ECLI:NL:PHR:2021:1118

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995, hierna: de verdachte. I, Inleiding De verdachte is bij arrest van 16 november 2020 door het gerechtshof Amsterdam wegens “medeplegen van opzetheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken. Namens de verdachte heeft mr. S. Weening, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen komen op tegen de motivering van de bewezenverklaring van het tenlastegelegde medeplegen van opzetheling. Alvorens de middelen te bespreken – waarbij ik er de voorkeur aan geef een andere volgorde aan te houden dan in de schriftuur – geef ik het bewezenverklaarde, ’s hofs bewijsvoering en het namens de verdachte gevoerde bewijsverweer weer. II. Bewezenverklaring en bewijsvoering 3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 31 oktober 2019 te Alkmaar, tezamen en in vereniging een goed, te weten een auto met kenteken [kenteken] , voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van dit goed wisten, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.” 4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een fotokopie van een niet ondertekend proces-verbaal van aangifte met nummer PL0900-2019320852-1 van 27 oktober 2019, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , met goederenbijlage [doorgenummerde pagina’s 75-78]. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 26 oktober 2019 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1] : Ik doe aangifte van diefstal van de auto van mijn partner, een personenauto van het merk Mercedes-Benz, voorzien van kenteken [kenteken] . Op 25 oktober 2019, omstreeks 19:00 uur, heeft mijn man de auto geparkeerd te Bussum op een openbare weg. De auto is afgesloten met de handzender en er is gecontroleerd dat de personenauto was afgesloten. We hebben de lichten van de personenauto zien knipperen. Toen mijn man op 26 oktober 2019 omstreeks 11:00 uur de auto weer in gebruik wilde nemen, zag ik dat deze was weggenomen. 2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2019211085-2 van 1 november 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina’s 7 en 8]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten of één van hen: Op 31 oktober 2019 waren wij in uniform gekleed en met de noodhulptaak belast. Omstreeks 23:29 uur hoorden wij over de mobilofoon in ons voertuig dat er mogelijk een gestolen Mercedes met kenteken [kenteken] over de A9 naar het Kooimeerplein te Alkmaar zou komen. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , zag dat dit voertuig gesignaleerd stond. Wij zagen het voertuig de rotonde van het Kooimeer oprijden. Wij zagen dat het voertuig bij de derde afslag zijn richtingaanwijzer naar rechts aan had staan. Ter hoogte van de afslag zagen wij dat het voertuig linksaf sloeg. Het voertuig stopte voor het verkeerslicht dat op rood stond. Hierop zetten wij ons voertuig schuin voor het voertuig en heb ik samen met collega [verbalisant 4] de bijrijder die later de verdachte [verdachte] bleek te zijn, aangehouden. Ik verbalisant [verbalisant 5] heb samen met collega [verbalisant 6] de bestuurder, die later de verdachte [betrokkene 2] bleek te zijn, aangehouden. Verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] . 3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2019211085-10 van 1 november 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 9 en 10]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten of één van hen: Wij (eenheid 12.02) hoorden op 31 oktober 2019 via de portofoon dat er een gestolen voertuig over de A9 in de richting van Alkmaar kwam. Wij zijn met een opvallend dienstvoertuig richting verkeersplein Kooimeer gereden. Het voertuig bleek te zijn een Mercedes met kenteken [kenteken] . Ter plaatse hebben wij met eenheid 12.01 positie gepakt op het verkeersplein. Wij zijn met twee dienstvoertuigen achter de Mercedes aangereden. Wij zagen het voertuig op de rotonde in de richting van de Kennemerstraatweg rijden. Wij zagen het voertuig op het laatste moment abrupt van rijrichting veranderen zonder richting aan te geven. Wij zagen dat het voertuig weer in de rijrichting van de snelweg A9 links stond. 4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2019211085-22 van 1 november 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] [doorgenummerde pagina’s 12 en 13]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op 1 november 2019 ben ik naar de cel van verdachte [betrokkene 2] gegaan en vroeg hem of hij afstand deed van het voertuig. Ik hoorde hem zeggen dat het niet zijn auto is, maar dat hij wel afstand deed. Voertuig: personenauto, Mercedes-Benz kenteken [kenteken] .” 5. De bewijsoverweging van het hof houdt het volgende in: “Volgens de raadsman kan niet worden bewezen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de auto wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze van diefstal afkomstig was. Zijn gebruik van het zwijgrecht rechtvaardigt daarnaast niet de conclusie dat de verdachte geen antwoord heeft op de tegen hem gerezen beschuldiging hieromtrent. De verdachte moet daarom worden vrijgesproken. Uit de aangifte in het dossier blijkt dat de Mercedes met kenteken [kenteken] in de periode gelegen tussen 25 oktober 2019 om 19:00 uur en 26 oktober 2019 om 11:00 uur is gestolen. Op 31 oktober 2019 rijden de medeverdachte, als bestuurder, en de verdachte, als bijrijder, in deze Mercedes. Toen de auto werd gevolgd door twee opvallende dienstvoertuigen, is deze auto abrupt en onlogisch van richting veranderd. In plaats van rechtsaf te slaan (richting de Kennemerstraatweg /bebouwde kom) waarvoor de auto richting aangaf, werd plots linksaf geslagen, waardoor de auto weer in de richting van de A9 reed, waar hij zojuist vandaan was gekomen. Bovenstaande feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof redengevend voor het bewijs van het ten laste gelegde, terwijl de verdachte geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven. De verdachte heeft zich bij het politieverhoor op zijn zwijgrecht beroepen, terwijl hij zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep niet is verschenen op het onderzoek ter terechtzitting. Het hof acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich in vereniging met de medeverdachte schuldig heeft gemaakt aan opzetheling van de Mercedes.” III. Verweer van de verdediging 6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2020 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in: “Waar het in deze zaak echt om draait is de vraag of cliënt het goed voorhanden heeft gehad en ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Dat de auto gestolen was blijkt uit de aangifte d.d. 26 oktober. Deze auto is weggenomen in Bussum tussen vrijdag 25 oktober 19:00 en 26 oktober om 11:00. Uit de aangifte blijkt dat het gaat om een auto met een hoge kilometerstand nl 279.00km. Uit openbare bron blijkt dat het gaat om een auto die in 2006 op de openbare weg is toegelaten. Het gaat om een oude auto waarin ook al de nodige deuken zaten. […] Tevens is vastgesteld dat cliënt de bijrijder was van de auto. De bestuurder was immers de verdachte [betrokkene 2] .

Cliënt was slechts passagier. Uit het dossier blijkt niet dat er feiten en omstandigheden zijn waaruit cliënt a priori zou moeten afleiden dat de auto van misdrijf afkomstig is. Zoals mijn kantoorgenoot heeft betoogd het gaat hier niet om een spiksplinternieuwe Ferrari. […] Het niet hebben van autopapieren is voor de bestuurder van belang, maar niet zonder meer voor een bijrijder. Het is immers niet gebruikelijk dat een passagier de bestuurder van een auto vraagt om een kentekenbewijs te tonen. Op basis van het rijgedrag kan evenmin wetenschap bij cliënt worden vastgesteld. Cliënt bestuurt de auto immers niet en uit het dossier blijkt evenmin dat cliënt aanwijzingen heeft gegeven om abrupt van richting te veranderen. Het zwijgrecht maakt dit niet anders. Het gebruik van het zwijgrecht kan in dit geval niet zodanig geïnterpreteerd worden dat cliënt kennelijk geen antwoord heeft op de tegen hem gerezen beschuldiging.” 7. En voorts vermeldt dat proces-verbaal dat de raadsman in aanvulling op de pleitnota het volgende naar voren heeft gebracht: “De auto had geen uiterlijke kenmerken aan de hand waarvan de verdachte had moeten weten dat het een gestolen auto was.” IV. Het tweede middel en de bespreking daarvan 8. Het tweede middel klaagt dat niet zonder meer uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte de Mercedes-Benz met kenteken [kenteken] tezamen en in vereniging (met een ander) voorhanden heeft gehad. Juridisch kader 9. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 416, eerste lid aanhef en onder a, Sr bepaalt – onder meer – dat hij die een goed voorhanden heeft terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen daarvan wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof, zich schuldig maakt aan opzetheling. Ten aanzien van het hier bedoelde voorhanden hebben, is de wetgever uitgegaan van een ruim begrip. Dat begrip omvat ieder feitelijk voorhanden hebben, met welk doel of krachtens welke titel dan ook, waaronder ook het gebruiken van een “misdrijfgoed” valt. Voor het voorhanden hebben is een zekere feitelijke zeggenschap over de in de bewezenverklaring genoemde goederen nodig. Het op enig moment slechts voor zeer korte tijd onder zich hebben van goederen om die uit nieuwsgierigheid te bekijken is daarvoor onvoldoende. Voor het voorhanden hebben is echter niet vereist dat men te allen tijde onverwijld over het goed kan beschikken. Voldoende is ook het kunnen beschikken over een goed dat elders is opgeslagen. 10. Voor de betekenis van het hiervoor geschetste kader met betrekking tot gevallen waarin de verdachte gebruik heeft gemaakt van een gestolen vervoermiddel, zijn in het bijzonder de volgende arresten van belang. In HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1754, NJ 2000/736, m.nt. Schalken was door het hof vastgesteld dat de verdachte achterop een gestolen bromfiets was gesprongen en met de bestuurder mee naar de woning van de verdachte was gereden. Volgens de Hoge Raad kon het hof op basis van die vaststellingen en in het licht van de wetsgeschiedenis oordelen dat de verdachte de bromfiets tezamen met een ander als vervoermiddel had gebruikt en aldus voorhanden had gehad. In HR 12 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW4414 oordeelde de Hoge Raad dat het middel, dat zich met verschillende klachten keerde tegen de door het hof bewezenverklaarde opzetheling van een auto, faalde op de gronden genoemd in de randnummers 5.1 tot en met 5.8 van de conclusie van advocaat-generaal Machielse. Volgens mijn voormalige ambtgenoot kon het hof uit de bewijsvoering in die zaak afleiden dat de verdachte een door misdrijf verkregen auto voorhanden had, omdat uit de bewijsvoering kon worden afgeleid dat de verdachte die auto als vervoermiddel had gebruikt door als bijrijder met de bestuurder in de auto mee te rijden. In HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2009, NJ 2014/76, m.nt. Borgers had het hof vastgesteld dat de verdachte de auto bestuurde en, nadat hij van de medeverdachte had gehoord dat de auto gestolen was, nog één à anderhalve minuut met die auto was doorgereden en daarbij had getracht de politie van zich af te schudden. Het oordeel van het hof dat de verdachte over deze auto en het bijbehorende kentekenbewijs een zodanige feitelijke zeggenschap had dat hij die voorwerpen voorhanden had gehad, gaf volgens de Hoge Raad (rov. 2.3) geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. 11. Uit de hiervoor besproken arresten volgt dat sprake is van het voorhanden hebben van een door misdrijf verkregen goed in de zin van art. 416 Sr als de verdachte hetzij als bestuurder, hetzij als bijrijder gebruikmaakt van een gestolen vervoermiddel. Dat de bestuurder van een vervoermiddel doorgaans meer feitelijke zeggenschap over het vervoermiddel heeft dan de bijrijder staat niet in de weg aan het oordeel dat ook de bijrijder het vervoermiddel (als pleger of medepleger) voorhanden heeft wanneer hij het samen met de bestuurder als vervoermiddel gebruikt. Bespreking van het middel 12. Uit de bewijsmiddelen in de onderhavige zaak blijkt dat de verdachte op 31 oktober 2019 als bijrijder is aangetroffen in de bedoelde – voor een verkeerslicht gestopte – Mercedes-Benz, die gestolen was in de periode gelegen tussen 25 oktober 2019 om 19:00 uur en 26 oktober 2019 om 11:00 uur. Het op deze vaststellingen gebaseerde en niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend oordeel van het hof dat de verdachte de gestolen Mercedes-Benz samen met de bestuurder (en medeverdachte) als vervoermiddel heeft gebruikt en dus – als medepleger – voorhanden heeft gehad, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 13. Het tweede middel faalt. V. Het eerste middel en de bespreking daarvan 14. Het eerste middel klaagt dat niet zonder meer uit de door het hof gebruikte bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de Mercedes-Benz wist dat deze auto door misdrijf was verkregen. Juridisch kader 15. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige, waarin de bewijsmiddelen duiden op het voorhanden hebben van een goed (kort) nadat met betrekking tot dit goed een vermogensdelict is gepleegd, is uiteraard nog van belang dat voor een bewezenverklaring van opzetheling dient te worden vastgesteld dat de verdachte “wist” dat het goed dat hij – al dan niet samen met een ander – voorhanden had door misdrijf was verkregen. Onder dit weten is mede begrepen de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat het goed door misdrijf is verkregen. In een eerdere conclusie merkte ik op dat uit onder andere HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:711, NJ 2019/175, m.nt. Wolswijk valt af te leiden dat de aan het bewijs van deze wetenschap te stellen eisen niet te zwaar moeten worden aangezet. 16. Voor een bewezenverklaring van opzetheling is voorts vereist dat is vastgesteld dat de verdachte de hiervoor bedoelde wetenschap had “ten tijde van het voorhanden krijgen” van het door misdrijf verkregen goed. In vier uitspraken van 29 januari 2019 heeft de Hoge Raad de te stellen eisen aan het bewijs van deze wetenschap van de verdachte nader voor het voetlicht gebracht. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310, m.nt. Rozemond stelt de Hoge Raad (in rov. 2.5.3) voorop dat uit de wetsgeschiedenis van art. 416, eerste lid, Sr volgt dat de wetgever met het opnemen van het bestanddeel “ten tijde van” onder meer het verwerven of voorhanden krijgen van het goed heeft willen bewerkstelligen dat in het geval dat iemand eerst na het verwerven of voorhanden krijgen wetenschap heeft verkregen van de herkomst uit misdrijf, hij niet strafbaar is ter zake van opzetheling. Bij de bewijsvoering ter zake van wetenschap van de herkomst uit misdrijf “ten tijde van” onder meer het voorhanden krijgen van een goed mag, aldus nog altijd de Hoge Raad in voormeld arrest uit 2019 (rov.

2.5.4), de rechter betrekken dat aanwijzingen ontbreken dat de wetenschap van de herkomst uit misdrijf eerst is ontstaan na het verwerven of voorhanden krijgen van het goed. Daarbij kan de procesopstelling van de verdachte een rol spelen. De rechter mag aldus bij zijn bewijsoordeel in aanmerking nemen dat de verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven (rov. 2.3, waarnaar in rov. 2.5.4 wordt verwezen). De Hoge Raad komt in de vier genoemde zaken telkens tot een verwerping van de tegen het bewijs van opzetheling aangevoerde klacht, waarbij aan het ontbreken van een aannemelijke verklaring van de verdachte betekenis wordt toegekend voor het bewijs dat de verdachte ook ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed moet hebben geweten dat het was verkregen uit misdrijf. 17. De voormelde arresten van 29 januari 2019 sluiten aan bij, en bouwen in zekere zin voort op, twee andere arresten van de Hoge Raad, te weten die van 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:644, NJ 2017/277 en ECLI:NL:HR:2017:652, NJ 2017/278, m.nt. Kooijmans. Uit die arresten (rov. 2.2 en 2.3.1) blijkt onder meer dat bij de beantwoording van de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat iemand een gestolen goed (kort) na de diefstal voorhanden heeft, onder omstandigheden een rol kan spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven met betrekking tot het voorhanden hebben van dat goed. Als uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte (kort) na een diefstal het gestolen goed voorhanden heeft, en hij geen aannemelijke verklaring heeft gegeven omtrent de rechtmatige verkrijging ervan, is een toereikend gemotiveerde bewezenverklaring van opzetheling binnen bereik van het bewijs, zo blijkt in het bijzonder uit HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:652, NJ 2017/278. Volgens de Hoge Raad (rov. 3.3) kon het hof in die zaak uit de bewijsvoering afleiden dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de gestolen auto wist dat deze afkomstig was uit enig misdrijf. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat het hof bij de bewezenverklaring had betrokken (i) de omstandigheden waaronder de verdachte de auto kennelijk in zijn bezit had, (ii) dat niet was gebleken dat de verdachte rechtmatig over de auto beschikte, (iii) dat de verdachte niet een aannemelijke verklaring had gegeven omtrent de rechtmatige verkrijging van de auto, alsmede (iv) dat de verdachte toen hij als bestuurder van de van een vals kenteken voorziene auto door een getuige werd aangesproken met de mededeling dat zij de politie wilde bellen, niet wilde wachten totdat de politie arriveerde, en hij een valse naam en adres opgaf en als bestuurder wegreed. 18. Aldus is duidelijk dat de rechter het uitblijven van een (aannemelijke) verklaring over de verkrijging van een – naar (later) blijkt – van misdrijf afkomstig goed dat de verdachte voorhanden had, kan betrekken bij zowel het oordeel dat de verdachte wist dat het voorwerp dat hij voorhanden had door misdrijf was verkregen, als bij het oordeel dat de verdachte die wetenschap had tijdens het voorhanden krijgen van het goed. Dat beide oordelen volgens de Hoge Raad onder omstandigheden kunnen volgen in het geval dat de verdachte geen (aannemelijke) verklaring geeft voor het voorhanden hebben van een door misdrijf verkregen goed, blijkt niet alleen uit de hiervoor laatstgenoemde arresten van 11 april 2017 en 29 januari 2019. Illustratief daarvoor zijn ook enige arresten die nadien zijn gewezen, waarbij hier in het bijzonder zij gewezen op de uitgeschreven verwerping van de bewijsklachten over opzetheling in HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:723 (rov. 2.3) en HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1034, NJ 2021/267 (rov. 3.3). In deze arresten oordeelt de Hoge Raad uitdrukkelijk dat in de vaststelling van het hof dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het – onder bepaalde omstandigheden – voorhanden hebben van een door misdrijf verkregen goed als oordeel van het hof besloten ligt dat het niet anders kan dan dat de verdachte ook ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. In verschillende andere recente arresten waarin de Hoge Raad de aangevoerde bewijsklachten over opzetheling met toepassing van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering heeft afgedaan, lijkt eenzelfde bewijsredenering een rol te hebben gespeeld. 19. Doordat het uitblijven van een (aannemelijke) verklaring van de verdachte over het voorhanden hebben van een door misdrijf verkregen goed grond kan bieden voor zowel het oordeel dat de verdachte wist van de criminele herkomst van het goed, als voor het oordeel dat de verdachte die wetenschap had ten tijde van het voorhanden krijgen daarvan, komt een toereikend gemotiveerde bewezenverklaring van opzetheling eerder in beeld dan op basis van oudere jurisprudentie mogelijk leek. De Hoge Raad lijkt althans sneller bereid om die toereikende motivering als in de bewijsvoering van het hof besloten liggend aan te merken dan in verschillende eerdere arresten het geval was. Dat neemt, denk ik, niet weg, dat ook in de rechtspraak van de Hoge Raad de mede op het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte gebaseerde oordelen van de feitenrechter – dat de verdachte wist dat het goed door misdrijf was verkregen en dat hij dit ook wist ten tijde van het voorhanden krijgen van dat goed – door de omstandigheden van het geval moeten worden gerechtvaardigd. Nu de Hoge Raad naar mijn inzicht niettemin wel eerder dan voorheen bereid is om een toereikend gemotiveerde bewezenverklaring van opzetheling in de door het hof gebruikte bewijsvoering besloten liggend te achten, lijkt het mij niet aangewezen, en ook niet nodig, om de ruimte die de feitenrechter nu reeds heeft om het uitblijven van een (aannemelijke) verklaring van de verdachte te betrekken in de bewijsconstructie van opzetheling verder op te rekken. 20. Nu het aankomt op de omstandigheden van het concrete geval, is het zinvol om de zaken waarin de Hoge Raad het in de bewijsvoering betrekken van het niet geven van een (aannemelijke) verklaring heeft geaccordeerd nog eens in ogenschouw te nemen. Dan blijkt uit zowel oudere als (meer) recente rechtspraak dat er naast (i) het voorhanden hebben van een door misdrijf verkregen goed, en (ii) het niet (aannemelijk) over de betreffende feiten en omstandigheden verklaren, er steeds een bijkomende, voor het bewijs van opzetheling redengevende, omstandigheid was die grond bood voor het oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte ten tijde van het voorhanden hebben, en ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed, wist dat het goed door misdrijf was verkregen. Het lijkt mij ook wenselijk dat de enkele combinatie van het voorhanden hebben van een door misdrijf verkregen goed en het niet (aannemelijk) dienaangaande verklaren niet voldoet aan wat als een toereikend gemotiveerde bewezenverklaring van opzetheling wordt aangemerkt. Zou dat anders zijn, dan zou de eigen verantwoordelijkheid van de verdachte voor het aannemelijk maken van zijn onschuld in strafrechtelijke zin te ver worden doorgedreven waardoor ook de presumptie van onschuld onder druk komt te staan. Voorts zou in dat geval onvoldoende uit de verf komen de, ook door de Hoge Raad in zijn arresten van 29 januari 2019 onderstreepte, gedachte van de wetgever dat het in art. 416, eerste lid, Sr opgenomen bestanddeel “ten tijde van” als doel heeft om de strafbaarstelling van opzetheling te beperken, zodat niet als heler strafbaar is hij die de wetenschap van de herkomst uit misdrijf eerst heeft verkregen na het voorhanden krijgen van het goed. Bespreking van het middel 21. Ik keer terug naar de onderhavige zaak.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte op 31 oktober 2019 als bijrijder is aangetroffen in de Mercedes-Benz met kenteken [kenteken] die is gestolen in de periode gelegen tussen 25 oktober 2019 om 19:00 uur en 26 oktober 2019 om 11:00 uur. Uit de bewijsmiddelen blijkt ook dat de Mercedes waarin de verdachte op 31 oktober 2019 werd aangetroffen, zonder richting aan te geven abrupt van rijrichting veranderde nadat twee opvallende dienstvoertuigen van de politie achter deze auto waren aangereden. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging vastgesteld dat de verdachte zich bij het politieverhoor op zijn zwijgrecht heeft beroepen en in eerste aanleg en in hoger beroep niet ter terechtzitting is verschenen. Deze vastgestelde omstandigheden acht het hof redengevend voor het bewijs van het aan de verdachte tenlastegelegde medeplegen van opzetheling, zodat het ontbreken van een aannemelijke verklaring over deze gang van zaken volgens het hof in de bewijsvoering kan worden betrokken. 22. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt dus dat de verdachte een van misdrijf afkomstige Mercedes voorhanden had en dat hij daarover niet heeft verklaard. Uit de bewijsvoering blijkt echter niets over de bijdrage van de verdachte aan de omstandigheden waaronder de verdachte samen met de bestuurder de Mercedes voorhanden had. Dat met de Mercedes opvallend rijgedrag werd vertoond nadat de politie in beeld kwam, doet zonder nadere vaststellingen daarover niet direct het voorhanden hebben van de Mercedes door de verdachte, die slechts bijrijder was, verkleuren in een strafbare heling. Nu andere uit de bewijsvoering af te leiden vaststellingen ontbreken over de objectieve kenmerken van de Mercedes die de verdachte samen met de bestuurder voorhanden had, of over de manier waarop dat ‘voorhanden hebben’ zich manifesteerde, bestaat er onvoldoende grond voor het oordeel dat het mede vanwege het uitblijven van een verklaring van de verdachte over het voorhanden hebben van de Mercedes niet anders kan dan dat de verdachte ook ten tijde van het voorhanden krijgen van de auto wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. 23. Dat brengt mee dat niet zonder meer uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid dat de verdachte “ten tijde van het voorhanden krijgen” van de Mercedes wist dat deze door misdrijf was verkregen. Voor zover het middel hierover klaagt, slaagt het. Dit impliceert tevens dat het middel voor het overige niet hoeft te worden besproken. VI. Slotsom 24. Het eerste middel slaagt, zodat het tweede middel (dat op zichzelf in aanmerking komt voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering) geen bespreking behoeft. 25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1754, NJ 2000/736, m.nt. Schalken (rov. 4.2). Zie over het begrip 'voorhanden hebben' ook: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 416 Sr, aant. 2 (bewerkt door prof. mr. J.W. Fokkens; actueel t/m 1 augustus 2019). Zie Kamerstukken II 1989/90, 21 565, nr. 3, p. 4. In HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9349 (rov. 3.3) en in HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6053, NJ 2012/104 (rov. 2.3) lijkt de Hoge Raad voor het bewijs van het voorhanden hebben in de zin van art. 416 Sr te vereisen dat uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte “een zodanige feitelijke zeggenschap” had over de door misdrijf verkregen goederen. Zie HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6053, NJ 2012/104 (rov. 2.3). Zie Kamerstukken II 1989/90, 21 565, nr. 3, p. 4. Vgl. ook HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:711, NJ 2019/175, m.nt. Wolswijk. Zie randnummers 5.7 en 5.8 van de conclusie van A-G Machielse, ECLI:NL:PHR:2006:AW4414. In deze zaak ging het weliswaar om witwassen, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip ‘voorhanden hebben’ in de witwasbepalingen dezelfde betekenis heeft als in de helingsbepalingen; zie Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 15. Of onder (daadwerkelijk) gebruikmaken van een gestolen vervoermiddel en aldus ‘voorhanden hebben’ ook valt het nog enkel door de verdachte op de bijrijdersstoel van een gestolen auto plaatsnemen terwijl de auto (nog) niet als vervoermiddel wordt gebruikt, is een vraag die zich naar mijn inzicht voor ontkennende beantwoording leent. Het verschil tussen de mate van feitelijke zeggenschap die een bestuurder en een bijrijder over een vervoermiddel hebben, is denk ik (wel) van belang als het gaat om door misdrijf verkregen goederen die in een vervoermiddel zijn verborgen. In dezelfde zin de voormalig A-G Vellinga in zijn conclusie (randnummer 13) vóór HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3675 (ECLI:NL:PHR:2009:BJ3675) en mijn ambtgenoot Harteveld in randnummer 3.5 van zijn conclusie vóór HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:877 (ECLI:NL:PHR:2015:371), waarin hij opmerkt dat een verdachte die een auto bestuurt in beginsel de goederen voorhanden heeft die zich in de kofferbak van die auto bevinden. In HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:495 was door het hof vastgesteld dat de verdachte bijrijder was in een gestolen auto die door politieagenten was stilgehouden. De klacht in cassatie keerde zich toen echter niet tegen het oordeel dat de verdachte de auto voorhanden had. HR 19 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1812, NJ 1993/491, m.nt. Van Veen (rov. 6.2) en HR 16 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1828, NJ 1994/32, m.nt. Schalken (rov. 6.2). Zie voorts HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5527 (rov. 2.3). Zie mijn conclusie (randnummer 17) vóór HR 4 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:836 (HR: art. 81 RO). In 2008 constateerde toenmalig advocaat-generaal Knigge in zijn conclusie (randnummer 9) vóór HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7259 dat door de Hoge Raad aan het bewijs van ‘ten tijde van de verkrijging’ niet licht wordt getild. Dat is in de daarna verschenen rechtspraak van de Hoge Raad zeker niet anders geworden. Deze bevat tal van voorbeelden van slagende bewijsklachten over opzetheling op de grond dat uit de bewijsvoering niet voldoende volgt dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist dat het door misdrijf was verkregen. Zie bijvoorbeeld: HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3675 (voorhanden hebben van gestolen kentekenplaten in de kofferbak van de auto van verdachte en daarover niet geloofwaardig ontlastend verklaren); HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1976 (voorhanden hebben van een gestolen auto en het niet verklaren door beroep op zwijgrecht); HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3150 (voorhanden hebben van een gestolen auto); HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:536, NJ 2015/163 (voorhanden hebben van een gestolen auto en daarover ongeloofwaardig verklaren); HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:538, NJ 2015/164 (voorhanden hebben van een gestolen auto nadat daarmee was geprobeerd weg te komen); HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:877 (voorhanden hebben van gestolen kentekenplaten in een auto en daarover niet ontlastend verklaren); HR 30 mei 2017, ECLI:HR:2017:977 (voorhanden hebben van horloges en een schoudertas).

Zie voor een betrekkelijk recent voorbeeld van een slagende bewijsklacht: HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1910 (ten onrechte mogelijkheid openlaten dat verdachte ten tijde van eerste levering van door misdrijf verkregen goederen op zijn erf nog niet wist dat deze door misdrijf waren verkregen en volstaan met overweging dat verdachte de vereiste wetenschap “zeker” had op een later moment). Zie: HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310; HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:125, NJ 2019/312; HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:128, NJ 2019/311; en HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:132, NJ 2019/313, m.nt. Rozemond. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310, m.nt. Rozemond had het hof (onder meer) vastgesteld dat de verdachte geen geloofwaardige, hem ontlastende, verklaring had gegeven voor het als bestuurder voorhanden hebben van een gestolen auto die niet was voorzien van de originele kentekenplaten en waarvan hij geen autopapieren bezat. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:128, NJ 2019/311, m.nt. Rozemond was door het hof vastgesteld dat de verdachte een auto voorhanden had die niet was voorzien van het originele kenteken en wisselende verklaringen (deels in strijd met de waarheid) had afgelegd. Daarin lag volgens de Hoge Raad als oordeel van het hof besloten dat de verdachte geen aannemelijke verklaring had gegeven met betrekking tot het voorhanden hebben van de auto en het niet anders kon dan dat de verdachte ook ten tijde van het voorhanden krijgen van de auto wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Zie HR 4 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:836 (opzetheling gestolen lokfiets); HR 31 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:542 (opzetheling gestolen kentekenplaat in auto); HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1028 (opzetheling merkbril met prijssticker); HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1128 (opzetheling gestolen motor); en HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:726 (opzetheling gestolen kentekenbewijs, cd’s en kentekenplaat die zich in en op een scooter bevonden). In de conclusies die aan deze arresten voorafgaan komt steeds naar voren dat in de vaststellingen van het hof besloten ligt dat het, gelet op het ontbreken van een (aannemelijke) verklaring van de verdachte, niet anders kan zijn dan dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist dat het goed door misdrijf was verkregen. Volgens Fokkens heeft de Hoge Raad “de mogelijkheid om het voor het eerste lid vereiste opzet vast te stellen verruimd”; zie NLR, a.w., art. 416 Sr, aant. 5 (actueel t/m 1 augustus 2019). Ik verwijs hiervoor naar de reeds in mijn voetnoot 14 aangehaalde arresten waarin de bewijsklacht over opzetheling naar het oordeel van de Hoge Raad slaagde (HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3675, etc.). Ook in die noot niet genoemde uitspraken bevatten voorbeelden van gevallen waarin het ontbreken van een (aannemelijke) verklaring van de verdachte in de bewijsvoering van opzetheling kon worden betrokken; zie daarvoor de randnummers 3.9, 3.11 en 3.12 van de conclusie van mijn ambtgenoot Paridaens vóór HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310. Voorts wijs ik nog op HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1706. Ook daar was het uitblijven van een aannemelijke ontlastende verklaring van de verdachte voor het bewijs van belang. In cassatie werd echter kennelijk alleen geklaagd over het bewijs van het verwerven en voorhanden hebben van de door misdrijf verkregen goederen en niet over het bewijs van het opzet van de verdachte. In HR 15 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9639, NJ 2004/464 was de verdachte in het bezit van drie partijen sieraden die van verschillende diefstallen afkomstig waren en deed hij een beroep op zijn zwijgrecht. In HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:678 was de verdachte de bestuurder van een gestolen auto die probeerde weg te rijden nadat deze door een opvallend surveillancevoertuig was genaderd en waarin zichtbaar een “jammer” was aangebracht die ervoor zorgde dat antidiefstalsystemen niet goed functioneerde. In HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:652, NJ 2017/278, m.nt. Kooijmans was de verdachte bestuurder van een van een vals kenteken voorziene gestolen auto, gaf hij een valse naam op en reed hij met de auto weg nadat hij door iemand was aangesproken met de mededeling dat zij de politie wilde bellen. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310 was de verdachte bestuurder van de door misdrijf verkregen auto, was de auto niet voorzien van originele kentekenplaten en bezat de verdachte geen autopapieren. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:128, NJ 2019/311 had de verdachte een gestolen auto voorhanden die niet was voorzien van het originele kenteken. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:125, NJ 2019/312 bleek dat de verdachte kort na de diefstal van een drone, deze naar aanleiding van een daarna op Marktplaats geplaatste advertentie fysiek voorhanden had ten behoeve van de verkoop daarvan. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:132, NJ 2019/313 had de verdachte de ware identiteit van een gestolen aanhanger proberen te verhullen door daarop een ander kenteken te monteren. In HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:723 had de verdachte een op naam van de brandweer geregistreerde gestolen registratietag om een appartementencomplex binnen te komen gebruikt, waarna (zo blijkt uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen) in dat appartementencomplex in een woning werd ingebroken. En in HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1034, NJ 2021/267 had de verdachte aantoonbaar onjuist verklaard over het voorhanden hebben van een gestolen iPhone. Vgl. voorts de “algemene lijnen” die mijn ambtgenoot Harteveld uit de rechtspraak over opzetheling heeft afgeleid in randnummer 3.6 van zijn conclusie vóór HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:726 (HR: 81 RO). De Hullu noemt HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310 als voorbeeld van een geval waarin de hier bedoelde eigen verantwoordelijkheid van de verdachte wordt benadrukt; zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (achtste druk), p. 279. Over de mogelijke spanning met de onschuldpresumptie die kan ontstaan als gevolg van de arresten van 29 januari 2019: zie de punten 5 en 6 van de noot van Rozemond onder HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:132, NJ 2019/313. Zie HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, NJ 2019/310 (rov. 2.5.2 en 2.5.3). Dat de verdachte dan strafbaar kan zijn vanwege witwassen, maakt mijns inziens niet dat de thans aan het bewijs van opzetheling gestelde eisen voor een verdergaande verlichting vatbaar zijn. Vluchten is het blijkens de inhoud van de tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen niet te noemen (en zo bestempelt het hof het terecht ook niet). Het middel bevat nog de klacht dat de door het hof gebruikte bewijsredenering in strijd is met art. 6 EVRM, omdat de bewijsoverweging van het hof niet voldoet aan de eisen die het EHRM stelt aan het verbinden van gevolgtrekkingen aan het uitblijven van een verklaring van de verdachte.