zie de procestukken in eerste aanleg. Zie rov. 3.5 van de uitspraak van 17 juli 2020. Verweerschrift onder 19-24. Ik neem aan dat is bedoeld: belang missen bij hun cassatieberoep. Het verweerschrift verwijst hier naar het verzetschrift van [belanghebbende] in eerste aanleg onder 2.14-2.19. Zie principieel HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226, m.nt. H.J. Snijders, en daarover B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/136. Dat de legataris schuldeiser van de nalatenschap is, volgt (al) uit art. 4:7 lid 1, aanhef en onder h, BW en art. 4:117 BW. De beschikking is in eerste aanleg door [belanghebbende] overgelegd als productie 11 bij verzetschrift. Art. 236 Rv beperkt het gezag van gewijsde tot partijen en hun rechtsopvolgers. Vaste rechtspraak is dat ook overigens alléén partijen en hun rechtsopvolgers door een uitspraak van de burgerlijke rechter zijn gebonden. Zie bijv. – m.b.t. het wetgevingsverbod – HR 1 juli 1983, NJ 1984/360, m.nt. M. Scheltema (Staat/LSV). In elk geval niet op de in het verweerschrift van [belanghebbende] genoemde plaats. Zie de tekst van art. 4:223 lid 2 BW (‘de schuldeiser kan’) en Parl. Gesch. Boek 4, p. 1012-1013 (‘De schuldeiser kan zonder de uitdelingslijst af te wachten, een procedure tot erkenning van zijn vordering instellen’) en p. 1026 (een schuldeiser heeft de mogelijkheid tijdens de vereffening zijn vordering gerechtelijk te doen vaststellen). Art. 4:223 lid 2 BW is blijkens Parl. Gesch. Boek 4 t.a.p. opgenomen om buiten twijfel te stellen dat ook tijdens de vereffening nog over aanspraken kan worden geprocedeerd, waarmee (deels) wordt afgeweken van het stelsel van de Faillissementswet, dat uitgaat van een verplichte voorafgaande gang naar de verificatievergadering, die eventueel tot een renvooiprocedure leidt. De wetgever is ervan uitgegaan dat met name een gewone procedure kan volgen na de mededeling van de betwisting van de vordering door de vereffenaar ex art. 4:214 lid 5 BW. Zie bijvoorbeeld GS Erfrecht, aantek. 3 op art. 4:223 BW (bijgewerkt t/m 01-07-2017, Reinhartz), en T&C BW, aantek. 4 op art. 4:223 BW (bijgewerkt t/m 15-02-2023, Kolkman), waar ervan wordt uitgegaan dat de schuldeiser de keuze heeft. Vgl. Asser Procesrecht/ Korthals Altes en Groen 7 2015/196. Zie voor het feit dat hierbij werd gedacht aan een rechter die is verbonden aan de rechtbank Parl. Gesch. Boek 4, p. XXXVI-XXXVII. Zoek bijvoorbeeld elektronisch op het woord ‘cassatie’ in Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4. Zie Asser Procesrecht/ Korthals Altes & Groen 7 2015/64, met vermelding van rechtspraak. Daarbij wijs ik nog erop dat het belang van art. 4:218 BW niet is beperkt tot enkel nalatenschappen. Op grond van art. 3:193 lid 1 BW is de regeling van afdeling 4.6.3 BW ook van toepassing op de vereffening van andere (ontbonden) gemeenschappen (zie art. 3:189 lid 2 BW). Zie voor een sprekend voorbeeld HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:423, NJ 2022/73, m.nt. S. Perrick, rov. 3.5 (wettekst prevaleert boven toelichting). Op dat laatste stuit denk ik een beroep op het non-discriminatie-beginsel van art. 26 IVBPR af – waarbij m.i. m.n. is te denken aan het zonder rechtvaardiging verschillend behandelen van schuldeisers bij een vereffening waarin wel en waarin niet een rechter-commissaris is benoemd –, op grond van welke bepaling een wettelijke regel buiten toepassing kan worden gelaten. Zie voor de in tekst genoemde grote beoordelingsruimte Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, nr. 15d, met vermelding van rechtspraak. Zie de repliek onder 9. Vgl. Asser Procesrecht/ Korthals Altes en Groen 7 2015/197, met vermelding van rechtspraak, en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/88. Zie opnieuw Asser Procesrecht/ Korthals Altes en Groen 7 2015/197 en Van der Voort Maarschalk in Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/88 en 90, beide met vermelding van rechtspraak. HR 11 december 1987, NJ 1988/338, m.nt. W.L. Haardt, rov. 3.3 en Asser Procesrecht/ Korthals Altes en Groen 7 2015/197. Van der Voort Maarschalk in Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/90, met vermelding van rechtspraak in voetnoot 209. Vgl. daarvan o.m. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2868, NJ 2013/277, rov. 2.5.2, HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2865, rov. 2.5.2, en HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU1987, rov. 3.3. Vgl. de weergave van bedoeld beroep van [eiser 1] en [eiser 2] in het onderdeel, welke weergave m.i. een adequate samenvatting vormt van hetgeen [eiser 1] en [eiser 2] hebben aangevoerd op de plaatsen die in het onderdeel worden genoemd. Waar de nalatenschap onroerende goederen bevat en een ervaringsfeit is dat die in waarde kunnen fluctueren, lijkt het in de tekst vermelde in dit geval een nogal relevant gezichtspunt. Van deze fluctuatie blijkt in deze zaak ook wel concreet, uit de vrij opmerkelijke waardeontwikkeling die de kantonrechter in rov. 5.4 heeft vastgesteld. Zie de toelichting op art. 4:46 BW, Parl. Gesch. Boek 4, p. 277. Vgl. over de uitleg van testamenten voorts bijvoorbeeld Asser/Perrick 4 2021/168 e.v. Zie voor sprekende voorbeelden HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0196, NJ 2005/58, m.nt. W.M. Kleyn, rov. 3.5, HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9581, NJ 2011/353, m.nt. S. Perrick, rov. 3.5.2 en 3.5.3, en HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:911, NJ 2014/127, m.nt. S. Perrick, rov. 3.3.1 en 3.3.2. Zie de bij Asser/Perrick 4 2021/173 genoemde rechtspraak, m.n. het in de vorige voetnoot genoemde HR 3 december 2004, rov. 3.5, tweede alinea. Deze rechtspraak vindt steun in de wetsgeschiedenis. Vgl. Parl. Gesch. Boek 4, p. 277, TM, tweede alinea (‘als de beschikking op zichzelf niet duidelijk is’). Zie ook F.W.J.M. Schols, Handboek Erfrecht 2020, p. 218-221. Perrick betoogt van wel. Zie Asser/Perrick 4 2021/174. Zijn opvatting vind ik aantrekkelijk, maar lijkt op het eerste gezicht moeilijk te rijmen met de aangehaalde tekst van art. 4:46 lid 2 BW.

In dit stuk reageren zij zowel op de ontvankelijkheidsverweren die het verweerschrift van [belanghebbende] bevat, als op het inhoudelijke verweer tegen het cassatiemiddel dat dit verweerschrift bevat. Toelaatbaarheid ‘repliek’ 2.8 Een repliek is in cassatie de reactie van eiser of verzoeker tot cassatie op de schriftelijke toelichting van de wederpartij. In de verzoekprocedure worden echter geen schriftelijke toelichtingen gegeven, tenzij de Hoge Raad op de voet van art. 428 Rv anders heeft bepaald. In de verzoekprocedure zijn daardoor in cassatie in beginsel slechts twee processtukken toegestaan, namelijk de procesinleiding en het verweerschrift (de art. 426a en 426b Rv). Daarop bestaat alleen een uitzondering als de verweerder in cassatie incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld of, kort gezegd, een niet-ontvankelijkheidsverweer heeft aangevoerd. In dat geval mag verzoeker daarop bij verweerschrift reageren (art. 427a lid 1 Rv). Het spreekt voor zich dat bij dat verweerschrift niet mag worden gereageerd op het inhoudelijke verweer tegen het cassatiemiddel dat het verweerschrift bevat. Het deel van de repliek van [eiser 1] en [eiser 2] waarin dat toch gebeurt (nrs. 10-28), dient dus buiten beschouwing te worden gelaten. Daarvan heb ik dan ook geen kennisgenomen. 3Ontvankelijkheid van het cassatieberoep; belang bij beroep 3.1 Het verzet van [eiser 1] en [eiser 2] is – evenals dat van [belanghebbende] – gebaseerd op art. 4:218 lid 3 BW, dat in dit geval verzet tegen de uitdelingslijst opent bij de kantonrechter. Art. 4:218 lid 5 BW bepaalt dat onder meer bij het verzet de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing vinden. De regels omtrent verzet tegen een uitdelingslijst zijn in de Faillissementswet te vinden in de art. 184 e.v. Fw. Art. 187 lid 1 Fw bepaalt dat tegen de beschikking op het verzet binnen acht dagen nadat zij is gegeven, beroep in cassatie kan worden ingesteld. In een beschikking van 21 december 2018 heeft de oge Raad Hoge Raad onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 4:218 lid 5 Fw beslist dat op grond van die bepaling en art. 187 lid 1 Fw tegen de beschikking op het verzet ex art. 4:218 lid 3 BW uitsluitend beroep in cassatie openstaat, overeenkomstig het in art. 187 lid 1 Fw bepaalde. 3.2 Het voorgaande betekent dat [eiser 1] en [eiser 2] ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep nu (i) geen hoger beroep van de beschikking van de kantonrechter openstond en (ii) zij het cassatieberoep hebben ingesteld binnen de termijn van acht dagen van art. 187 lid 1 Fw (zie hiervoor in 2.5). 3.3 In het verweerschrift in cassatie van [belanghebbende] wordt betoogd dat [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep omdat de beschikking van de kantonrechter niet berust op art. 4:218 BW, maar op art. 1:374 lid 2 BW. Daarvoor wordt gewezen op het volgende. Als zich het geval van art. 4:221 lid 2 BW voordoet – dat alle schuldeisers van de nalatenschap zijn voldaan – mag de vereffenaar de weg van art. 4:218 lid 1 BW – van nederlegging van rekening en verantwoording en uitdelingslijst – niet volgen. Uit de vaststellingen van de kantonrechter volgt dat in dit geval alle schuldeisers zijn voldaan. De kantonrechter had dan ook dienovereenkomstig moeten beslissen. Gewezen wordt op een uitspraak van de Hoge Raad van 17 juli 2020. 3.4 Dit betoog faalt om meerdere redenen. In de eerste plaats staat vast dat de vereffenaar in dit geval de weg van art. 4:218 lid 1 BW hééft gevolgd en dat [belanghebbende] , [eiser 1] en [eiser 2] daartegen op grond van art. 4:218 lid 3 BW verzet hebben ingesteld. De kantonrechter heeft de feiten (dan) ook met zoveel woorden aldus vastgesteld, met name in rov. 1.1, 2.9, 5.1 en 5.25 van zijn beschikking. Daaruit volgt dat de beschikking van de kantonrechter berust op art. 4:218 BW en dat art. 187 lid 1 Fw dus van overeenkomstige toepassing is. Deze kwalificatie van de beschikking is overeenkomstig de in het verweerschrift ingeroepen uitspraak van de Hoge Raad van 17 juli 2020 (en de daarin aangehaalde uitspraken). Daarin ging het om een geval dat op grond van de vaststellingen van de kantonrechter duidelijk was dat diens beschikking uiteindelijk berustte op art. 1:374 lid 2 BW. Als [belanghebbende] meent dat de kantonrechter het verzet om de door haar genoemde redenen had moeten aanmerken als het voorleggen van een geschil in de zin van art. 1:374 lid 2 BW, dan had zij op dit punt (incidenteel) cassatieberoep tegen de beschikking van de kantonrechter moeten instellen. De volgens haar door de kantonrechter begane fout maakt uiteraard niet dat diens beschikking moet worden aangemerkt als een uitspraak die (toch) berust op 1:374 lid 2 BW. Ook dit volgt uit de in het verweerschrift ingeroepen uitspraak van de Hoge Raad van 17 juli 2020 (en de daarin aangehaalde uitspraken). Uit deze uitspraak volgt overigens tevens dat in het geval dat art. 4:221 lid 2 BW is toegepast, de weg van art. 1:374 lid 2 BW alleen openstaat tegen de rekening en verantwoording – zoals ook volgt uit art. 4:221 lid 3 BW – en dat in het geval dat ook (of alleen) verzet tegen de uitdelingslijst wordt ingesteld, art. 4:218 BW eveneens van toepassing is. In dit geval gaat het bij het cassatieberoep tegen de beschikking van de kantonrechter om het verzet tegen de uitdelingslijst. Art. 1:374 lid 2 BW is hier dus onmiskenbaar niet van toepassing. Bovendien is de weg van art. 4:221 lid 2 BW, anders dan het betoog namens [belanghebbende] inhoudt, niet verplicht in het daarin genoemde geval dat alle schuldeisers zijn voldaan. Die bepaling zegt immers duidelijk dat in dat geval de weg van art. 4:218 lid 1 BW ‘niet behoeft’ te worden gevolgd. Dat mag dus wel. Tot slot blijkt, anders dan namens [belanghebbende] bij genoemd betoog tot uitgangspunt wordt genomen, niet dat alle schuldeisers zijn voldaan. Er is sprake van een uitdelingslijst, met bedragen die moeten worden uitgekeerd (vgl. rov. 5.1 van de beschikking van de kantonrechter). De kantonrechter heeft niet vastgesteld dat die bedragen ook al zijn betaald. In de stukken kan ik dat ook niet zo terugvinden. Uit rov. 5.20 volgt ook dat dit niet het geval is (het kantonrechter stelt daar vast dat ‘alle schuldeisers kunnen worden voldaan’). Ook om deze redenen gaat genoemd betoog niet op. 3.5 In het verweerschrift van [belanghebbende] wordt voorts aangevoerd dat [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep omdat zij belang missen bij hun verzet. Daartoe worden drie redenen aangevoerd (i) dat zij als schuldeisers reeds zijn voldaan, (ii) dat de hoogte van de legaten reeds bij beschikking van de kantonrechter van 6 september 2018 op nihil zijn gesteld, dat zij geen beroep tegen die beschikking hebben ingesteld, hetgeen zij als belanghebbenden hadden kunnen doen, en dat zij daarom aan de beschikking gebonden zijn, en (iii) dat [eiser 1] en [eiser 2] de omvang van hun legaten hadden moeten laten vaststellen in een procedure ex art. 4:223 lid 2 BW. 3.6 Dit betoog faalt als een beroep op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep, omdat een gebrek aan belang niet leidt tot niet-ontvankelijkheid in een cassatieberoep, maar tot verwerping van het cassatieberoep. Als grond voor verwerping van het beroep faalt dit betoog omdat geen van de drie daarvoor aangevoerde redenen opgaat. Wat betreft reden (i) geldt dat [eiser 1] en [eiser 2] in hun verzet nu juist bestrijden dat zij als legatarissen en dus als schuldeisers van de nalatenschap zijn voldaan met hetgeen hun toekomt op grond van de uitdelingslijst. Hun cassatieberoep keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter (dat erop neerkomt) dat dit het geval is.

4:46 lid 1 BW houdt in dat bij die uitleg dient te worden gelet op “de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt”. Met dit voorschrift wordt bedoeld dat moet worden gelet op de context waarop het testament zag toen de erflater het maakte, en op de omstandigheden waaronder hij het maakte. De stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] die in het onderdeel worden aangehaald, komen erop neer dat erflaatster in dit geval heeft willen regelen wat haar kinderen van haar zouden erven. Art. 4:46 lid 2 BW bepaalt dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een beschikking mogen worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. In de rechtspraak wordt ‘geen duidelijke zin’ – begrijpelijkerwijs – uitgelegd als ‘niet duidelijk is’. Een interessante vraag is of tot de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt als bedoeld in art. 4:46 lid 1 BW, mede behoren de destijds gedane uitlatingen van de erflater over zijn bedoelingen. Bij een bevestigende beantwoording is van rechtstreeks belang de in het onderdeel aangehaalde stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat erflaatster destijds uitdrukkelijk heeft gezegd dat zij haar kinderen gelijk wilde behandelen. Anders is die stelling van belang op grond van art. 4:46 lid 2 BW in het geval dat wordt geoordeeld dat het testament niet duidelijk was. In elk geval is relevant waaraan de notaris zal hebben gedacht bij het weergeven van de bedoeling van de erflater in het testament. M.i. wijst ook wat dat betreft de formulering van de onderhavige bepaling in de richting van de namens [eiser 1] en [eiser 2] bepleite betekenis. Was door de erflaatster bedoeld dat het legaat berekend moest worden per de datum van haar overlijden, met een mogelijk ongelijke behandeling van haar kinderen als gevolg, dan had een formulering mogen worden verwacht waaruit dit op enige wijze blijkt. Ten minste had dan denk ik iets voor de hand gelegen als de veel kortere en simpelere omschrijving “een bedrag in geld gelijk aan hun wettelijk erfdeel”. Als peilmoment voor de berekening van het erfdeel was dan mogelijk te denken geweest aan de overlijdensdatum van de erflater, hoewel dat nog steeds niet duidelijk is. Dat daarentegen een (geheel) gelijke behandeling van de kinderen is beoogd, lijkt juist rechtstreeks te volgen uit het vermoedelijk van de notaris afkomstige “hetgeen zij uit mijn nalatenschap zouden hebben gekregen als zij erfgenaam in mijn nalatenschap zouden zijn geweest”. Met deze omschrijving wordt immers, als al gezegd, verwezen naar hetgeen zij dán zouden hebben gekregen (dus: in de omschreven hypothetisch situatie “als zij erfgenaam in mijn nalatenschap zouden zijn geweest”). 4.14 Overigens zijn de in het onderdeel aangehaalde stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] als zodanig niet betwist door [belanghebbende] in deze procedure. Namens haar is volstaan met de hiervoor al genoemde stelling dat over de legaten al bindend zou zijn beslist in de beschikking van de kantonrechter van 6 september 2018. Zoals hiervoor in 3.6 derde alinea al opgemerkt, is die stelling ongegrond, nu [eiser 1] en [eiser 2] geen partij waren bij die beschikking. De kantonrechter heeft dit verweer van [belanghebbende] dan ook niet gevolgd bij zijn oordeel in de in cassatie bestreden beschikking. Een verwijzing naar zijn eerdere beschikkingen ontbreekt in de motivering van zijn beschikking in rov. 5.1-5.28. Omdat de stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] in deze procedure niet zijn betwist door [belanghebbende] , moet in cassatie uitgangspunt zijn dat zich geen andere relevante omstandigheden als bedoeld in art. 4:46 lid 1 BW hebben voorgedaan. 4.15 De uitleg van [eiser 1] en [eiser 2] brengt wel een probleem mee dat op zichzelf terecht in het verweerschrift in cassatie namens [belanghebbende] aan de orde wordt gesteld, namelijk dat daarbij niet onmiddellijk duidelijk is per welk moment de waarde van de legaten wel berekend moet worden. Als [eiser 1] en [eiser 2] erfgenamen waren geweest, het geval waarnaar de testamentaire bepaling verwijst, dan zou een verdeling hebben plaatsgevonden. De waarde van de nalatenschap zou dan – zoals geldt bij iedere verdeling van een gemeenschap – per de datum van die verdeling zijn berekend, volgens vaste rechtspraak. Van de in het onderdeel aangehaalde stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] maakt deel uit dat bij die datumbepaling moet worden aangesloten (zie achter f onder 1.1 van het onderdeel). Omdat [eiser 1] en [eiser 2] geen erfgenaam zijn, vindt echter in werkelijkheid geen verdeling plaats en is er dus geen verdelingsdatum. Dit probleem kan denk ik op twee manieren worden opgelost (als recht wordt gedaan aan de bedoeling van de erflaatster bij de uitleg van het testament overeenkomstig het standpunt van [eiser 1] en [eiser 2] ): (a) een inschatting maken van wanneer de verdeling zou hebben plaatsgevonden in het hypothetische geval dat [eiser 1] en [eiser 2] wel samen met [belanghebbende] erfgenaam zouden zijn geweest of (b) uitgaan van het moment waarop in dit geval het bedrag van de legaten in de onderlinge verhouding definitief is vastgesteld, als handeling die overeenkomt met de verdeling die zou hebben plaatsgevonden als [eiser 1] en [eiser 2] wel erfgenaam waren geweest. Deze twee benaderingen zullen denk ik op dezelfde datum uitkomen, maar er kan ook reden bestaan waarom dat niet het geval is. 4.16 Ik heb mij nog afgevraagd waarom erflaatster haar zonen heeft onterfd en haar dochter als enige erfgenaam heeft aangewezen, met de bepaling van de in geschil zijnde legaten voor haar zonen. Daarover heb ik in de stukken niets aangetroffen. Een reden zou kunnen zijn dat zij haar nalatenschap aldus zelf heeft willen verdelen. Onder het huidige recht is het namelijk in beginsel niet meer mogelijk dat de erflater zelf zijn nalatenschap over zijn erfgenamen verdeelt. Dat volgt uit art. 4:42 lid 1 BW, dat de mogelijke testamentaire beschikkingen beperkt tot hetgeen in de wet is geregeld, en uit het gegeven dat de wet nu die verdeling niet meer kent, anders dan onder het oude BW, waarin de zogeheten ouderlijke boedelverdeling bestond. Als dit het motief van erflaatster is geweest, dan vormt dat natuurlijk een nader argument ten gunste van de uitleg van [eiser 1] en [eiser 2] . 4.17 In het verweerschrift in cassatie van [belanghebbende] wordt nog een beroep gedaan op de bepaling in het testament over de opeisbaarheid van de legaten, die tegen de uitleg van [eiser 1] en [eiser 2] zou pleiten. Het oordeel van de kantonrechter berust echter evenmin op die bepaling, terwijl ook niet blijkt dat namens [belanghebbende] een beroep op deze bepaling is gedaan in eerste aanleg. Hiernaast lijkt me dat die bepaling ook niet of niet zonder meer steun biedt voor haar standpunt. Een bepaling over de opeisbaarheid van een legaat ziet niet op de datum van de waardebepaling van het legaat, maar betreft vooral de vraag wanneer de wettelijke rente over het legaat gaat lopen. Verdeling en uitbetaling of levering van de verdeelde goederen kunnen eerder of later plaatsvinden. 4.18 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de kantonrechter ook in zijn beschikking van 30 oktober 2019 op de legaten is ingegaan. Die beschikking heeft eveneens betrekking op verzoeken van [belanghebbende] om ex art. 4:210 lid 1 BW aanwijzingen te geven aan de vereffenaar omtrent de uitvoering van de vereffening. Bij deze beschikking waren [eiser 1] en [eiser 2] wél partij, omdat zij als belanghebbenden aan deze procedure zijn gaan deelnemen (zie rov. 16 en 17 van de beschikking). De overwegingen omtrent de legaten die deze beschikking bevat (in rov. 27), zijn echter onmiskenbaar niet dragend en dus ten overvloede gegeven.

Nu aldus in cassatie ter discussie staat of hun vorderingen zijn voldaan, kan het oordeel van de kantonrechter dat dit het geval is, uiteraard niet aan hun beroep worden tegengeworpen. De bij reden (ii) genoemde beschikking van 6 september 2018 is gewezen tussen [belanghebbende] en de vereffenaar op verzoeken van [belanghebbende] en tegenverzoeken van de vereffenaar aan de kantonrechter om de vereffenaar aanwijzingen met betrekking tot de vereffening te geven als bedoeld in art. 4:210 lid 1 BW. Niet valt in te zien dat [eiser 1] en [eiser 2] door die beschikking, waarbij zij geen partij waren, gebonden zouden zijn. Zij waren (dan) ook niet verplicht om tegen die beschikking op te komen, zo zij al belanghebbenden daarbij waren en dat voor hen dus mogelijk was, waarover in deze procedure zo te zien niets naders is aangevoerd. Overigens is in die beschikking ook niet de hoogte van de legaten vastgesteld, zoals in het verweerschrift wordt gesteld, of daarover als zodanig een aanwijzing gegeven. Wat betreft reden (iii) is op zichzelf correct dat [eiser 1] en [eiser 2] de omvang van hun legaten hadden kunnen laten vaststellen in een gewone procedure, zoals art. 4:223 lid 2 BW buiten twijfel stelt. Die weg is echter niet verplicht, maar facultatief. Zoals blijkt uit de wettekst en de wetsgeschiedenis kunnen schuldeisers zowel via een gewone procedure – waarnaar art. 4:223 lid 2 BW verwijst –, als door middel van verzet tegen de uitdelingslijst, hun rechten met betrekking tot de nalatenschap geldend maken. De literatuur begrijpt deze bepaling dan ook in deze zin. 3.7 [eiser 1] en [eiser 2] zijn dus ontvankelijk in hun cassatieberoep en hebben daarbij belang. 4Bespreking van het middel Art. 80 RO van toepassing 4.1 Het middel bevat rechts- en motiveringsklachten tegen de beschikking van de kantonrechter. Namens [belanghebbende] is gewezen op de toepasselijkheid van art. 80 RO op het onderhavige cassatieberoep, dat de cassatiegronden tegen uitspraken van de kantonrechter beperkt. Art. 80 RO is inderdaad van toepassing op dit beroep. Dat is een gevolg van de op grond van art. 4:218 lid 5 BW geldende toepasselijkheid van art. 187 Fw op de beslissing op het verzet tegen de uitdelingslijst. Doordat de regeling van de vereffening van afdeling 4.6.3 BW in beginsel de kantonrechter aanwijst als de bevoegde rechter met betrekking tot de beslissingen bedoeld in die afdeling en doordat art. 187 Fw hoger beroep uitsluit en alleen cassatieberoep toelaat, is art. 80 RO van toepassing op het cassatieberoep tegen de beslissing op verzet. Voor zover voor deze zaak van belang, kan op grond van art. 80 RO niet worden geklaagd over schending van het recht, maar uitsluitend over motiveringsgebreken. 4.2 Wat mij betreft is dit laatste nogal ongelukkig. Art. 80 RO komt neer op een vergaande beperking van de mogelijkheden van een cassatieberoep. De rechtvaardiging van die beperking is dat het belang bij een cassatieberoep tegen een uitspraak van een kantonrechter normaal gesproken zeer klein is omdat bij vorderingen met een waarde boven het bedrag van € 1.750,- in beginsel hoger beroep openstaat (art. 332 lid 1 Rv) en cassatieberoep tegen een uitspraak van een kantonrechter dus alleen aan de orde is bij vorderingen die onder die waarde liggen. Als het om een uitdelingslijst gaat, kunnen de belangen echter zeer groot zijn. Niet blijkt dat de wetgever zich deze consequentie van art. 4:218 lid 5 BW bewust is geweest. Aanvankelijk ging het ontwerp van Boek 4 BW namelijk nog uit van de figuur van een (tot de rechtbank behorende) boedelrechter, die ook bij elders in het BW geregelde beslissingen een rol zou krijgen (in elk geval met betrekking tot bewind en gemeenschap). Daardoor speelde de toepasselijkheid van art. 80 RO niet bij art. 4:218 lid 5 jo art. 187 Fw: het zou gaan om beslissingen van de rechtbank. Naderhand is echter afgezien van invoering van de figuur van de boedelrechter. Bij gelegenheid van de Invoeringswet Boek 4 is ‘boedelrechter’ daarom overal in het ontwerp van (het al vastgestelde) Boek 4 BW veranderd in ‘kantonrechter’. Van art. 80 RO of de daarmee samenhangende beperking van de cassatiegronden – alleen relevant in het beperkte aantal gevallen dat de wet ook het hoger beroep uitsloot – is daarbij nergens in de wetsgeschiedenis gerept. De vraag is dus of de toepasselijkheid van art. 80 RO wel onder ogen is gezien. 4.3 Het merkwaardige is dat art. 80 RO niet van toepassing is als de rechtbank op grond van art. 4:208 lid 1 BW een rechter-commissaris heeft benoemd voor de vereffening. In dat geval wordt het toezicht op de vereffening niet door de kantonrechter, maar door de rechter-commissaris gehouden en is het de rechter-commissaris die de beslissingen geeft die worden genoemd in afdeling 4.6.3 BW (art. 4:208 lid 2 BW), waaronder dus die van art. 4:218 BW (zie ook het derde lid van die bepaling). Omdat de rechter-commissaris deel uitmaakt van de rechtbank, is dan gewoon art. 79 RO van toepassing, dat de normale cassatiegronden geeft. Zoals blijkt uit het woord “kan” in art. 4:208 lid 1 BW, is de rechtbank geheel vrij in de benoeming van een rechter-commissaris. Dat leidt dus tot het merkwaardige gevolg dat de rechtbank de omvang van het rechtsmiddel tegen de beslissing op het verzet tegen de uitdelingslijst kan bepalen door wel of niet een rechter-commissaris te benoemen. 4.4 Een schuldeiser die zijn processuele mogelijkheden niet willen beperken, kan ervoor kiezen om, overeenkomstig het hiervoor al genoemde art. 4:223 lid 2 BW, een gewone procedure tegen de vereffenaar te voeren over het bestaan van zijn vordering. De uitsluiting van hoger beroep en art. 80 RO zijn dan niet aan de orde. Niet iedere schuldeiser zal er echter op bedacht zijn, zoals deze zaak denk ik wel laat zien, dat als hij die weg niet volgt en geen rechter-commissaris is benoemd, na de beslissing op het verzet alleen nog cassatieberoep binnen de beperkte grenzen van art. 80 RO mogelijk is. Dat maakt dat sprake is van een processuele valkuil. 4.5 Ik heb mij afgevraagd of gelet op het voorgaande geen uitzondering valt te maken op art. 80 RO, in die zin dat bij beschikkingen van de kantonrechter op grond van art. 4:218 lid 5 BW jo art. 187 Fw wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 79 RO. Als gezegd heeft de wetgever zich de toepasselijkheid van art. 80 RO klaarblijkelijk niet gerealiseerd en die toepasselijkheid is, gelet op zowel de ratio van art. 80 RO (beperking omvang van beroep bij een beperkt belang) als art. 4:208 BW (bij benoeming van rechter-commissaris niet van toepassing), willekeurig te noemen en (dus) niet goed te rechtvaardigen. In het procesrecht is de wettelijke regeling echter in beginsel beslissend, zeker bij de regeling van rechtsmiddelen, en de wetgever heeft bij die laatste regeling in beginsel een zeer grote beoordelingsruimte. Aan de toepasselijkheid van art. 80 RO – die duidelijk uit het wettelijk stelsel volgt – valt daarom denk ik niet te ontkomen, ondanks het voorgaande, hoewel ik daarvoor eerlijk gezegd wel zou voelen. Mogelijk kan de Hoge Raad op dit punt de wetgever in overweging geven de wettelijke regeling aan te passen. Aanpassing middel hieraan 4.6 [eiser 1] en [eiser 2] hebben, naar aanleiding van de hiervoor in 4.1 genoemde opmerking namens [belanghebbende] , in hun repliek alle rechtsklachten van hun middel ingetrokken. Ter beoordeling staan dus nog slechts de motiveringsklachten daarvan. Hierna zal ik alleen die klachten van het middel weergeven (in 4.8) en bespreken. Eerst ga ik echter kort in op de beoordeling in cassatie van motiveringsklachten tegen uitspraken van kantonrechters.

Dergelijke overwegingen hebben geen bindende werking. 4.19 Gegeven het voorgaande zie ik geen reden om tot een andere slotsom te komen dan ik hiervoor in 4.11 al heb bereikt. Dat betekent dat het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.3 en de daarop voortbouwende overwegingen van de beschikking niet in stand kunnen blijven. Bespreking klacht onder 1.2 van onderdeel 1 4.20 De klacht onder 1.2 van onderdeel 1 stelt aan de orde dat de kantonrechter niet is ingegaan op het betoog van [eiser 1] en [eiser 2] dat ook op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, vanwege de specifieke omstandigheden, afgeweken moet worden van het moment direct na het overlijden van erflaatster als peildatum voor de waardering van de goederen uit de nalatenschap. Daarbij verwijst de klacht naar het verzetschrift van [eiser 1] en [eiser 2] onder 51-65 waar zij een beroep hebben gedaan op een aantal omstandigheden, die bij de klacht worden opgesomd onder a-c. Een en ander komt erop neer dat in deze zaak hetzelfde speelt als aan de orde was in een uitspraak van de Hoge Raad van 13 april 2007 en dat daarom hetzelfde heeft te gelden als in die uitspraak is beslist. 4.21 In verband met het slagen van de klacht onder 1.1 van onderdeel 1 behoeft deze klacht geen behandeling. Zou echter de klacht onder 1.1 van onderdeel 1 ongegrond zijn, dan is ook de klacht onder 1.2 ongegrond. Op zichzelf is de kantonrechter inderdaad niet ingegaan op het bij die klacht bedoelde betoog van [eiser 1] en [eiser 2] , zoals de klacht inhoudt. Daartoe was de kantonrechter echter ook niet gehouden, omdat dit betoog onmiskenbaar ongegrond is. Als [eiser 1] en [eiser 2] slechts recht hebben op de legaten zoals deze door de kantonrechter zijn vastgesteld – dus berekend naar de waarde per de sterfdatum van de erflaatster –, hetgeen dus uitgangspunt moet zijn als klacht 1.1 faalt, dan valt niet in te zien dat zij wegens de bij genoemd betoog ingeroepen omstandigheden – die alle gedragingen van [belanghebbende] met betrekking tot de nalatenschap betreffen van ná die datum – op anders berekende legaten aanspraak zouden kunnen maken op grond van de redelijkheid en billijkheid. De zaak van de uitspraak van de Hoge Raad van 13 april 2007 betrof (dan ook) een heel ander geval. In die zaak ging het om de echtgenote van de erflater aan wie deze bij testament onder meer de eigendom van de aan hem toebehorende echtelijke woning had gelegateerd, onder de verplichting tot inbreng van de waarde daarvan in zijn nalatenschap. Tot zijn enig erfgenamen had de erflater zijn vijf kinderen uit zijn eerdere huwelijk benoemd. Na het overlijden van de erflater was de echtgenote jarenlang blijven wonen in de woning, terwijl partijen geen uitvoering hadden gegeven aan het testament, omdat zij het niet eens werden over de waarde van de woning. Volgens het hof was het, gelet op het lange tijdsverloop sinds het overlijden van de erflater en het feit dat de echtgenote in de woning was blijven wonen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij nog steeds tegen inbreng van de waarde daarvan per de datum van het overlijden van de erflater de eigendom van de woning kon verkrijgen op grond van het legaat. Naar de Hoge Raad oordeelde, gaf dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze oordelen zien onmiskenbaar op een heel ander geval dan in deze zaak aan de orde. Bespreking onderdeel 2 4.22 Onderdeel 2 is voorgesteld voor het geval dat geen van de klachten van onderdeel 1 gegrond is. Nu de klacht onder 1.1 van dat onderdeel slaagt, is aan die voorwaarde niet voldaan en behoeft onderdeel 2 dus geen behandeling. Het onderdeel is overigens ongegrond. Het keert zich als gezegd tegen de vaststelling van de waarde van de twee tot de nalatenschap behorende onroerend goederen in rov. 5.4. De aanvankelijk in die overweging vastgestelde waarde van het onroerende goed in [plaats 2] van € 700.000,- heeft de kantonrechter in zijn herstelbeschikking op verzoek van [belanghebbende] gecorrigeerd naar € 415.000,-. Daartoe heeft hij overwogen dat een en andermaal in meerdere beschikkingen met betrekking tot onderhavige nalatenschap is geoordeeld dat de waarde van € 415.000,- voor de onroerende zaak te [plaats 2] aangehouden dient te worden, conform het door [belanghebbende] overgelegde taxatierapport van 3 januari 2017. Onder 2.2 en 2.3 klaagt het onderdeel dat de vaststelling van de waarde van beide onroerend goederen onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd (als gezegd is de (rechts)klacht onder 2.1 ingetrokken). 4.23 Deze klachten zijn ongegrond omdat de vaststelling door de kantonrechter van de waarde van de onroerende goederen geheel van feitelijke aard is en in cassatie dus niet op juistheid kan worden onderzocht. Die vaststelling is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zij berust op de door [belanghebbende] overgelegde taxaties, die zij heeft gebruikt voor de ‘oorspronkelijke boedelbeschrijving’, waarnaar de kantonrechter in rov. 5.4 verwijst. Zoals in de inleiding op onderdeel 2 is opgemerkt, hebben [eiser 1] en [eiser 2] in deze procedure geen stellingen naar voren gebracht met betrekking tot de waarde van het onroerende goed in [plaats 2] per de overlijdensdatum van erflaatster. De kantonrechter behoefde daarom de vaststelling van die waarde niet te motiveren. De stellingen over de waarde van het onroerende goed in [plaats 1] die onder 2.3 in het onderdeel worden vermeld, vermelden m.i. niet een zodanig andere waarde of zodanige argumenten dat deze de kantonrechter noopten tot een ander oordeel of tot een nadere motivering. Bespreking onderdeel 3 4.24 Onderdeel 3 is voorgesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van onderdeel 1 gegrond zijn. Nu de klacht onder 1.1 van dat onderdeel slaagt, is aan die voorwaarde voldaan. De klacht is gericht tegen rov. 5.20 waarin de kantonrechter overweegt dat nu alle schuldeisers voldaan kunnen worden de door partijen ontwikkelde standpunten over de dwangsom niet van belang zijn. Het onderdeel komt erop neer dat die standpunten wel van belang zijn als een of meer van de klachten van onderdeel 1 gegrond zijn. Dat klopt, omdat het oordeel in rov. 5.20 kennelijk mede berust op rov. 5.3. Het slagen van de klacht onder 1.1 van onderdeel 1 brengt dan ook mee dat onder meer rov. 5.20, als daarop voortbouwende overweging, niet in stand kan blijven. Bespreking onderdeel 4 4.25 Onderdeel 4 komt er als gezegd op neer dat de kantonrechter zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat sprake is een geldlening van erflaatster aan [belanghebbende] waarmee bij het opstellen van de uitdelingslijst ten onrechte geen rekening is gehouden. 4.26 Dit onderdeel berust op een onjuiste lezing van de beschikking van de kantonrechter. In rov. 5.22 eerste zin heeft de kantonrechter immers de in het onderdeel genoemde stelling met zoveel woorden ongegrond geoordeeld, als door [belanghebbende] betwist en onvoldoende onderbouwd (waartegen het middel geen klacht richt). Dit onderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag in de beschikking van de kantonrechter.