ECLI:NL:PHR:2020:414

B.F. Keulen In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 7 juni 2019 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ‘opzetheling’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van één maand, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van 120 dagen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S. Ben Tarraf, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel klaagt over de bewijsmotivering. Voorafgaand aan de bespreking geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en ‘s hofs bewijsoverweging weer. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: ‘hij in de periode van 18 december 2017 tot en met 19 januari 2018 in de gemeente Venlo, een goed, te weten een bril (merk Hugo Boss Orange) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van dit goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.’ 5. De bewezenverklaring rust op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen): ‘1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 januari 2018 (…), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4]: Op 19 januari 2018 waren wij bezig met de wijkgerichte dienst voor het Basisteam Venlo-Beesel van de Eenheid Limburg. Wij waren in uniform gekleed en verplaatsten ons in een herkenbare politieauto. Omstreeks 14.22 uur hoorden wij via de portofoon dat het operationeel centrum ons stuurde naar de [a-straat 1] te Venlo. Daar zou bij de Jumbo een winkeldief zijn aangehouden door het personeel van de Jumbo. Wij liepen de Jumbo binnen en spraken daar met winkelmanager [betrokkene 1] en medewerker [betrokkene 2]. Zij wezen ons vervolgens de plek waar de verdachte zat in de winkel. Naast de verdachte zagen wij een beige kleurige tas liggen. Ik, [verbalisant 3], vroeg de verdachte of hij een legitimatiebewijs had. Hierop gaf de verdachte zijn Nederlandse rijbewijs en gaf op te zijn: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1973. Omdat de verdachte was aangehouden besloten wij, [verbalisant 3] en [verbalisant 2], een fouillering aan de kleding toe te passen. In de jaszak trof ik, [verbalisant 2], vervolgens een zwarte bril, merk Hugo Boss, voorzien van een sticker met daarop een prijsaanduiding van 199 euro en voorzien van serienummer [001], aan. 2. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 19 januari 2018 (…), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 3]: Ik ben werkzaam als verkoopmanager bij Specsavers BV te Venlo. Ik ben bevoegd tot het doen van aangifte namens Specsavers BV. Op 19 januari 2018 werd ik in de winkel Specsavers BV te Venlo, gebeld door een medewerkster van de politie Venlo-Beesel. Ik hoorde dat de medewerkster van de politie belde met de vraag of we een bril van het merk Hugo Boss orange met het serienummer [001] misten. Op verzoek van de politie ben ik in het systeem gaan raadplegen op serienummer [001]. Tot verbazing bleek dat de genoemde bril met bovengenoemd serienummer Specsavers in eigendom toebehoorde en vanaf 18 december 2017 gemist werd uit de winkel Specsavers te Venlo. U toont mij nu een zwarte bril, merk Hugo Boss, orange, voorzien van het serienummer [001]. Ik herken deze bril aan de zwarte sticker met het bedrag 199 euro op het rechterglas van het montuur. Alle brillen in de winkel zijn hiervan voorzien namelijk. Niemand had het recht noch de toestemming om de bril weg te nemen en zich wederrechtelijk toe te eigenen.’ 6. Het hof heeft een gevoerd bewijsverweer als volgt samengevat en verworpen (met weglating van een deel van de verwijzingen): ‘Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte (…) zal worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat niet vaststaat dat de bij verdachte aangetroffen bril afkomstig is van diefstal. In een stuk bij de aangifte is vermeld dat het om een mat grijze bril gaat, terwijl op een foto in het dossier is te zien dat de bril zwart is. Volgens de raadsman is daarnaast het serienummer op de onder verdachte aangetroffen bril aangebracht door middel van een sticker en daarmee geen uniek nummer. Voorts blijkt uit het dossier niet dat de verdachte wist of moest vermoeden dat het om een gestolen goed ging. De verklaringen van de verdachte over de wijze waarop hij aan de bril is gekomen komen in essentie met elkaar overeen, zodat er geen sprake is van wisselende verklaringen, aldus de raadsman. Het hof overweegt als volgt. Op grond van de hierboven bedoelde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de bril die op 19 januari 2018 bij een fouillering in de jaszak van verdachte werd aangetroffen van diefstal afkomstig is. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (…) blijkt dat het gaat om een zwarte bril van het merk Hugo Boss, voorzien van serienummer [001]. In genoemd proces-verbaal is in de eerste alinea van dossierpagina 18 verder vermeld dat de bril was voorzien van een sticker met daarop een prijsaanduiding van 199 euro. Uit de stukken in het dossier blijkt overigens geenszins dat ook het serienummer met een sticker was aangebracht.De bril is vervolgens op 19 januari 2018 aan een verkoopmanager bij Specsavers te Venlo getoond, die de bril heeft herkend als eigendom van Specsavers BV: “U toont mij nu een zwarte (cursivering, hof) bril, merk Hugo Boss, orange, voorzien van het serienummer [001]. Ik herken deze bril aan de zwarte sticker met het bedrag 199 euro op het rechterglas van het montuur. Alle brillen in de winkel zijn hiervan voorzien.” (…). Verder verklaart zij dat zij bij raadpleging van het systeem van de winkel heeft gezien dat de bril van het merk Hugo Boss Orange met dit serienummer vanaf 18 december 2017 werd gemist in de betreffende winkel van Specsavers.Het hof beoordeelt deze herkenning, gedaan aan de hand van het serienummer, prijssticker op het rechterglas, èn de “vermist-registratie” vanaf 18 december 2017 betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Voor het hof is op basis van de stukken in het dossier geenszins aannemelijk geworden dat het serienummer dat is aangebracht op het onderhavige brilmontuur niet uniek zou zijn en daaraan niet kan worden herkend door Specsavers. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan opzetheling. De verdachte heeft over de wijze van verkrijging van de bril wisselende verklaringen afgelegd. Direct na de fouillering op 19 januari 2018 heeft hij tegen de politie gezegd dat hij de goederen, waaronder de bril, in een winkel had gekocht en dat hij de bonnetjes thuis had liggen. Toen hem gevraagd werd waar zijn woning dan was, antwoordde de verdachte dat hij de goederen via Marktplaats had gekocht, dat hij geen eigen woning heeft, op straat leeft en daarom altijd zijn spullen bij zich heeft (…). Tijdens het verhoor bij de politie op 19 januari 2018 heeft de verdachte verklaard dat hij de bril zelf niet heeft gestolen, maar heeft gekocht van iemand. Op de vragen welke prijs hij heeft betaald en van wie hij de bril heeft gekocht wilde de verdachte geen antwoord geven (…). Tijdens het verhoor door de rechter-commissaris op 22 januari 2018 heeft de verdachte verklaard dat hij handelaar is, dat hij de spullen heeft gekocht op rommelmarkten, via marktplaats enzovoort. Uit die wisselende verklaringen en de omstandigheid dat op het glas van de bril een prijssticker van Specsavers met de prijsaanduiding € 199,- zat, leidt het hof af dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de bril moet hebben geweten dat het goed afkomstig was van een misdrijf.

Vgl. voor zaken waarin daaromtrent wel informatie beschikbaar was HR 8 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1538 (art. 81 RO) en HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1315 (art. 81 RO). Vgl. voor een zaak waarin de verdachte wisselend had verklaard over de herkomst van het onder hem aangetroffen goed: HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3412 (art. 81 RO). Vgl. vier arresten van 29 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:97, 125, 128 en 132) tevens gepubliceerd in NJ 2019/310-313, m.nt. Rozemond. Vgl. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191, NJ 2016/437; HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2852.

Door de bril desondanks te kopen van een derde, heeft de verdachte zich ten minste willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij zich schuldig maakte aan (opzet)heling van die goederen. Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.’ 7. De steller van het middel voert aan dat de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft bepleit dat uit het dossier niet volgt dat de verdachte wist dat hij een gestolen goed onder zich had. Van wisselende verklaringen van de verdachte zou, zo begrijp ik, geen sprake zijn nu de verdachte steeds heeft gesteld dat hij de bril heeft gekocht van een derde. Dat een prijssticker op de bril zat, zou voorts niet de conclusie kunnen dragen dat sprake is van een goed afkomstig uit misdrijf, nu in principe ieder voorwerp eerst ergens gekocht wordt op enig moment. Al met al zou de bewezenverklaring zonder nadere motivering niet begrijpelijk zijn, zodat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd. 8. Uit ’s hofs overweging volgt dat de verdachte niet steeds heeft gesteld dat hij de bril heeft gekocht van een derde, waaronder ik begrijp een andere (rechts)persoon dan Specsavers. De verdachte heeft eerst verklaard dat hij de bril in een winkel had gekocht en de bonnetjes thuis had liggen. Daarna heeft hij verklaard dat hij de goederen via Marktplaats heeft gekocht en dat hij geen eigen woning heeft. Nog weer later heeft hij verklaard dat hij de bril (ik begrijp: niet via Marktplaats) heeft gekocht van iemand. Reeds op die grond is ’s hofs overweging voor zover inhoudend dat de verdachte wisselende verklaringen heeft afgelegd over de wijze van verkrijging van de bril niet onbegrijpelijk. Daar komt bij dat de verdachte nog weer later heeft verklaard dat hij handelaar is en spullen heeft gekocht op rommelmarkten, via Marktplaats etc. Al met al blijkt uit ’s hofs overwegingen dat de verklaringen niet alleen wisselen wat betreft de persoon van wie de bril gekocht is, maar ook inzake de wijze van verkrijging, de verblijfplaats van de verdachte (wel of niet een woning) en - impliciet - het doel van de verkrijging (eigen gebruik of handel). 9. Met de steller van het middel wil ik wel aannemen dat de enkele omstandigheid dat een prijssticker op een bril zit, op zichzelf nog niet de conclusie kan dragen dat de persoon die de bril voorhanden heeft weet dat de bril van misdrijf afkomstig is. Naar het mij voorkomt ziet de klacht er evenwel aan voorbij dat voor de vaststelling van het opzet ook relevant is onder welke omstandigheden de bril is aangetroffen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de bril iets meer dan een maand nadat de vermissing door de winkel is opgemerkt, is gevonden in de jaszak van de verdachte, bij een fouillering van zijn kleding die plaatsvond naar aanleiding van een verdenking van winkeldiefstal. Daarbij is de zwarte sticker volgens de verklaring van aangeefster aangebracht op het rechterglas van het montuur. De bril zoals deze bij de verdachte is aangetroffen was derhalve niet gereed voor gebruik, wel voor (door)verkoop, die slechts lucratief is als een hogere prijs wordt bedongen dan is betaald en die slechts reëel is tegen een prijs onder de winkelprijs. 10. Daar komen de wisselende verklaringen van de verdachte bij. Het is de vraag hoe deze wisselende verklaringen bewijsrechtelijk moeten worden geduid. Strikt genomen volgt uit de omstandigheid dat de verdachte over één en dezelfde gebeurtenis verschillende verklaringen heeft afgelegd die niet alle waar kunnen zijn, dat één of meer van die verklaringen leugenachtig zijn. Het in de bewijsmotivering in aanmerking nemen van verklaringen als kennelijk leugenachtig is evenwel aan specifieke rechtsregels gebonden; één daarvan is dat het bewijs van de leugenachtigheid niet mag worden gebaseerd op de tegenstrijdigheid van verklaringen van de verdachte zelf. Vermoedelijk tegen die achtergrond heeft Uw Raad in HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:128, NJ 2019/311 m.nt. Rozemond, waarin het hof er eveneens op had gewezen dat de verdachte wisselende verklaringen had afgelegd, overwogen dat in ’s hofs oordeel besloten ligt ‘dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven met betrekking tot het voorhanden hebben van deze auto en dat het niet anders kan dan dat de verdachte ook "ten tijde van" het voorhanden krijgen van de auto wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof’. Ook in de onderhavige zaak ligt in ’s hofs overwegingen het oordeel besloten dat de verdachte geen aannemelijke, hem ontlastende verklaring heeft gegeven voor het voorhanden hebben van de bril. 11. Met A-G Hofstee leid ik daarbij uit rechtspraak van uw Raad af dat de eisen aan het bewijs van het voorwaardelijk opzet dat voor een bewezenverklaring van opzetheling vereist is, niet te zwaar moeten worden aangezet. Hofstee wijst op HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:711, NJ 2019/175 m.nt. Wolswijk. Daarin was het medeplegen van opzetheling van een scooter bewezenverklaard; de verdachte was achterop de door de medeverdachte bestuurde scooter aangetroffen. De kappen ter hoogte van het stuur waren niet meer aanwezig en diverse draden hingen los. De verdachte heeft verklaard dat hij heeft gezien dat het voorkapje van de scooter eraf was en dat hij de losse bedrading heeft gezien. Verder was het contactslot van de scooter verwijderd/verbroken, maar het stond niet vast dat de verdachte dat ook wist. Uw Raad oordeelde dat de bewijsklacht faalde. In het onderhavige geval heeft het hof (kennelijk) uit de bewijsmiddelen afgeleid - en kunnen afleiden - dat de verdachte wist dat de prijssticker op de bril zat. 12. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte de bril niet van Specsavers heeft gekocht. Ervan uitgaand dat hij de bril van een derde heeft gekocht gaat het om een aankoop die buiten de winkel is gedaan, van een bril waar de prijssticker nog op zat. Dat de prijssticker er ten tijde van het fouilleren nog steeds op zat, is een aanwijzing dat de bril niet voor eigen gebruik is gekocht. Dat niet duidelijk is geworden van wie de verdachte de bril heeft gekocht, en voor welke prijs - het hof stelt vast dat de verdachte bij de politie op vragen daaromtrent geen antwoord heeft willen geven - doet onder deze omstandigheden naar het mij voorkomt niet af aan de sterkte van de bewijsmotivering. Het hof heeft bij het waarderen van de overtuigende kracht van de bewijsmiddelen voorts mogen betrekken dat de verdachte geen aannemelijke, hem ontlastende verklaring voor het voorhanden hebben van de bril heeft gegeven. 13. De steller van het middel bestrijdt niet specifiek dat het hof wetenschap van de herkomst uit misdrijf ‘ten tijde van’ het voorhanden krijgen van het goed uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden. Voor zover Uw Raad die klacht in het middel besloten acht, wijs ik erop dat aanwijzingen ontbreken dat de wetenschap van de herkomst uit misdrijf eerst is ontstaan na het voorhanden krijgen van het goed. 14. Al met al meen ik dat het hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de in de bewezenverklaring vermelde bril ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze een door misdrijf verkregen goed betrof. ’s Hofs verwerping van het gevoerde bewijsverweer is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 15. Het eerste middel faalt. 16. Het tweede middel klaagt over de strafmotivering, in het bijzonder over schending van art. 359, zesde lid, Sv. Het opleggen van een vrijheidsbenemende sanctie voor de duur van één maand zou onvoldoende met redenen zijn omkleed. De steller van het middel meent dat het hof ‘een standaardmotivering (heeft) toegepast door enkel te verwijzen naar de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de persoon van de verdachte’. Ook zou het gerechtshof (ik begrijp: ten onrechte) hebben overwogen dat de verdachte ‘eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke feiten en andersoortige strafbare feiten’. 17.

Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd: ‘Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat bij de straftoemeting rekening moet worden gehouden met het in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht bepaalde. Voorts heeft de raadsman in het kader van de straftoemeting aan de orde gesteld dat de verdachte op dit moment uit hoofde van een andere strafzaak de straf uitzit die hem voorwaardelijk is opgelegd door de politierechter in de zaak met parketnummer 03-659056-17. Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof gelet op de omstandigheid dat dergelijke handelen in het algemeen het plegen van strafbare feiten zoals diefstal bevordert, doordat het zorgt voor een markt voor gestolen goederen of bijdraagt aan het verhullen van dergelijke delicten. Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op de inhoud van het hem betreffende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 april 2019, waaruit blijkt dat hij al diverse malen onherroepelijk tot straf is veroordeeld ter zake van vermogensdelicten. Uit genoemd uittreksel blijkt ook dat het onderhavige feit is gepleegd voor het einde van de proeftijd van een eerder opgelegde voorwaardelijk straf. Dat heeft de verdachte er evenwel niet van kunnen weerhouden om opnieuw in de fout te gaan. Het hof is niet gebleken dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht in deze strafzaak van toepassing is. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Alles afwegende acht het hof een straf zoals is opgelegd door de politierechter en gevorderd door de advocaat-generaal passend en geboden. Aan de verdachte zal een gevangenisstraf worden opgelegd voor de duur van 1 maand, met aftrek van het voorarrest.’ 18. Het hof heeft overwogen dat gelet op ‘het bovenstaande (…) niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt’. In dat bovenstaande heeft het hof niet alleen gewezen op ‘de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte’, maar ook op ‘de verhouding tot andere strafbare feiten’, zoals die tot uitdrukking komt in het ‘wettelijk strafmaximum’ en in ‘de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd’. Wat de ernst van het feit betreft heeft het hof in het bijzonder gewezen op de omstandigheid dat dergelijk handelen ‘het plegen van strafbare feiten zoals diefstal bevordert’. Wat de persoon van de verdachte betreft heeft het hof gewezen op het uittreksel Justitiële Documentatie. Daarmee blijkt uit de strafmotivering expliciet dat het hof onder ogen heeft gezien dat het een straf oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt en heeft het de oplegging van deze straf verbonden met in de strafmotivering opgegeven redenen. 19. Voor het geval in de verwijzing naar het door het hof in aanmerking nemen van eerdere onherroepelijke veroordelingen een afzonderlijke klacht dient te worden gezien (de toelichting op het middel, die uitloopt uit op de stelling dat het gerechtshof de opgelegde straf in strijd met artikel 359, zesde lid, Sv onvoldoende met redenen heeft omkleed, wijst in andere richting) wijs ik erop dat in een zich bij de gedingstukken bevindend uittreksel van 18 februari 2019 onder het kopje ‘Volledig afgedane zaken betreffende misdrijven’ onder meer melding wordt gemaakt van een veroordeling door de politierechter in de Rechtbank Limburg wegens (winkel)diefstal van 17 november 2017 tot één maand gevangenisstraf. Deze veroordeling is op 2 december 2017 onherroepelijk geworden (p. 9). Eerder is de verdachte (onder meer) door de politierechter in de Rechtbank Limburg op 24 juni 2013 wegens twee (winkel)diefstallen veroordeeld tot 60 uren taakstraf en twee weken voorwaardelijke gevangenisstraf (op 9 juli 2013 onherroepelijk, p. 11) en op 8 oktober 2013 wegens een (winkel)diefstal tot twee weken gevangenisstraf (onherroepelijk 23 oktober 2013, p. 11). Daarmee lijdt het geen twijfel dat het hof uit het uittreksel heeft kunnen afleiden dat de verdachte al diverse malen onherroepelijk was veroordeeld wegens vermogensdelicten. 20. Al met al heeft het hof de opgelegde vrijheidsbenemende straf niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 21. Het tweede middel faalt. 22. Beide middelen falen en kunnen worden verworpen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. HR 6 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3461, NJ 2006/162. Vgl. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:387 (art. 80a RO) voor een geval waarin uit de bewijsconstructie van opzetheling kan worden afgeleid dat het hof de verklaring van de verdachte als kennelijk leugenachtig heeft aangemerkt. Die omstandigheid speelde bijvoorbeeld ook een rol in HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:723 (registratietag) en HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:125, NJ 2019/312 m.nt. Rozemond (drone)