ECLI:NL:PHR:2020:686

G.R.B. van Peursem In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] 4. [eiser 4] 5. [eiser 5] 6. [eiser 6] 7. [eiser 7] 8. [eiser 8] 9. [eiser 9] 10. [eiser 10] 11. [eiser 11] 12. [eiseres 12] (hierna per opvolgend tweetal: [eisers 1+2] , [eisers 3+4] , [eisers 5+6] , [eisers 7+8] , [eisers 9+10] respectievelijk [eisers 11+12] en gezamenlijk ook: de Kopers) eisers tot cassatie verweerders in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep adv. mr. M.J. van Basten Batenburg tegen Heijmans Vastgoed B.V. (hierna: Heijmans) verweerster in cassatie eiseres in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep adv. mr. M. Littooij Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van Heijmans jegens de Kopers op grond van non-conformiteit van aan hen verkochte woningen door lichthinder van een belendende tennisbaanverlichting in de wintermaanden. Ook schending van een mededelingsplicht van Heijmans speelt een rol in de zaak. Bij de rechtbank krijgen de Kopers gelijk, bij het hof niet. Volgens het hof heeft Heijmans geen mededelingsplicht geschonden over de beoogde winteropenstelling van het naastgelegen tennispark, omdat niet is voldaan aan het kenbaarheisvereiste. Het had op de weg van de Kopers gelegen nader onderzoek te doen naar het bestaan van een winteropenstelling en dat hebben zij volgens het hof onvoldoende gedaan. Bij sluiting van de koopovereenkomsten moesten de Kopers er rekening mee houden dat er binnen afzienbare tijd een winteropenstelling zou komen. In cassatie wordt hier volgens mij deels terecht tegen opgekomen. Over het hoofd lijkt te worden gezien dat de primaire stelling van de Kopers is dat sprake is van non-conformiteit door dermate ernstige lichtoverlast, zodat de woningen ongeschikt zijn voor normaal gebruik. De klachten van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zie ik niet slagen.

1.1 Op 22 mei 2007 is door het college van Burgemeester en Wethouders van [de gemeente] (hierna: de gemeente) [het voorontwerp] vastgesteld (hierna: het voorontwerp). De bedoeling van het voorontwerp was dat [het voorontwerp] ontwikkeld zou worden tot een woningbouwlocatie. Op dat moment was de locatie aan de rand van [de gemeente] nog onbebouwd. In het voorontwerp is – onder meer – opgenomen: “Tennisvereniging Direct ten noorden van het plangebied bevindt zich een tennisvereniging met gravelbanen. In de winter is de vereniging gesloten. Voor tennisbanen met verlichting geldt, op basis van de publicatie Bedrijven en Milieuzonering (VNG, 2001), een richtafstand van 50 m. De beoogde woningen bevinden zich op minimaal 45 m van de tennisbanen. De tennisbanen en de dichtstbijzijnde woningen worden echter van elkaar gescheiden door een perceel met bomen van ongeveer 25 m breed, een weg en een groenstrook. De verwachting is dat de beoogde woningbouw geen onaanvaardbare lichthinder van de tennisbanen zal ondervinden. Zonodig worden maatregelen getroffen in de vorm van kappen op de verlichting om de eventuele lichthinder nog meer te beperken. (...)” 1.2 Het vigerende [bestemmingsplan] (hierna: het bestemmingsplan) is op 29 januari 1987 in werking getreden. In het bestemmingsplan is het onderhavige gebied als plangebied aangewezen. In de toelichting bij het bestemmingsplan is met betrekking tot de tennisvereniging – onder meer – het volgende opgenomen: “1.3. Bestaande toestand binnen het plangebied (...) Nabij de westelijke begrenzing van het plangebied is het [sportpark] gesitueerd. Dit park voorziet in een viertal voetbalvelden en een vijftiental tennisbanen met de daartoe benodigde gebouwen. (...) 2.5. Sport en recreatie (...) Het aan de westzijde van het plangebied gelegen [sportpark] bestaat uit twee delen, te weten een deel ten behoeve van de zogenaamde veldsporten (voetbal) en een deel waarop het gemeentelijke tennispark is gesitueerd. Deze sportvoorzieningen zijn van algemeen gemeentelijk belang. (...)” 1.3 Heijmans exploiteert een projectontwikkelings- en vastgoedbedrijf op het gebied van woningbouw. Zij heeft in het kader van [het project] (hierna: [het project] ) 48 eengezinswoningen te [de gemeente] gerealiseerd, verkocht en geleverd. 1.4 Rijnland Makelaars B.V. en [A] B.V. (hierna: de makelaars) hebben van Heijmans de opdracht gekregen om als verkopende makelaars de woningen in het nieuwbouwproject te verkopen. 1.5 Op 14 juni 2008 heeft een informatiebijeenkomst plaatsgevonden voor de verkoop van de woningen. 1.6 De Kopers hebben in de periode van juli 2008 tot met april 2009 met Heijmans koop- en aannemingsovereenkomsten gesloten met betrekking tot nog te bouwen woningen (hierna: de koopovereenkomsten). De verkoop is via een loting geschied. De woningen zijn gelegen aan de [a-straat] te [de gemeente] , direct naast [het tennispark] te [de gemeente] (hierna: het tennispark). 1.7 De woningen zijn uiteindelijk in de periode van 26 mei 2010 tot en met 23 juni 2010 aan de Kopers opgeleverd. 1.8 In oktober 2010 zijn zeven tennisbanen in [het tennispark] omgebouwd van gravel naar all weather-banen. Daarbij is ook de lichtinstallatie aangepast en uitgebreid. 1.9 Naar aanleiding van klachten van de Kopers over overlast van de verlichting op de tennisbanen, heeft de gemeente (Milieu-inspectie van de Afdeling ruimtelijk beheer) Lichtconsult.nl opdracht gegeven om lichtmetingen uit te voeren en de resultaten te toetsen aan de richtlijnen van de Nederlandse Stichting voor Verlichtingskunde (NSVV). De zogenaamde grenswaarden voor lichtemissie zijn onderverdeeld in ecologie-zones: E1 betreft natuurgebieden met een zeer lage omgevingshelderheid, E2 betreft gebieden met een lage omgevingshelderheid (in het algemeen buitenstedelijke en landelijke woongebieden), E3 betreft gebieden met een gemiddelde omgevingshelderheid (in het algemeen woongebieden) en E4 betreft gebieden met een hoge omgevingshelderheid (stedelijke gebieden met intensieve nachtelijke activiteiten). Lichtconsult.nl heeft de [a-straat] te [de gemeente] met aanliggende terreinen en gebouwen aangemerkt als “ecologie-zone E3: Woongebieden met gemiddelde omgevingshelderheid”. In het eerste rapport van Lichtconsult.nl zijn enkele overschrijdingen geconstateerd van de grenswaarden voor lichtoverlast. In het tweede rapport van 10 maart 2011 van Lichtconsult.nl is vastgesteld dat uit de metingen is gebleken dat – na het kantelen van de lampen van enkele lichtmasten – de grenswaarden volgens de NSVV-richtlijnen voor de lichtsterkte en de verticale verlichtingssterkte niet worden overschreden. 1.10 Op 25 januari 2011 hebben [eisers 1+2] namens de Kopers een brief aan Heijmans gestuurd waarin – onder meer – is opgenomen: “Inmiddels zijn bijna alle woningen bewoond en zijn de nieuwe Kopers geconfronteerd met een enorme lichtoverlast welke afkomstig is van de tennisbaanverlichting van de achter de woningen gelegen tennisvereniging [het tennispark] . Deze lichtoverlast komt met name door een openstelling van de tennisvereniging in het winterseizoen. Tot en met het vorige seizoen was er echter sprake van een wintersluiting van de tennisvereniging, welke wintersluiting een belangrijke waarborg was tegen de overlast van de tennisbaanverlichting. Van het opheffen van de wintersluiting zijn wij als (toekomstige) Kopers niet op de hoogte gebracht. Namens de Kopers (...) verzoek ik u mij mede te delen op welk moment en door wie de verantwoordelijken bij Heijmans Vastgoed B.V. op de hoogte zijn gebracht van het opheffen van de wintersluiting van [het tennispark] . (...)” 1.11 Op 18 februari 2011 heeft de projectleider van Heijmans, [betrokkene 1] , bij e-mail – onder meer – als volgt geantwoord: “De lichtoverlast die u ervaart van de tennisvereniging is in principe een kwestie van de gemeente die er voor moet zorgen dat e.e.a. aan de wettelijke eisen voldoet. Natuurlijk lopen wij niet weg voor onze verantwoordelijkheid aangezien wij een huis aan u hebben verkocht. Wij hebben dan ook een lichtonderzoek bekostigd. Later is gebleken dat de lichtsterkte toch meer is dan toegestaan. Naar ik heb begrepen is er door experts overleg geweest en zijn de lampen nu gedraaid om de overlast te beperken (...). Wij hebben er altijd op aangedrongen dat er bepaalde lampen omgedraaid moesten zijn voordat er opgeleverd zou worden, dit is dan ook gedaan. Dit zodat onze kopers geen overlast zouden ervaren. Teruglezend in de vele verslagen is het omdraaien van de lampen gekoppeld aan het aanleggen van de “winterharde” banen. Wij zijn hier dus van in kennis gesteld maar hebben dit nooit ervaren als het belangrijkste; het omdraaien van de lichtmasten en het beperken van de overlast heeft namelijk altijd onze prioriteit gehad. (...)’’ 1.12 Bij besluit van 24 maart 2011 heeft de gemeente een verzoek tot handhaving ten aanzien van het tennispark afgewezen. Het verzoek was ingediend door [eisers 5+6] , [eisers 1+2] en [eisers 7+8] De gemeente was van oordeel dat uit het rapport van Lichtconsult.nl volgde dat de lichtmasten van de tennisvereniging voldeden aan de NSVV-richtlijnen. Bij beslissing op bezwaar van 14 februari 2012 heeft de gemeente de bezwaren van de desbetreffende Kopers ongegrond verklaard. 1.13 Een aantal van de Kopers heeft op 30 maart 2011 met de verantwoordelijke wethouder, de projectleider [het voorontwerp] - [het project] ( [betrokkene 2] ) en een notuliste gesproken. In de notulen van het gesprek is – onder meer – opgenomen: “(...) Raadsbrieven Buurtbewoners hebben twee brieven aan de gemeenteraad geschreven in verband met lichthinder van de lichtmasten van de tennisvereniging. (...) In de reactie wordt o.a. uitgelegd dat het voorontwerp-bestemmingsplan geen juridische status heeft. Daarom moet gekeken worden naar het vigerende bestemmingsplan. Op grond van het vigerende bestemmingsplan was de aanleg van tennisbaan 7 toegestaan.

3.6 Ik zie deze klachten niet opgaan. De uitgangspunten waarop de klachten berusten weergegeven in 3.3 missen als ik het goed zie feitelijke grondslag of deze zijn niet juist. Uitgangspunt a: uit de feitenvaststelling volgt niet dat geen sprake is van lichthinder die aan normaal gebruik van de woningen in de weg staat 3.7 De klachten gaan ervan uit dat het hof in rov. 2.10 heeft vastgesteld dat er geen sprake is van lichthinder die aan normaal gebruik van de woningen in de weg staat. Althans dat deze conclusie daar zonder meer uit volgt. Dat dit niet juist is, volgt denk ik al uit het feit dat de rechtbank, met in haar vonnis exact dezelfde feitenvaststelling, juist heeft geoordeeld dat in onze zaak de mate van de lichthinder wél van zodanige aard is dat de verkochte woningen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn; vgl. rov. 4.3, met motivering in rov. 4.12 en 4.13, hiervoor weergegeven in 1.17. De rechtbank heeft daarbij niet alleen de intensiteit van het licht in haar overwegingen betrokken, maar vooral de aard en omvang van de gestelde lichtoverlast. In dat kader heeft de rechtbank ook betekenis toegekend aan de afstand van de lichtmasten tot de woningen en het gebrek aan maatregelen om de lichtoverlast te dempen. Bovendien heeft de rechtbank in rov. 4.13 gemotiveerd aangegeven waarom zij het tweede rapport van Lichtconsult.nl niet volgt maar afgaat op het STAB-rapport (onbestreden is volgens de rechtbank dat het tweede rapport van Lichtconsult bij de tweede test (na draaiing van enkele lichtkappen) niet alle woningen heeft bezocht of opnieuw heeft uitgemeten). 3.8 Tegen bedoeld oordeel van de rechtbank is Heijmans in hoger beroep opgekomen met grief II. Heijmans heeft daar onder meer beoogd dat het oordeel van de rechtbank dat sprake is van langdurige lichthinder met een hoge intensiteit gebaseerd is op onjuiste aannames. Het hof is aan dit onderdeel van grief II in zijn arrest niet (kenbaar) toegekomen. Het hof liet het beroep van de Kopers op de non-conformiteit al stuklopen op het ontbreken van een mededelingsplicht voor Heijmans, omdat niet voldaan was aan kenbaarheidsvereiste. Indien juist is dat moet worden gecasseerd op grond van het principaal cassatieberoep als bepleit in deze conclusie, zal het verwijzingshof alsnog toekomen aan dit onderdeel van grief II. In zoverre kunnen de klachten al niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Uitgangspunt b: de vorderingen zijn ook gegrond op schending mededelingsplicht 3.9 De klachten nemen verder tot uitgangspunt dat het niet geschikt zijn voor normaal gebruik van de woningen de enige grondslag van de vorderingen van de Kopers is. Dat mist feitelijke grondslag. De Kopers hebben namelijk ook schending van de mededelingsplicht door Heijmans aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, zoals hiervoor in 2.15 uiteengezet. De klachten stellen schending van de mededelingsplicht in het kader van de ongeschiktheid van de woningen voor normaal gebruik en dat lijkt mij onjuist. Weliswaar is juist dat in het geval Heijmans kennis draagt van lichtoverlast dat aan normaal gebruik van de woningen in de weg staat zij daar melding van zal moeten maken en beide grondslagen in zoverre gelijk oplopen. Maar ook zonder ongeschiktheid van de woningen voor normaal gebruik kan sprake zijn van non-conformiteit wegens schending van een mededelingsplicht van de verkoper over de winteropenstelling. Wanneer bijvoorbeeld voor Heijmans voldoende kenbaar was dat een winteropenstelling van wezenlijk belang voor de Kopers was afgezien van de vraag naar ongeschiktheid van de woningen voor normaal gebruik, zou dit een grond zijn. Als een koper aangeeft dat diens belangstelling verdwijnt bij een winteropenstelling van het tennispark, ook zonder lichtoverlast, is daarvan al sprake. In de bestreden overwegingen heeft het hof in mijn ogen terecht onderzocht of een dergelijk geval zich in onze zaak voordoet. Volgens het hof is dat niet het geval, omdat niet voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste. 3.10 De klachten in het incidentele cassatieberoep zijn zodoende tevergeefs voorgesteld.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

De gelijkluidende vorderingen jegens de makelaars en de gemeente spelen in cassatie geen rol en blijven verder onbesproken. Vgl. rov. 4.3-4.4 van het arrest. Er is volgens mij niet voldoende kenbaar geklaagd over deze rechtsoverwegingen, hoewel onderdeel 1.1 deze overwegingen wel opsomt onder overwegingen waartegen het onderdeel is gericht (procesinleiding in cassatie onder 1.1). Asser/Hijma 7-I 2019/469; A.G. Castermans en H.B. Krans, Tekst & Commentaar BW, art. 7:17 BW, aant. 2. In art. 7:15 BW staan rechtsgebreken centraal. T.M., Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 118. Zie ook A.G. Castermans en H.B. Krans, Tekst & Commentaar BW, art. 7:17 BW, aant. 1. Vgl. Asser/Hijma 7-I 2019/475. A.G. Castermans en H.B. Krans, Tekst & Commentaar BW, art. 7:17 BW, aant. 1. Vgl. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2410, NJ 2010/258 m.nt. Jac. Hijma ([...] /Westminster Rental), rov. 3.9.3 (een geval van dwaling). A-G Drijber in zijn conclusie voor HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:919, RvdW 2018/731, nr. 3.3; K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht diss. 2012, p. 309; A-G Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295, NJ 2010/275 (KTDC/Impro Hergiswil A.V.), nr. 4.5. N.v.W. 1., Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 120. Zie ook Asser/Hijma 7-I 2019/485; HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295, NJ 2010/275 (KTDC/Impro Hergiswil A.V.), rov. 4.1.2. Vgl. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2008/41 m.nt. M. de Tombe-Grootenhuis, TBR 2008/81 m.nt. J.J. Dammingh, JM 2008/20 m.nt. Bos, JBO 2007/46 m.nt. H.J. Bos ([...] / [...] I), rov. 5.2. Zie o.m. art. 7:17 lid 2 BW; N.v.W. 1., Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 120 en Asser/Hijma 7-I 2019/486. Zie voor dit laatste ook HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2008/41 m.nt. M. de Tombe-Grootenhuis, TBR 2008/81 m.nt. J.J. Dammingh, JM 2008/20 m.nt. Bos, JBO 2007/46 m.nt. H.J. Bos ([...] / [...] I), rov. 5.2. Asser/Hijma 7-I 2019/486 en 489; A-G Drijber in zijn conclusie voor HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:919, RvdW 2018/731, nr. 3.7 met verwijzing naar HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2008/41 m.nt. M. de Tombe-Grootenhuis, TBR 2008/81 m.nt. J.J. Dammingh, JM 2008/20 m.nt. Bos, JBO 2007/46 m.nt. H.J. Bos ([...] / [...] I), rov. 5.2. Asser/Hijma 7-I 2019/489 e.v.; B.E.L.J.C. Verbunt en A.G. Tiru, SDU Commentaar Vermogensrecht, art. 7:17 BW, aant. C.3; A-G Drijber in zijn conclusie voor HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:919, RvdW 2018/731, nr. 3.7; Jansen, a.w. vtnt. 8, p. 311. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295, NJ 2010/275 (KTDC/Impro Hergiswil A.V.), rov. 4.1.2. Jansen, a.w. vtnt. 8, p. 309-310; A-G Drijber in zijn conclusie voor HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:919, RvdW 2018/731, nr. 3.4. Jansen, a.w. vtnt. 8, p. 309-310. H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop, 2012, p. 291 e.v. met verdere verwijzingen. Asser/Hijma 7-I 2019/488 en 501; A.G. Castermans en H.B. Krans, Tekst & Commentaar BW, art. 7:17 BW, aant. 3 sub a. Zie hierover nader Heyman en Bartels, a.w. vtnt. 17, p. 292 e.v.; Jansen, a.w. vtnt. 8, p. 312-315; W.L. Valk, De rol van de mededelingsplicht in gevallen van non-conformiteit, NBTR 2009/18. A-G Drijber in zijn conclusie voor HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:919, RvdW 2018/731, nr. 3.6; A-G De Bock in haar conclusie voor HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3243, RvdW 2018/81, nr. 2.9. Zie verder Heyman en Bartels, a.w. vtnt. 17, p. 300-301. Vgl. HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424, WR 2016/75 m.nt. J.A. van Strijen, NJ 2017/35 m.nt. J. Hijma, JOR 2016/53 m.nt. J.J. Dammingh, Bb 2016/10.1 m.nt. K.L. Maes (Inbev/ [...]), rov. 4.2.2 (in het kader van art. 6:228 BW). Zie voor het kenbaarheidsvereiste hierna in 2.25. Zie o.m. Asser/Hijma 7-I 2019/488; A.G. Castermans en H.B. Krans, Tekst & Commentaar BW, art. 7:17 BW, aant. 3 sub a; A-G Drijber in zijn conclusie voor HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:919, RvdW 2018/731, nr. 3.5; A-G De Bock in haar conclusie voor HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3243, RvdW 2018/81, nr. 2.9; Heyman en Bartels, a.w. vtnt. 17, p. 291 e.v. Zie verder HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, NJ 2008/588 ([...] /Gemeente Kampen), rov. 3.4.2; HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, TBR 2017/152 m.nt. J.J. Dammingh, JIN 2017/14 m.nt. P.H. Bossema-de Greef, TvAR 2017/5875 m.nt. W.J.E. van der Werf (Verkoop boerderij als woning), rov. 3.6.2. In de literatuur wordt betoogd dat Uw Raad nuances op deze regel heeft aangebracht en een schending van de onderzoeksplicht zwaarder is gaan sanctioneren in de gevallen dat er zowel van een schending van de mededelingsplicht als onderzoeksplicht sprake is, zie E. van Wechem, Mededelingsplichten vs. onderzoeksplichten bij overeenkomsten, NJB 2017/668. Zie ook M.R. Ruygvoorn, Onderzoeks- versus mededelingsplichten bij non-conformiteit bij koop, Bb 2016/86. Heyman en Bartels, a.w. vtnt. 17, p. 291 e.v. A.G. Castermans en H.B. Krans, Tekst & Commentaar BW, art. 7:17 BW, alle aant. 3 sub a. Asser/Hijma 7-I 2019/488; A-G Drijber in zijn conclusie voor HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:919, RvdW 2018/731, nr. 3.5; A-G Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295, NJ 2010/275 (KTDC/Impro Hergiswil A.V.), nr. 4.5. Zie over deze bepaling nader Asser/Hijma 7-I 2019/516-517, die “redelijkerwijs bekend kon zijn” uit lid 5 wil uitgelegd zien als: “redelijkerwijs niet onbekend kon zijn”; Jansen, a.w. vtnt. 8, p. 315 e.v.; A-G Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295, NJ 2010/275 (KTDC/Impro Hergiswil A.V.), nrs. 4.7 e.v. MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 6 en 18. Zie ook Asser/Hijma 7-I 2019/516. MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 18. Daar wordt overigens wel aangegeven dat de in art. 7:17 lid 2, tweede zin, BW voorkomende zinsnede ‘niet behoefde te betwijfelen’ onder omstandigheden wel een onderzoeksplicht op de koper legt. Vgl. ook art. 35 lid 3 CISG. Zie o.m. inl. dagv. 2.2, mva 19, 21-22, en ook eindvonnis, rov. 3.2, bestreden arrest, rov. 3.2 en procesinleiding cassatie 1.2.5 (voorlaatste volzin), verweerschr. tvns beroepschr. voorw. inc. cassatieberoep, p. 3, eerste alinea en s.t. Heijmans 2, 9, 11. Zie eindvonnis rov. 3.2, bestreden arrest rov. 3.2. De rechtbank verwees hiervoor in rov. 4.6 naar HR 12 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424 (Inbev/ [...]) dat onder bijzondere omstandigheden kopersbelangen mee kunnen brengen dat de verkoper gehouden is om bepaalde voor de koper cruciale informatie te verkrijgen, zodat de koper daarover tijdig kan worden geïnformeerd. Door aan te nemen dat al van de ombouw tot all-weather-banen mededeling had behoren te worden gedaan aan de Kopers door Heijmans, kon de rechtbank in rov. 4.9 in het midden laten wanneer Heijmans precies daadwerkelijk op de hoogte was van de winteropenstelling van het tennispark. Dat subtiele onderscheid is in hoger beroep spijtig genoeg niet meer te zien (maar daarover wordt in cassatie niet kenbaar geklaagd.). Zie ook hierna in o.m. 2.25, 2.30 en 2.31. Zie o.m. Asser/Sieburgh 6-III 2018/226, 227 en 232; J. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 6.7; Asser/Hijma 7-I 2019/339 e.v.; C.C. van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst, 2019, nr. 165 en 171; W.L. Valk, T&C BW, art. 6:228 BW, aant. 3 sub b; M.M. van Rossum en S.E. van Maanen, SDU Commentaar Vermogensrecht, art. 6:228 BW, aant. C.2.3.2 en M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/16 en 24. Vgl. HR 6 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9284, NJ 1989/281, rov.

Volgens [eiser 7] heeft het voorontwerp-bestemmingsplan wel een juridische status. (...) Winteropening tennisvereniging Door de winteropening van de tennisvereniging is de lichthinder erger volgens [eiser 7] . Hij verwijst naar het voorontwerp-bestemmingsplan. Daarin staat dat de tennisvereniging in de winter is gesloten. Daarnaast geeft [betrokkene 3] aan dat jaren geleden een vergunning verleend is aan de tennisvereniging, zodat deze het hele jaar open mag zijn. Zij vindt het daarom raar dat in het ontwerp-bestemmingsplan staat dat de tennisvereniging ’s winters niet open is. (...) [betrokkene 2] legt uit dat het voorontwerp-bestemmingsplan geen juridische status heeft en dat het “oude" bestemmingsplan daarom geldt. (...) De wethouder stelt dat het oude bestemmingsplan geldend is en hier geen wijziging op doorgevoerd is. Daarnaast geeft [betrokkene 2] aan dat Heijmans ruim vóór 2008 mondeling op de hoogte is gesteld van het feit dat er ’s winters getennist zou worden. Dit is voor het eerst op schrift teruggevonden in notulen (actielijst) van eind 2008. (...). De bewoners hadden expliciet naar de (...) opening van de tennisvereniging gevraagd bij de makelaar. Deze zei dat er 's winters niet getennist zou worden. (...)” 1.14 Bij brieven van 19 maart 2012 hebben de Kopers Heijmans, de makelaars en de gemeente (hierna: Heijmans c.s.) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden. 1.15 Heijmans c.s. hebben hierop ieder afzonderlijk gereageerd en elke aansprakelijkheid van de hand gewezen. Heijmans heeft, voor zover relevant, het volgende geschreven: “(...) In juni 2008 is de verkoop van de woningen in de eerste fase van [het project] gestart. Op de contracttekeningen zijn de tennisbanen duidelijk weergegeven. Heijmans Vastgoed B.V. is tijdens een overleg met de gemeente op 19-11-08 ervan op de hoogte gebracht dat als gevolg van de aanleg van winterharde banen de lampen vervangen/gedraaid moesten worden om lichtoverlast voor de nabij gelegen woningen te voorkomen. Er staat tevens genoemd in het verslag van dit overleg dat aanleg van de winterbanen niet op korte termijn zou gebeuren. Heijmans Vastgoed B.V. heeft altijd het standpunt verkondigd dat haar kopers geen lichtoverlast zouden mogen ondervinden van de lampen van de tennisbanen, uitgaande van de (objectieve) wettelijke normen. De lampen dienden dan ook vervangen/gedraaid te zijn vóór de oplevering van de eerste woning in fase 1. (...)”. 1.16 In eerste aanleg hebben de Kopers voor zover in cassatie van belang een verklaring voor recht gevorderd dat Heijmans jegens de Kopers aansprakelijk is voor de door Kopers geleden en nog te lijden schade, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet en met veroordeling van Heijmans in de proceskosten. 1.17 De rechtbank heeft de vordering tegen Heijmans toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat ten aanzien van de woningen van de Kopers sprake is van non-conformiteit. De mate van lichthinder zoals deze door de Kopers in de wintermaanden wordt ondervonden, acht de rechtbank van zodanige aard dat de verkochte woningen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de Kopers de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen (rov. 4.3). In dat kader heeft de rechtbank (ook) geoordeeld dat Heijmans een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden door de Kopers niet te informeren over de voorgenomen ombouw van de tennisbanen naar all-weather-banen (rov. 4.5); Heijmans kan zich daarom niet op een mogelijke schending van de onderzoeksplicht door Kopers beroepen (in rov. 4.4-4.11). De rechtbank heeft verder vastgesteld dat er sprake is van langdurige lichthinder met een hoge intensiteit (in rov. 4.12-4.13). Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank daartoe als volgt overwogen: “Lichthinder 4.12. In het kader van de beoordeling of sprake is van non-conformiteit van de woningen van de Kopers, is voorts de aard en omvang van de gestelde lichthinder van belang. De rechtbank stelt vast dat de sprake is van langdurige lichthinder met een hoge intensiteit, namelijk tijdens de wintermaanden van oktober tot en met maart, iedere dag (behalve zondag) vanaf 17.00 uur tot 23.00 uur. Gedurende die periode is het vanaf 17.00 uur al donker. De Kopers hebben tijdens de voortgezette comparitie onweersproken verklaard dat het gaat om 44 lampen die de tennisbanen moeten verlichten, en die op relatief korte afstand tot de woningen staan en daarmee zorgen voor ernstige lichtoverlast. De lampen zijn niet voorzien van kappen om de lichtintensiteit te dempen, evenmin is tijdens de wintermaanden sprake van een dempend bladerdek van de nabijgelegen bomen. Ook zijn er geen andere beschermende maatregelen getroffen. Eén van de Kopers ( [eiser 7] ) heeft ter comparitie een foto getoond met daarop de verlichting, genomen vanaf de eerste verdieping van de woning (in de slaapkamer). Heijmans heeft de getrouwheid van die foto niet weersproken. De rechtbank heeft uit eigen waarneming kunnen constateren dat op die foto sprake was van een verblindend licht dat de woning(en) inschijnt. 4.13. De mate en ernst van lichthinder in relatie tot de ligging van de woningen worden verder gedeeltelijk onderschreven in het rapport van Lichtconsult.nl en het deskundigenbericht van de STAB. Opvallend in dit verband is dat STAB in het deskundigenbericht gemotiveerd heeft uiteengezet dat moet worden uitgegaan van grenswaardegebied E2, dat overeenkomt met een buitenstedelijk en landelijk woongebied. STAB heeft geconcludeerd dat de normering zoals die door de Gemeente op advies van Lichtconsult.nl is gehanteerd (namelijk E3) eigenlijk niet past bij de landelijke omgeving van de woningen. Lichtconsult.nl heeft het gebied [het project] ingedeeld als stedelijk gebied E3, waarmee de grenswaarde voor de lichtsterkte bijna tweemaal hoger uitvalt dan wanneer wordt uitgegaan van E2. De rechtbank volgt het deskundigenbericht van STAB in dit opzicht en leidt daaruit af dat de Kopers mochten verwachten dat zij een woning kochten in een buitenstedelijke en landelijke omgeving. Het gaat er in deze kwestie immers om wat de Kopers mochten verwachten toen zij de woningen kochten. Ten aanzien van de getrouwheid van het tweede rapport van Lichtconsult.nl overweegt de rechtbank dat de Kopers gemotiveerd en onweersproken hebben gesteld dat Lichtconsult.nl bij de tweede test (nadat enkele lichtkappen waren gedraaid) niet alle woningen heeft bezocht of opnieuw heeft uitgemeten. De rechtbank volgt de conclusies uit dit rapport om die reden niet.” 1.18 Heijmans is met zeven grieven in hoger beroep gekomen en de Kopers hebben verweer gevoerd in appel. 1.19 In het bestreden arrest van 9 april 2019 heeft het hof de vordering van de Kopers afgewezen. Voor zover in cassatie van belang is daartoe het volgende overwogen: “4.2. Heijmans heeft in haar grieven allereerst aan de orde gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit van de woningen van de Kopers. 4.3. Op grond van art. 7:17 lid 1 BW moet de verkoper een zaak leveren die aan de overeenkomst beantwoordt. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst (en is daarmee ‘non-conform’) indien de zaak, gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over die zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, zo bepaalt art. 7:17 lid 2 BW. Daarbij hoeft het niet alleen te gaan om eigenschappen van de zaak. Ook daarbuiten gelegen factoren kunnen mede van invloed zijn op de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt. 4.4. In dit verband rijst allereerst de vraag of Heijmans als verkoper van de woningen gehouden was de Kopers te informeren over de voorgenomen winteropenstelling van het tennispark.

3.2; HR 14 september 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4860, NJ 1985/85, rov. 3.2; HR 2 mei 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7984, NJ 1981/51 m.nt. W.M. Kleijn. Vgl. ook HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, RvdW 2019/786, JOR 2019/223 m.nt. F.P.C. Strijbos, rov. 3.7.3. Zie o.m. Asser/Hijma 7-I 2019/497 (met verwijzing naar 339 e.v.); Heyman en Bartels, a.w. vtnt. 17, nr. 333 (“Niet ieder gebrek, hoe futiel ook, hoeft te worden meegedeeld. Het gaat om serieuze gebreken waarvan de verkoper moet begrijpen dat zij voor de koper bij zijn koopbeslissing van wezenlijk belang zijn. Alleen deze kunnen tot non-conformiteit leiden.”) en 334; Jansen, a.w. vtnt. 8, par. 3.11.8; M.M. van Rossum, Garanties in de rechtspraktijk (R&P nr. CA12) 2015/4.4; A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase diss. 1992, p. 187. Vgl. HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, NJ 2008/588 ([...] /Gemeente Kampen), waarin Uw Raad in het kader van non-conformiteit refereert aan de regels ten aanzien van mededelings- en onderzoeksplichten in het kader van dwaling en HR 2 mei 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7984, NJ 1981/51 m.nt. W.M. Kleijn. Sommige auteurs betogen dat de mededelingsplicht in beide leerstukken niet (geheel) gelijkloopt, vgl. Jansen, a.w. vtnt. 8, par. 3.11.8 en M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/106 met verdere verwijzingen. Voor zover ik kan overzien wordt door geen enkele auteur betoogd dat het kenbaarheidsvereiste geen basisvoorwaarde is voor een mededelingsplicht van de verkoper in het kader van non-conformiteit. In procesinleiding vtnt. 15 wordt gesteld dat Heijmans heeft erkend dat zij in november 2008 op de hoogte kwam van de winteropenstelling. Verwezen wordt naar cva 9; p-v 4 juli 2016, p. 6 en mvg 46. Verwezen wordt naar “de gedingstukken”. Bedoeld moet hier zijn: kenbaarheid aan de zijde van Heijmans als verkoper. Bij subonderdeel 2.1.3 doet zich hetzelfde voor, vgl. vtnt. 41. Het betreft [eisers 1+2] ; [eisers 3+4] ; [eisers 5+6] ; [eisers 7+8] ; [eisers 9+10] en [eisers 11+12] Verwezen wordt naar mvg 49 en 78. Verwezen wordt naar mva 49. In gelijke zin s.t. Heijmans 25. Hier moet net al bij subonderdeel 2.1.1 bedoeld zijn: aan de zijde van Heijmans, vgl. hiervoor in vtnt. 36. Verwezen wordt naar rov. 4.10 van het vonnis. Verwezen wordt naar procesinleiding vtnt. 15. Daar wordt gesteld dat Heijmans heeft erkend dat zij in november 2008 op de hoogte kwam van de winteropenstelling. Verwezen wordt naar cva 9; p-v 4 juli 2016, p. 6 en mvg 46. Verwezen wordt naar de stelling in mva 32 dat “alle andere stellingen van Heijmans daaraan niet af kunnen doen”. Verwezen wordt naar HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018, NJ 2007/231 m.nt. J.B.M. Vranken, Ondernemingsrecht 2006/85 m.nt. S.M. Bartman (Ontvanger/Voorsluijs), rov. 3.5 en naar R.PJ.L. Tjittes, Toerekening van kennis, 2001 en R.PJ.L. Tjittes, Toerekening van kennis van een externe deskundige, NJB 2001/1, p. 7-15 en Jansen, a.w. vtnt. 8, p. 640-644. Vgl. s.t. Heijmans 27. Verwezen wordt naar cva 9 en 20. Verwezen wordt naar inl. dagv. 2.2. Zie in kader van dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 aanhef en sub b BW (schending mededelingsplicht): W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, art. 6:228 BW. Zie in kader van dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 aanhef en sub b BW (schending mededelingsplicht): C.C. van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst, 2019, nr. 171; A-G Wissink in zijn conclusie (onder 3.12 en 3.15) vóór HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1136, NJ 2016/299; K.J.O. Jansen, Aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking, NTBR 2013/7, par. 2.5 en K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss.), 2012, par. 3.6.1, 3.6.7 en 3.6.10. Vgl. W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, art. 6:228 BW; M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3) 2015/24. De beoordeling of is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste berust op een rechterlijke waardering van de relevante omstandigheden van het geval. In zoverre is sprake van een rechtsoordeel en niet van een bewijsoordeel. W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, art. 7:17 BW. W.L. Valk, Stellen en bewijzen in gevallen van dwaling en non-conformiteit (II, slot), WPNR 2010/6868, nr. 9 en 11 sub f (“De rechter mag de bewijsregel omtrent het normaal gebruik niet ambtshalve toepassen (…)” ). Die luidt: “De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.” W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, art. 7:17 BW; W.L. Valk, Stellen en bewijzen in gevallen van dwaling en non-conformiteit (II, slot), WPNR 2010/6868, nr. 8. Verwezen wordt naar procesinleiding cassatie 1.2.5, voorlaatste volzin; mva 19, 21, 22; dagv. 2.2. Verwezen wordt naar mva 22. Verwezen wordt naar rov. 2.10. Verwezen wordt naar rov. 2.12, laatste volzin. Verwezen wordt naar mvg 5. Verwezen wordt naar mvg 18-20. Verwezen wordt naar mvg 30. Verwezen wordt naar mvg 68. Verwezen wordt naar mvg 69; cva 38 en vtnt. 6. Met dien verstande dat de rechtbank spreekt over “de Bewoners” in plaats van “de Kopers”, zie rov. 2.11 van het eindvonnis. Het hof heeft deze feitenvaststelling ongewijzigd overgenomen, omdat daartegen geen grieven waren gericht, zie rov. 2.1 van het arrest. Mvg 64-71.

Op grond van artikel 7:17 BW rust op de verkoper een mededelingsplicht indien hij beschikt of behoort te beschikken over bepaalde informatie en begrijpt of moet begrijpen dat hij deze informatie aan de koper moet geven om te voorkomen dat de koper zich over bepaalde punten een onjuiste voorstelling zou maken. Of op de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een mededelingsplicht rustte, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat de regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen die zijn veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens. 4.5. Ook indien met de Kopers wordt aangenomen dat Heijmans ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten (of de levering van de woningen) wist dat de tennisvereniging een winteropenstelling wilde realiseren – Heijmans heeft dit bestreden –, rustte op Heijmans alleen dan een mededelingsplicht jegens de Kopers als het voor haar voldoende kenbaar was dat een winteropenstelling van wezenlijk belang voor hen was. De stelplicht hiervan en de bewijslast bij betwisting rusten op de Kopers. Daarbij is van belang dat de Kopers niet gemeenschappelijk hebben gehandeld; de koopovereenkomsten zijn tot stand gekomen in de periode van juli 2008 tot en met april 2009. Voor [eisers 1+2] , [eisers 3+4] , [eisers 5+6] . [eisers 7+8] , [eisers 9+10] , en [eisers 11+12] dient afzonderlijk te worden onderbouwd dat zij Heijmans op de hoogte hebben gesteld dat de mogelijkheid van een (toekomstige) winteropenstelling voor ieder van hen cruciaal was. Dat dit zo was, is in het licht van de gemotiveerde betwisting door Heijmans onvoldoende concreet onderbouwd. De Kopers hebben weliswaar gesteld dat de winteropenstelling in verband met de avondverlichting van essentieel belang was voor hun beslissing om de respectieve koopovereenkomsten al dan niet te sluiten, maar dat zij dit ook op enig moment aan Heijmans duidelijk hebben gemaakt volgt niet uit hun stellingen, noch uit de gedingstukken. Dat de Kopers hierover met Heijmans hebben gesproken is door Heijmans gemotiveerd weersproken en niet nader feitelijk onderbouwd. Deze wetenschap kan ook niet worden ontleend aan de stelling van de Kopers dat zij bij de makelaars hebben geïnformeerd naar de wintersluiting van het tennispark. Ook indien van de juistheid van deze stelling wordt uitgegaan – de makelaars hebben dit in eerste aanleg bestreden – betekent dit nog niet dat het ook voor Heijmans duidelijk was dat de winteropenstelling van cruciaal belang was. 4.6. De Kopers hebben evenmin feiten en omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat het voor Heijmans duidelijk had moeten zijn dat de winteropenstelling in verband met de avondverlichting voor hen van belang was. De Kopers hebben in dit verband nog een beroep gedaan op het onder 4.10 van het eindvonnis gegeven oordeel dat uit de stukken en verklaringen van de Kopers volgt dat Heijmans had moeten weten dat de winteropenstelling voor hen van essentieel belang was om de koopovereenkomsten (al dan niet) te sluiten. Het hof is echter van oordeel dat uit de gedingstukken en verklaringen van de Kopers hoogstens kan worden afgeleid dat een winteropenstelling voor de Kopers van belang was, maar niet of dit ook voor Heijmans voldoende duidelijk was. De stelling van de Kopers dat Heijmans de winteropenstelling voor Kopers heeft achtergehouden, omdat bekendheid van dit feit de verkoop van de woningen geen goed zou doen, is onvoldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat in de notulen van de algemene ledenvergadering van [het tennispark] van maart 2008 is opgenomen dat de gemeente destijds geen toestemming wilde geven voor meer lichtfaciliteiten omdat de gemeente vrees had dat dan de verkoop van de nieuwbouwwoningen gevaar zou lopen, acht het hof een ontoereikende onderbouwing dat ook Heijmans daar van uit ging. Dit oordeel brengt mee dat op Heijmans geen verplichting rustte om de Kopers eigener beweging te infomeren over de beoogde winteropenstelling. Indien het bestaan van een winteropenstelling van zo wezenlijk belang was als de Kopers stellen, had het op hun weg gelegen daar nader onderzoek naar te doen, bijvoorbeeld door navraag te doen bij de tennisvereniging. Voor zover de Kopers menen dat zij voldoende onderzoek hebben gedaan door kennis te nemen van de inhoud van het voorontwerp, volgt het hof hen hierin niet. Aan dit voorontwerp, dat niet het karakter heeft van een besluit, konden de Kopers niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat er geen winteropenstelling zou komen. 4.7. Voor het antwoord op de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt in een geval waarin een gebrek pas na de koop (of levering) ontstaat, is (ook) van belang of de koper al dan niet behoefde te verwachten dat het gebrek op enig moment na de koop zou ontstaan. Heijmans heeft op basis van dit uitgangspunt terecht aangevoerd dat de Kopers er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten rekening mee moesten houden dat er binnen afzienbare tijd een winteropenstelling zou komen. Op het tennispark stonden immers al lichtmasten en enkele jaren voor het sluiten van de koopovereenkomsten was al een vergunning verleend voor een winteropenstelling op het tennispark. 4.8. Deze overwegingen leiden tot de conclusie dat het beroep op de non-conformiteit niet kan slagen. (…) 4.11 Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van de Kopers, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. 4.12 Uit het bovenstaande volgt dat de grieven gedeeltelijk slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen. De vordering van de Kopers zal alsnog worden afgewezen. Dit brengt mee dat de grieven voor het overige geen bespreking meer behoeven. De Kopers zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het vonnis is betaald. Zij zullen bovendien als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.” 1.20 De Kopers hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Heijmans heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Kopers hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gedupliceerd. 2Bespreking van het principaal cassatieberoep Inleiding 2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 4.3-4.8, 4.11 en het dictum, waarin het hof heeft geoordeeld dat het beroep van de Kopers op non-conformiteit niet slaagt. Het bestaat uit drie onderdelen (nrs. 1.1-3.1) met subonderdelen. Onderdeel 1.1 en onderdeel 2.1 klagen over het oordeel over art. 7:17 BW in rov. 4.3-4.8. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof (impliciet) een rechtens onjuiste stelplicht en/of bewijslast heeft aangenomen die op de Kopers zou rusten. 2.2 Hierbij moet het volgende voorop worden gesteld. Titel 1 van Boek 7 BW bevat de koopregeling. Art. 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Is dit niet het geval, dan is er sprake van non-conformiteit. De bepaling ziet op materiële gebreken van de zaak: feitelijke verschillen tussen de overeenkomst en de afgeleverde zaak. De bepaling is van regelend recht, tenzij het gaat om consumentenkoop (art. 7:6 lid 1 BW). 2.3 De afgeleverde zaak moet op het moment van de aflevering aan de overeenkomst beantwoorden. De omstandigheid dat een gebrek pas na de koop is ontstaan, sluit niet uit dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt op de grond dat koper niet behoefde te verwachten dat een dergelijk gebrek binnen een bepaalde tijd na aankoop zou ontstaan. 2.4 Art.

7:17 lid 2, eerste volzin, BW omschrijft wanneer de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en er dus sprake is van non-conformiteit: een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Bepalend is dus het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper omtrent de eigenschappen van de zaak. Hetgeen de koper aan eigenschappen van de gekochte zaak mag verwachten (op het moment van contracteren) hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval. Relevante gezichtspunten zijn: de aard van de zaak; de hoogte van de prijs; het soort winkel waarin de zaak is verkocht; de omstandigheden waaronder de koop plaatsvond, de deskundigheid van koper en verkoper en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. 2.5 De verwachtingen van de koper ten aanzien van de eigenschappen van de zaak zullen dus mede worden bepaald door eventuele mededelingen die de verkoper daaromtrent heeft gedaan. In de regel mag de koper afgaan op de mededelingen van de verkoper. Althans voor zover deze mededelingen zodanig specifiek, serieus en vertrouwenwekkend waren dat de koper daarop in redelijkheid mocht afgaan. Voor het antwoord op de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, is niet alleen van belang van welke eigenschappen de verkoper is uitgegaan en hetgeen hij daarover aan de koper heeft meegedeeld, maar ook wat koper ten tijde van sluiten overeenkomst wist dan wel redelijkerwijs had kunnen weten. 2.6 Art. 7:17 lid 2, tweede volzin, BW omschrijft nader wat de koper op grond van de overeenkomst mag verwachten: de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper wordt aldus nader geconcretiseerd voor het gebruik dat van de zaak zal worden gemaakt. Dit betreft geen limitatieve invulling: ook zonder ongeschiktheid voor normaal of bijzonder gebruik kan er sprake kan zijn van non-conformiteit. 2.7 Bij de vraag of sprake is van (non-)conformiteit wordt veelal betekenis toegekend aan de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper. Of op de koper en de verkoper een onderzoeksplicht respectievelijk mededelingsplicht rust hangt ook af van alle relevante omstandigheden van het geval. Ik noemde hiervoor al een aantal relevante gezichtspunten in 2.4. 2.8 In gevallen van non-conformiteit kan de mededelingsplicht van de verkoper een rol spelen. Indien de verkoper beschikt of behoort te beschikken over bepaalde informatie en begrijpt of moet begrijpen dat hij deze informatie aan de koper moet geven om te voorkomen dat deze zich over bepaalde punten een onjuiste voorstelling zou maken, heeft de verkoper een mededelingsplicht. Indien de verkoper een op hem rustende mededelingsplicht heeft geschonden, dan kan hij zich in het algemeen niet met succes tegen een beroep op non-conformiteit verweren door aan te voeren dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft geschonden. 2.9 De onderzoeksplicht van de koper hangt samen met zijn verwachtingen. De koper mag alleen die eigenschappen verwachten waarvan hij de aanwezigheid niet behoeft te betwijfelen. Indien de koper twijfelt dan wel behoort te twijfelen, dan is de koper gehouden zelf onderzoek te (laten) doen. Bij niet-naleving van zijn onderzoeksplicht komt de koper geen beroep op non-conformiteit toe. Het schenden van de onderzoeksplicht door de koper zal in het algemeen niet aan de koper kunnen worden tegengeworpen door een verkoper die op het bewuste punt zijn mededelingsplicht heeft geschonden (vgl. hiervoor in 2.8). 2.10 Art. 7:17 lid 5, eerste volzin, BW bepaalt dat de koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Deze blokkeringsbepaling voor kennisgevallen is in de wet gekomen bij de implementatie van Richtlijn 1999/44/EG (art. 2 lid 3) en geldt voor alle kooptypen. Het redelijkerwijs bekend kunnen zijn uit lid 5 van de conformiteitsbepaling moet in de woorden van Hijma “bescheiden worden opgevat” (“blokkering voor een extreem geval”) en legt krachtens de bedoeling van de regering (hier) geen onderzoeksplicht op de koper, maar voorkomt dat de koper zich er op beroept dat hem het gebrek onbekend was terwijl het gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan. De klachten 2.11 Onderdeel 1.1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof over art. 7:17 BW in rov. 4.3-4.8 dat het beroep van de Kopers op de non-conformiteit niet slaagt. De uitwerking volgt in de subonderdelen 1.1.1-1.1.4. 2.12 Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat het hof in zijn overwegingen heeft miskend dat de non-conformiteit van een zaak in de zin van art. 7:17 BW niet alleen wordt bepaald door, of afhankelijk is van, een op de verkoper rustende mededelingsplicht, althans van mededelingen van de verkoper, maar van het normaal gebruik van de zaak en de verwachtingen die de koper ten tijde van de aankoop mocht koesteren. Het rechtsgevolg van non-conformiteit kan intreden ook zonder dat sprake is van schending van een mededelingsplicht van de verkoper. Door zich te beperken tot de vraag of verkoper Heijmans al dan niet een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden, geeft het hof blijk van een onjuiste, want te beperkte maatstaf. Een schending van een mededelingsplicht door een verkoper levert niet zonder meer een (voldoende) voorwaarde op voor het optreden van het beoogde rechtsgevolg, hoewel een dergelijke schending een omstandigheid kan zijn op grond waarvan dat rechtsgevolg kan intreden. In de overwegingen van het hof ligt een te strikte lezing van de rechtsregel van art. 7:17 BW besloten, omdat het hof in rov. 4.4-4.6 niet toetst aan alle aangevoerde omstandigheden van het geval, en zijn beslissing in essentie baseert op de vraag of Heijmans een mededelingsplicht heeft geschonden. Ook zonder een schending van een dergelijke op Heijmans rustende mededelingsplicht kan echter sprake zijn van non-conformiteit. Subonderdeel 1.1.2 voert aan dat het voorgaande, mede in samenhang gelezen met rov. 4.7, er evengoed toe leidt dat geconcludeerd moet worden dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting van art. 7:17 BW uitgaat, omdat het hof in rov. 4.7 slechts de verwachtingen van de koper(s) bespreekt, en niet (eerst) beoordeelt of sprake is van de mogelijkheid van normaal gebruik van de geleverde zaak. Daarbij is de motivering van rov. 4.7 ook op zichzelf bezien onjuist, omdat in die overweging niet aangesloten wordt bij de juiste maatstaf, namelijk die van het in acht nemen van alle omstandigheden van het geval, zoals toetsing aan art. 7:17 BW vereist. Subonderdeel 1.1.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.4-4.7 onbegrijpelijk is, omdat het hof hierin niets opmerkt over het van de zijde van de Kopers gestelde niet mogelijke normale gebruik van de zaak, terwijl het gaat om een essentiële stelling uit de gedingstukken. 2.13 Samengevat begrijp ik deze klachten zo: het oordeel in rov.

4.3-4.8 dat het beroep op non-conformiteit niet slaagt is onjuist, althans kleeft daar een motiveringsgebrek aan, nu daarin niet voldoende kenbaar de essentiële stelling van de Kopers is betrokken dat hier sprake is van non-conformiteit in de vorm van het niet bezitten van de eigenschappen die voor normaal gebruik van woningen nodig zijn wegens de objectief gezien ernstige lichthinder door de winteropenstelling van het naastgelegen tennispark. 2.14 Dat lijkt mij doel te treffen. We zagen hiervoor in 2.2-2.10 dat voor conformiteit beslissend is het gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de Kopers over de eigenschappen van de woningen. En wat de Kopers aan eigenschappen mogen verwachten op het moment van contracteren hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval. De Kopers mochten verwachten dat de woningen de eigenschappen bezaten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen (art. 7:17 lid 2, tweede volzin, BW). 2.15 In feitelijke instanties hebben de Kopers gesteld dat er sprake is van non-conformiteit door de structurele en objectief ernstige lichthinder als gevolg van de winteropenstelling van het tennispark, zodat de woningen niet de eigenschappen bezaten die voor een normaal gebruik nodig zijn. De Kopers hebben verder ook gesteld dat Heijmans een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden door hen niet te informeren over de voorgenomen winteropening van het tennispark. 2.16 Wij zagen dat de rechtbank op de volgende manier tot een non-conformiteitsoordeel kwam. De mate van lichthinder zoals deze door de Kopers in de wintermaanden wordt ondervonden is van zodanige aard dat de verkochte woningen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de Kopers de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen (rov. 4.3). In dat kader heeft de rechtbank geoordeeld dat Heijmans een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden door de Kopers niet te informeren over de voorgenomen ombouw van de tennisbanen naar all-weather-banen in rov. 4.10 (hetgeen iets anders is dan van de voorgenomen winteropening van het tennispark), zodat Heijmans zich niet op een mogelijke schending van de onderzoeksplicht door de Kopers kan beroepen (rov. 4.4-4.11). De rechtbank heeft verder vastgesteld dat sprake is van langdurige lichthinder met een hoge intensiteit (rov. 4.12-4.13). 2.17 De aanvliegroute van het hof is een andere en focust met name op al dan geen schending van een mededelingsplicht van verkoper Heijmans of een onderzoeksplicht van de Kopers. Volgens het hof heeft Heijmans geen mededelingsplicht geschonden over de beoogde winteropenstelling van het naastgelegen tennispark, omdat niet is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste (rov. 4.5-4-6). Het had op de weg van de Kopers gelegen nader onderzoek te doen naar het bestaan van een winteropenstelling, hetgeen zij onvoldoende hebben gedaan (rov. 4.6, slot). Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten moesten de Kopers er volgens het hof rekening mee houden dat er binnen afzienbare tijd een winteropenstelling zou komen (rov. 4.7). Doordat er volgens het hof geen sprake is van schending van een mededelingsplicht van Heijmans, maar wel van een onderzoeksplicht van de Kopers, loopt de zaak in appel anders af. 2.18 Maar daarmee lijkt mij inderdaad het eerste deel van de in 2.15 omschreven stellingen van de Kopers ter onderbouwing van non-conformiteit onvoldoende kenbaar in de beoordeling betrokken. Dat betreft dus de stelling dat de woningen niet geschikt zijn voor normaal gebruik door de gestelde lichtoverlast van het tennispark. Daardoor missen de woningen volgens de Kopers de eigenschappen die voor normaal gebruik nodig zijn en dat levert non-conformiteit op. Of er volgens het hof sprake is van een dergelijke voor normaal gebruik van de woningen niet geschikt zijnde lichthinder volgt niet uit het arrest, terwijl het een essentiële stellingname van de Kopers is voor hun non-conformiteitscasus. Door dit zo aan te vliegen zijn volgens mij de regels van art. 7:17 leden 1 en 2 BW verkeerd toegepast. Die stellen immers voorop dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet voldoen, met als negatieve omschrijving voor zover voor onze zaak van belang dat daarvan geen sprake is bij het missen van die eigenschappen die de koper volgens de overeenkomst mocht verwachten, te weten die noodzakelijk zijn voor normaal gebruik van de zaak waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. 2.19 Daarbij lijkt mij relevant dat het oordeel van het hof dat de Kopers er rekening mee moesten houden dat er binnen afzienbare tijd een winteropenstelling zou komen (rov. 4.7) op zichzelf nog niet betekent dat zij er óók rekening mee moesten houden dat als gevolg van deze winteropenstelling er sprake zou zijn van zodanige lichthinder dat die aan het normaal gebruik van de woningen in de weg zou gaan staan. Alleen wanneer hierin een impliciet oordeel van het hof moet worden gelezen dat de Kopers dus ook ernstige lichthinder konden verwachten en daarmee impliciet de essentiële stelling is verworpen dat deze lichthinder de woningen ongeschikt maakte voor normaal gebruik, zou dit rond kunnen lopen, maar ik vind dat een te welwillende lezing. Het hof heeft zich in de hier aangevallen overwegingen in essentie beperkt tot de vraag of er sprake was van een mededelingsplicht van Heijmans aan de Kopers over de winteropenstelling. Ook als daarin een uitwerking van art. 7:17 lid 5 BW (vgl. hiervoor in 2.10, “blokkering voor een extreem geval” in de woorden van Hijma) zou moeten worden gezien, lijkt mij dat niet juist uitgewerkt door het hof. 2.20 Althans is hier dan minst genomen geen toereikend gemotiveerd oordeel gegeven lijkt mij, gelet op het betoog van de Kopers dat de ernstige lichthinder de woningen voor normaal gebruik ongeschikt maakte. Wanneer het hof wel heeft geoordeeld over dit ongeschikt zijn voor normaal gebruik door lichthinder en/of een uitwerking heeft gegeven van art. 7:17 lid 5 BW, is onvoldoende kenbaar in het arrest waarom het hof anders dan de rechtbank oordeelt dat de lichthinder niet zodanig is dat de woningen niet de eigenschappen bezitten nodig voor normaal gebruik en/of waarom het de Kopers niet kon zijn ontgaan dat sprake zou gaan zijn van dergelijke ernstige lichthinder door de winteropenstelling van het naastgelegen tennispark. 2.21 Dit bekent dat ik de subonderdelen 1.1.1, 1.1.2 en/of 1.1.4 doel zie treffen. 2.22 Zou ik dat goed zien, dan behoeft niet te worden toegekomen aan de overige principale cassatieklachten, zodat de nu volgende bespreking daarvan dan in wezen ten overvloede is. 2.23 Subonderdeel 1.1.3 klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.4-4.6 (impliciet) een onderzoeksplicht voor de Kopers heeft aangenomen, dit oordeel onjuist is omdat art. 7:17 BW geen onderzoekplicht op de koper vestigt (eerste rechtsklacht). Dat geldt volgens de klacht ook voor het “kenbaarheidsvereiste” waarvan rov. 4.5 melding maakt, in die zin dat alleen dan een mededelingsplicht op Heijmans rustte als het voor Heijmans voldoende kenbaar was dat een winteropenstelling van wezenlijk belang voor de Kopers was (tweede rechtsklacht). Op een koper rust in het kader van een beroep op non-conformiteit ex art. 7:17 BW geen onderzoekplicht en ook geen plicht om wezenlijke belangen kenbaar te maken aan de verkoper. Door dergelijke eisen echter wel (impliciet) aan de Kopers te stellen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de conformiteitsbepaling doordat het een te strikte maatstaf toepast. 2.24 De voorwaarde waaronder de eerste rechtsklacht is geformuleerd doet zich volgens mij hier voor, nu uit rov.

4.6 volgt dat het hof van oordeel is dat er op de Kopers een onderzoeksplicht rustte ten aanzien van het bestaan van een winteropenstelling van het tennispark. De eerste rechtsklacht zie ik echter niet opgaan. In het kader van art. 7:17 BW kan onder omstandigheden wel degelijk een onderzoeksplicht op de koper rusten (zie hiervoor in 2.7 en 2.9). Daar ketst de eerste rechtsklacht op af. 2.25 Uit art. 6:228 lid 1 aanhef en sub b BW volgt dat, toegespitst op koop, een onder invloed van dwaling tot stand gekomen koopovereenkomst vernietigbaar is indien de verkoper in verband met hetgeen hij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de koper had behoren in te lichten. In het kader van dwaling is een mededelingsplicht van de verkoper alleen aan de orde indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. Een van die voorwaarden is het vereiste dat de verkoper wist, althans behoorde te weten, dat de eigenschap/omstandigheid ter zake waarvan wordt gedwaald voor de koper van essentieel belang was (hierna ook: het kenbaarheidsvereiste). Deze basisvoorwaarden, waaronder het kenbaarheidsvereiste, hebben overeenkomstige betekenis voor de mededelingsplicht van de verkoper in het kader van non-conformiteit. Indien de verkoper niet op de hoogte is of kan zijn dat bepaalde zaken voor de koper van essentieel belang zijn, zal dus geen mededelingplicht aangenomen kunnen worden. Uit de bestreden overweging dat alleen dan een mededelingsplicht op Heijmans rustte als het voor haar voldoende kenbaar was dat een winteropenstelling van wezenlijk belang voor de Kopers was (in rov. 4.5), volgt in mijn ogen dat het hof dit heeft onderkend. Ook de tweede rechtsklacht zie ik zodoende niet opgaan. 2.26 Daarbij kan dienstig zijn voor ogen te houden dat we bij de bespreking van subonderdelen 1.1.1, 1.1.2 en 1.1.4 al onder ogen hebben gezien dat rov. 4.4-4.6 zien op de vraag of Heijmans als verkoper van de woningen gehouden was de Kopers te informeren over de voorgenomen winteropenstelling van het tennispark (rov. 4.4 eerste volzin). Deze overwegingen vormen geen beoordeling van de stelling van de Kopers dat er sprake is van non-conformiteit doordat de woningen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn vanwege de ernstige lichthinder als gevolg van de winteropenstelling van het tennispark. Bij de beoordeling van die stelling speelt het kenbaarheidsvereiste geen rol. In zoverre is dan wel juist dat in het kader van een beroep op non-conformiteit op de Kopers geen plicht rust om wezenlijke belangen kenbaar te maken aan Heijmans. Het hof heeft dat ook niet miskend, nu rov. 4.4-4.6 over een andere kwestie gaan. 2.27 Subonderdeel 1.1.3 is zodoende tevergeefs voorgesteld. 2.28 Onderdeel 2.1 is een motiveringsklacht voor het geval het hof wel van een juiste maatstaf zou zijn uitgegaan, omdat het oordeel dan onvoldoende begrijpelijk is. Daaraan wordt uitwerking gegeven in de subonderdelen 2.1.1-1.1.3. 2.29 Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof in zijn motivering ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de individuele kopers voor wat betreft de vraag of op de verkoper Heijmans een mededelingsplicht rustte. Als hypothetische feitelijke grondslag geldt dat Heijmans van de winteropenstelling van het tennispark wist in november 2008 en dat is dan het omslagpunt: die wetenschap leidt tot een mededelingsplicht bij Heijmans volgens de klacht. De woningen zijn verkocht in de periode juli 2008 – februari 2009, maar het hof heeft alle kopers over een kam geschoren voor de vraag of op Heijmans een mededelingsplicht rustte. Dat is onbegrijpelijk, omdat Heijmans zich na november 2008 niet meer kan beroepen op een gebrek aan kenbaarheid van de kant van de Kopers, aangezien Heijmans van de winteropenstelling op de hoogte was, en daarmee van de mogelijkheid van lichthinder. Het is in ieder geval onbegrijpelijk dat het hof de wetenschap van Heijmans niet doorslaggevend laat zijn voor het antwoord op de vraag of op Heijmans een mededelingsplicht rustte, althans is dat oordeel door het hof onvoldoende gemotiveerd. 2.30 Dit zorgt na de bespreking van de tweede rechtsklacht van subonderdeel 1.1.3 niet meer voor hoofdbrekens. We zagen daar dat alleen dan een mededelingsplicht op Heijmans rust, als het voor haar ook voldoende kenbaar was dat een mogelijke winteropenstelling van wezenlijk belang voor de Kopers was. Dit is een basisvoorwaarde voor het kunnen aannemen van een mededelingsplicht (zie hiervoor in 2.25). De enkele wetenschap van Heijmans van de winteropenstelling per november 2008 leidt dus niet zonder meer tot een mededelingsplicht voor Heijmans. Daar ketsen deze klachten al op af. 2.31 Daar kan nog het volgende aan worden toegevoegd. Uit de bestreden rov. 4.5 en 4.6 volgt volgens mij dat het hof van oordeel is dat de Kopers in het licht van de gemotiveerde betwisting door Heijmans onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit kan worden afgeleid dat in onze zaak aan dit kenbaarheidsvereiste is voldaan. Klaarblijkelijk heeft de gedachte voorgezeten dat de Kopers onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat Heijmans begreep of moest begrijpen dat de winteropenstelling voor de Kopers van doorslaggevende betekenis was, omdat zij niet onder dezelfde voorwaarden tot koop zouden zijn overgegaan als zij hadden geweten van de winteropenstelling. Het hof heeft daarbij, anders dan het subonderdeel stelt, uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de situatie voor ieder koppel kopers anders kan zijn. Het hof is aan een inhoudelijke beoordeling van die verschillen echter niet toegekomen, omdat de Kopers hebben nagelaten afzonderlijk te onderbouwen dat zij Heijmans op de hoogte hebben gesteld dat een winteropenstelling voor ieder van hen cruciaal was (rov. 4.5). In zoverre missen de klachten ook feitelijke grondslag, omdat het hof in zijn motivering wel onderscheid heeft gemaakt tussen de individuele kopers voor de vraag of op Heijmans een mededelingsplicht rustte. 2.32 De klachten missen ten slotte nog feitelijke grondslag waar zij tot uitgangspunt nemen dat Heijmans sinds november 2008 wist van mogelijke (onaanvaardbare) lichtoverlast als gevolg van de winteropenstelling van het tennispark. Ik kom daar bij de bespreking van subonderdeel 2.1.3 nog op terug (zie hierna in 2.41-2.42). 2.33 Subonderdeel 2.1.2 is een motiveringsklacht tegen rov. 4.7, nu daarin volgens de klacht besloten ligt dat rov. 4.7 (de Kopers moesten er rekening mee houden dat er binnen afzienbare tijd een winteropenstelling zou komen) mededragend is voor de conclusie in rov. 4.8 (dat het beroep op non-conformiteit niet slaagt). De stelling van Heijmans dat de Kopers niet kunnen hebben verwacht dat van een winteropenstelling van de tennisvereniging nooit sprake zou kunnen zijn is ampel toegelicht in de gedingstukken. Daarbij is er door Heijmans op gewezen dat er op het tennispark (i) lichtmasten aanwezig waren en (ii) er een vergunning was verleend. Het enkele feit dat op een tennispark lichtmasten aanwezig zijn, al dan niet in combinatie met een verleende vergunning voor tennis in de winter, maakt nog niet dat de Kopers moesten verwachten dat er op het tennispark op enig moment een winteropenstelling zou volgen, en ook niet dat die winteropenstelling (mogelijk) tot lichthinder zou leiden. 2.34 Ook deze motiveringsklacht zie ik niet opgaan. Op grond van de in de klacht omschreven stellingen van Heijmans heeft het hof geoordeeld dat de Kopers er bij het sluiten van de koopovereenkomsten rekening mee moesten houden dat er binnen afzienbare tijd een winteropenstelling zou komen. Dat is aan de feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijk: de aanwezigheid van lichtmasten in combinatie met een al verleende vergunning voor een winteropenstelling kan een aanwijzing zijn voor een winteropenstelling in de toekomst.

De klacht dat bedoelde stellingen niet meebrengen dat de Kopers mogelijk (ook) lichthinder moesten verwachten als gevolg van een winteropenstelling, mist feitelijke grondslag: dát oordeel heeft het hof niet gegeven. Het oordeel ziet volgens mij alleen op de mogelijke winteropenstelling. 2.35 Subonderdeel 2.1.2 klaagt verder nog dat de Kopers wetenschap van de vergunning voor winteropenstelling hebben bestreden, zodat die stelling van Heijmans over de al verleende vergunning wegens deze betwisting niet zonder meer als feit had mogen worden aangenomen: Heijmans had daar bewijs van moeten aanbieden en door dit als feit ten nadele van de Kopers ten grondslag te leggen aan zijn oordeel, miskent het hof de werking van art. 149 Rv en is de motivering op dit onderdeel rechtens onjuist en tevens onbegrijpelijk. 2.36 Deze klacht kan volgens mij niet tot cassatie leiden, omdat het is gericht tegen een niet zelfstandig dragende grond voor het hofoordeel tot afwijzing van het beroep op non-conformiteit door het hof. 2.37 Subonderdeel 2.1.3 stelt dat de passages in rov. 4.5 en 4.6 over de mededelingsplicht van de verkoper niet aanvaardbaar zijn, omdat het hof onderdelen van het ter zake gevoerde partijdebat niet (voldoende) in zijn overwegingen betrekt, zoals het verschil in deskundigheid tussen partijen en de leidende rol die Heijmans had bij het woningbouwproject waar de woningen van de Kopers deel van uitmaakten. 2.38 Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Onduidelijk is of met de kwalificatie “onaanvaardbaar” een rechtsklacht of een motiveringsklacht is bedoeld. Behalve genoemde voorbeelden, het verschil in deskundigheid tussen partijen en de leidende rol die Heijmans had bij het woningbouwproject, wordt ook niet toegelicht welke onderdelen van het partijdebat niet of onvoldoende door het hof in zijn oordeel zijn betrokken. Van de genoemde voorbeelden ontbreken vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties. Daarnaast wordt niet duidelijk gemaakt waarom een en ander zou leiden tot een onjuist of onbegrijpelijk oordeel in rov 4.5-4.6. Daar ketst deze klacht op af. 2.39 Subonderdeel 2.1.3 klaagt verder dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom het hof tot het oordeel kan komen dat de mededelingsplicht van Heijmans verminderd – of zelfs teniet gedaan – kan worden door een gebrek aan kenbaarheid van de zijde van de Kopers, terwijl Heijmans niet alleen verkoper was, maar ook uitvoerder van het gehele woningbouwproject. Als voor Heijmans als deskundig aannemer duidelijk was of moest zijn dat door de winteropenstelling lichtoverlast daarvan het gevolg zou kunnen zijn is dat een omstandigheid die het hof moet meewegen. Het gebrek aan kenbaarheid aan de zijde van de Kopers dient aldus te worden afgewogen tegen de plichten die op een dienstverlener als Heijmans als deskundig aannemer rusten. 2.40 Ook deze klacht miskent volgens mij dat het kenbaarheidsvereiste een voorwaarde is voor het kunnen aannemen van een mededelingsplicht voor Heijmans. Alleen het weten of behoren te weten van de winteropenstelling is daarvoor onvoldoende (vgl. hiervoor in 2.25 en 2.30). Dat Heijmans deskundig aannemer en tevens uitvoerder van het gehele woningbouwproject was, doet daar niet aan af. 2.41 Subonderdeel 2.1.3 stelt tot slot nog dat uit de gedingstukken bovendien kan worden afgeleid dat Heijmans “de situatie” in november 2008 kende. Alleen al dat zou ertoe moeten leiden dat op Heijmans vanaf dat moment van wetenschap in principe een mededelingsplicht rustte, voor zover op dat moment nog een koopovereenkomst tot stand moest komen. De aard van de norm neergelegd in art. 7:17 BW impliceert toerekening van kennis aan Heijmans volgens de klacht. Juist bij een beroep op een mogelijk gebrek aan normaal gebruik van een zaak mag van een deskundig aannemer worden verwacht dat hij aansprakelijk is voor relevante kennis die hij wel heeft, maar niet deelt. Het hofoordeel is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat het hof het kennisniveau van Heijmans onvoldoende in zijn overwegingen betrekt, althans daaraan geen waarde wenst te hechten. 2.42 Deze klacht impliceert dat Heijmans vanaf november 2008 wist van lichthinder die normaal gebruik van de woningen in de weg staat. Dat mist feitelijke grondslag en daar ketst deze klacht op af. 2.43 Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof (impliciet) een rechtens onjuiste stelplicht en/of bewijslast heeft aangenomen die op de Kopers zou rusten en daarmee art. 7:17 BW heeft geschonden. Uitwerking hiervan volgt in de subonderdelen 3.1.1-3.1.2. 2.44 Subonderdeel 3.1.1 klaagt over de stelplicht en bewijslastverdeling. Nu Heijmans zich er primair op beroept dat de geleverde woningen aan de overeenkomsten beantwoordden, althans dat de Kopers hun onderzoeksplicht terzake hebben verzaakt, moet Heijmans die stelling bewijzen. Volgens de klacht volgt uit art. 7:17 lid 2 BW dat “normaal gebruik” ambtshalve door de rechter moet worden getoetst, zodat bewijslastverdeling daar niet aan de orde is. Zodoende rust op de Kopers geen bijzondere of aanvullende stelplicht anders dan dat de woningen niet conform zijn en daar hebben zij aan voldaan. Voor zover het hof enige bewijslast op de Kopers heeft gelegd, is dat volgens de klacht onjuist in het licht van art. 7:17 lid 2 BW, nu immers de wanprestatie van de verkoper vaststaat als de woning ongeschikt is voor normaal gebruik. Dat het hof enige bewijslast op de Kopers legt, volgt volgens de klacht uit rov. 4.11. Die bewijslast berust volgens de klacht kennelijk op het onjuiste uitgangspunt uit rov. 4.5 dat de Kopers Heijmans duidelijk hadden moeten maken dat zij de winteropenstelling van wezenlijk belang achten bij hun aankoopbeslissing. 2.45 Deze lastig te lezen klacht begrijp ik zo dat geklaagd wordt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Kopers dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat het voor Heijmans voldoende kenbaar was dat een winteropenstelling van wezenlijk belang voor hen was. 2.46 Dit kan volgens mij niet tot cassatie leiden. De Kopers hebben ter onderbouwing van hun beroep op de non-conformiteit onder meer gesteld dat Heijmans een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden door hen niet te informeren over de voorgenomen winteropening van het tennispark (zie hiervoor in 2.15). Uit de voorafgaande bespreking bleek dat alleen dan een mededelingsplicht voor Heijmans kan worden aangenomen, als het voor haar voldoende kenbaar was dat een winteropenstelling van wezenlijk belang voor de Kopers was (vgl. o.m. hiervoor in 2.25). Stelplicht en bewijslast van wetenschap van Heijmans omtrent de winteropenstelling ligt bij de Kopers. In dat kader dragen de Kopers ook de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. De klacht is zodoende tevergeefs voorgesteld. 2.47 Ten overvloede wijs ik er nog op dat de klachten van het subonderdeel gegrond zijn op een aantal onjuiste uitgangspunten. Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat Heijmans dient te bewijzen dat de geleverde woningen aan de overeenkomsten beantwoorden – de Kopers zouden kunnen volstaan met de stelling dat de woningen non-conform zijn en/of niet geschikt voor normaal gebruik. Dat lijkt mij niet juist. Volgens art. 7:17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. In onze zaak beroepen de Kopers zich erop dat Heijmans in de nakoming van deze verbintenis is tekortgeschoten, en zij hebben die tekortkoming ten grondslag legt aan hun vorderingen. De Kopers beroepen zich op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde tekortkoming en daarom dragen zij de bewijslast. 2.48 Het subonderdeel stelt verder dat uit art.

7:17 lid 2 BW voortvloeit dat het “normaal gebruik” van de woningen ambtshalve door de rechter wordt getoetst. Maar dat is onjuist; uit de in het middel aangehaalde bron blijkt zelfs het tegendeel. Het subonderdeel stelt ook nog dat de wanprestatie van de verkoper vast staat als de woning voor het normaal gebruik niet geschikt is en er daarom geen bewijslast op de Kopers rust – de Kopers zouden kunnen volstaan met de stelling dat de woningen niet geschikt zijn voor normaal gebruik. Dat lijkt mij evenmin juist. De Kopers moeten immers stellen en zo nodig bewijzen dat de woningen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. Wel is het zo dat de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW een bewijslastomkering bevat, in die zin dat de verkoper de stelplicht en bewijslast draagt omtrent de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de koper zijn verwachtingen lager heeft moeten stellen dan met een normaal gebruik van de zaak in overeenstemming is. Het arrest biedt overigens geen aanknopingspunten dat het hof dit heeft miskend. 2.49 Subonderdeel 3.1.2 klaagt dat voor zover het bewijsaanbod van de Kopers als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs moet worden gezien, het hof dit niet heeft onderkend en daarmee ten onrechte het bewijsaanbod van de Kopers heeft gepasseerd op grond van het feit dat het aanbod niet gespecificeerd zou zijn. Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs behoeft volgens vaste rechtspraak immers niet gespecificeerd te worden. 2.50 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Van tegenbewijs is geen sprake. 3Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 3.1 Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is ingesteld voor het geval het principaal beroep (deels) gegrond is. We komen daarmee aan de bespreking daarvan toe. 3.2 Het incidentele middel heeft één onderdeel met twee subonderdelen. 3.3 Onderdeel 1 neemt, samengevat, het volgende tot uitgangspunt: a. Gelet op hetgeen het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld in rov. 2.10 over in opdracht van de gemeenste uitgevoerd lichtmetingsonderzoek door Lichtconsult is geen andere conclusie mogelijk dan dat er geen sprake is van lichthinder die aan normaal gebruik van de woningen in de weg staat (omdat de grenswaarden voor ecologie-zone E3: Woongebieden met gemiddelde omgevingshelderheid niet worden overschreden volgens die metingen). b. De (enige) grondslag van de vorderingen van de Kopers is dat de door hen van Heijmans gekochte woningen als gevolg van de door hen gestelde lichthinder niet geschikt zijn voor normaal gebruik (en dat Heijmans daarvoor had moeten waarschuwen c.q. op haar een mededelingsplicht rustte). Het onderdeel bevat verder geen klachten, die volgen in de subonderdelen 1.1-1.2. 3.4 Subonderdeel 1.1 beklaagt als rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd de beslissingen van het hof in rov. 4.4-4.8, omdat is miskend: - dat een vordering die, zoals in dit geval, is gegrond op de stelling dat sprake is van non-conformiteit, in die zin dat de door de Kopers gekochte woningen niet geschikt zijn voor normaal gebruik, de mededelingsplicht geen rol speelt, omdat een mededeling niet tot gevolg kan hebben dat het verkochte niet langer behoeft te voldoen aan de geobjectiveerde eisen die daaraan gesteld moeten worden om normaal gebruik mogelijk te maken; - dat met de vaststellingen in rov. 2.10 dat de grenswaarden van de NSVV voor woongebieden met gemiddelde omgevingshelderheid voor lichtsterkte en verticale verlichtingssterkte niet werden overschreden al vaststond of vastgesteld had moeten worden dat van een gebrek dat aan normaal gebruik van de woningen in de weg staat geen sprake is, waarop de vorderingen van de Kopers al hadden moeten stranden. 3.5 Subonderdeel 1.2 is een motiveringsklacht tegen rov. 4.4-4.8 voor het geval het hof niet heeft miskend wat subonderdeel 1.1. aankaart, gelet op de volgende door het hof vastgestelde feiten en door Heijmans ingenomen essentiële stellingen: a. De in cassatie onbestreden vaststelling dat de door Heijmans aan de Kopers verkochte woningen zich bevinden in een gebied met gemiddelde omgevingshelderheid (ecologie-zone E3); b. De in cassatie onbestreden vaststelling dat – nadat de lampen van enkele lichtmasten waren gedraaid – geen sprake meer was van overschrijding van de grenswaarden voor de lichtsterkte en de verticale verlichtingssterkte van ecologie-zone E3 van de NSVV-richtlijnen; c. De stelling dat er geen sprake is van “langdurige lichthinder met een hoge intensiteit”; d. De stelling dat er geen sprake is van (onaanvaardbare) lichthinder; e. De stelling dat als maatstaf “geschikt voor normaal gebruik” geldt dat niet meer verwacht mag worden dan dat de grenswaarden voor lichtoverlast niet worden overschreden en dat de woningen (in dit verband) alle eigenschappen hebben die voor normaal gebruik nodig zijn; f. De stelling dat uit het deskundigenbericht van STAB blijkt dat voor alle woningen (op één na) de verlichting onder de grenswaarde blijft van categorie E2 (zeer lage omgevingshelderheid) voor buitenstedelijke en landelijke woongebieden; g. De stelling dat alle woningen voldoen aan de (toepasselijke) categorie E3.