ECLI:NL:PHR:2020:277

T.N.B.M. Spronken In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, hierna: de verdachte. 1Inleiding 1.1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 november 2018 de verdachte wegens diefstal en tweemaal verduistering, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden. Ook heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte opgelegd, een en ander zoals nader bepaald in het arrest. 1.2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 2Waar het in deze zaak over gaat 2.1. Aangezien in deze zaak geklaagd wordt over de schending van het aanwezigheidsrecht van de verdachte zal ik eerst weergeven wat er op de terechtzittingen van het hof, die hebben plaatsgevonden op 27 januari 2017, 21 juni 2017 en 1 november 2018, is voorgevallen. 2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 januari 2017 meldt het volgende: ‘’De voorzitter deelt mede dat: - het hof voorafgaand aan de zitting per e-mail een bericht van de raadsman van verdachte, mr. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, d.d. 27 januari 2017, heeft ontvangen, waaruit blijkt dat de verdachte is gedetineerd in Duitsland op voormeld adres; - het hof zojuist van de deurwaarder heeft vernomen dat de raadsman telefonisch heeft verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak vanwege - zo verstaat het hof - voormelde detentie van de verdachte. De advocaat-generaal geeft desgevraagd te kennen zich niet te verzetten tegen aanhouding van de behandeling van de zaak. Het hof schorst het onderzoek voor onbepaalde tijd (…) met bevel tot oproeping van verdachte tegen de datum en het tijdstip dat het onderzoek ter terechtzitting zal worden hervat en wel op diens adres volgens de SKDB, alsmede op het hiervoor genoemde detentieadres in Duitsland (…).’’ 2.3. Vervolgens blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 juni 2017: ‘’De voorzitter deelt het volgende mede. Onderhavige zitting betreft een regiezitting. Verdachte is thans nog gedetineerd in Duitsland. Het hof heeft kort voor de zitting een schrijven d.d. 20 juni 2017 ontvangen van de raadsman van verdachte. Blijkens dit schrijven doet verdachte geen afstand van zijn aanwezigheidsrecht, verzoekt de raadsman de behandeling van onderhavige strafzaak aan te houden zodat verdachte gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht. De raadsman geeft tot slot aan niet in de gelegenheid te zijn heden ter zitting te verschijnen.De advocaat-generaal deelt het volgende mede. Ik leg over een in de Duitse taal gesteld schrijven d.d. 12 juni 2017 waaruit blijkt dat verdachte sinds 30 januari 2017 is gedetineerd in Justizvollzugsanstalt Heidering, 14979 Großbeeren in Duitsland. Verder heb ik zowel bij het Internationaal Rechtshulp Centrum als de Afdeling Internationale Overdracht Strafvonnissen geïnformeerd of verdachte een verzoek tot een WETS-procedure heeft gedaan. De naam van verdachte is bij deze instellingen niet bekend.De jongste raadsheer deelt het volgende mede. Aan het door de voorzitter genoemd schrijven d.d. 20 juni 2017 is een proces-verbaal gehecht d.d. 8 mei 2017. Dit proces-verbaal is opgemaakt in een op dit moment eveneens aanhangige strafzaak van verdachte bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Hoe staat de advocaat-generaal tegenover de in dit proces-verbaal beschreven optie om verdachte tijdelijk naar Nederland te laten overbrengen voor de behandeling van onderhavige strafzaak? De advocaat-generaal deelt het volgende mede. Ik acht het onwenselijk om voor de behandeling van onderhavige strafzaak een procedure tot tijdelijke overbrenging van verdachte naar Nederland in gang te zetten. De voorzitter onderbreekt de zitting voor beraad. De voorzitter hervat het onderzoek ter zitting en deelt het volgende mede.Het hof:- schorst het onderzoek voor onbepaalde tijd, in ieder geval tot een datum gelegen na 16 oktober 2018 of zoveel eerder mocht het Openbaar Ministerie blijken dat verdachte reeds voor deze datum in het kader van een daartoe ingezette procedure in Nederland zal zijn (…); - beveelt de oproeping van verdachte tegen de datum en het tijdstip dat het onderzoek ter terechtzitting zal worden hervat en wel op diens adres volgens de SKDB, alsmede op het hiervoor genoemde detentieadres in Duitsland: (…) - adviseert de advocaat-generaal met zijn ambtgenoot van het ressort Arnhem-Leeuwarden in contact te treden over een eventuele tijdelijke overbrenging van verdachte voor behandeling van een in dat ressort thans eveneens aanhangige strafzaak van verdachte en zich tevens op de hoogte te houden van een eventuele overdracht van verdachte in het kader van een WOTS-procedure of een WETS-procedure, en - in het geval van een tijdelijke overbrenging dan wel overdracht sprake zou zijn - het hof hiervan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen om te bezien of onderhavige strafzaak in die periode kan dienen in aanwezigheid van de verdachte.’’ 2.4. Tot slot blijkt uit het proces-verbaal ter terechtzitting van 1 november 2018 de volgende gang van zaken: ‘’De verdachte (…) is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.J. Bussink, advocaat te Utrecht, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. Het hof stemt daarmee in.De raadsman deelt mede: ‘’ Ik wil het hof verzoeken om de zaak vandaag aan te houden. Mijn kantoorgenoot heeft vanochtend een WhatsApp-bericht ontvangen van cliënt waarin hij stelt dat hij pas sinds afgelopen zondag, 28 oktober 2018, op de hoogte is van de terechtzitting van heden. Afgelopen dinsdag, 30 oktober 2018, is hij geopereerd en op dit moment is hij aan het revalideren in Berlijn en gelet hierop is hij niet aanwezig vandaag. Aangezien mijn cliënt gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht verzoekt de verdediging het hof om de zaak aan te houden. Daarnaast bestaat er naar aanleiding van de inhoud van het WhatsApp-bericht nog een reden om het hof te verzoeken tot aanhouding van de zaak. Mijn cliënt stelt dat hij in de periode dat hij in Duitsland verbleef, is vervolgd in Duitsland ten aanzien van de verduistering van de auto. Hij zou tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden zijn veroordeeld door rechter Hanzelman in het Ambtsgericht in München. Hierbij is geen datum genoemd. Ik ben hier vanochtend pas van op de hoogte gesteld en gelet daarop ben ik niet in de gelegenheid gesteld om het verzoek te onderbouwen met medische stukken en navraag te doen ten aanzien van een eventuele eerdere veroordeling, waardoor de kans bestaat dat er een risico is op dubbele vervolging.De advocaat-generaal deelt desgevraagd als volgt mede: ‘’ Verdachte wenst gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht en gelet daarop zal ik mij niet verzetten tegen het aanhoudingsverzoek van de verdediging. Daarbij wil ik wel opmerken dat ik er moeite mee heb dat het verzoek pas zo laat aan de orde wordt gesteld, terwijl het verzoek niet onderbouwd is. Ik begrijp dat de raadsman het WhatsApp-bericht vanochtend pas heeft ontvangen. Ik hoop dat - als het hof de zaak aanhoudt - bij de volgende terechtzitting de stukken waar vandaag aan wordt gerefereerd, worden overgelegd zodat de verzoeken te verifiëren zijn.De raadsman deelt mede: ‘’ Als het hof beslist dat de zaak vandaag zal worden aangehouden, dan zal de verdediging zorgdragen voor de medische verklaring dat mijn cliënt vandaag niet aanwezig kan zijn.

5.1. Ik stel voorop dat het hof er met de verdediging vanuit gaat dat de verdachte in elk geval 4 dagen voor de zittingsdag afwist van de zitting. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het verzoek met betrekking tot de medische situatie van de verdachte onvoldoende is onderbouwd terwijl daarvoor voor de verdachte wel voldoende gelegenheid was geweest. De verdachte had immers vier dagen de tijd om medische stukken te overleggen om zijn medische situatie inzichtelijk te maken. Kennelijk is het hof daarmee van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een zich onverwacht aandienende omstandigheid, althans dat van de verdediging in redelijkheid gevergd kon worden dat in onderhavig geval het verzoek nader zou worden onderbouwd. Om die reden wordt kennelijk niet (alsnog) gelegenheid gegeven het verzoek nader te onderbouwen en acht het hof vervolgens, bij gebrek aan de door het hof gewenste onderbouwing, de aan het verzoek ten grondslag gelegde reden niet aannemelijk. De vraag is of deze oordelen begrijpelijk zijn. 5.2. Naar mijn smaak is het hof te streng. Het hof lijkt het op zichzelf niet onaannemelijk te achten dat de verdachte twee dagen voor de zitting een operatie in Berlijn heeft ondergaan. Het had dan ook voor de hand gelegen dat het hof de verdediging in staat had gesteld nader inzicht te verschaffen over de spoed, aard, duur of ernst van de ingreep en de medische conditie waarin de verdachte verkeert of heeft verkeerd. Het is immers onduidelijk of de verdachte in een conditie was om hierover adequaat met zijn raadsman de kunnen communiceren of bewijsmiddelen had kunnen aanleveren. 5.3. Daarom kan mijns inziens aansluiting worden gezocht bij de gevallen waarvan in HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2869 en HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5171 sprake was. In die zaken ging het om een plotseling opkomende ziekte waarbij moeilijk verlangd kon worden dat de verdediging meteen nadere bewijsstukken ter onderbouwing tot haar beschikking had. Ook al is in onderhavige zaak niet duidelijk of het gaat om een operatie die spoed had, meen ik dat het hof in de gegeven omstandigheden – de verdachte verbleef in het buitenland en de raadsman kreeg pas een dag voor de zitting bericht – te veel van de verdediging heeft gevergd, door te verwachten dat de raadsman de informatie van de verdachte, dat hij was geopereerd en aan het revalideren was, al had kunnen onderbouwen door middel van medische stukken of zijn stelling van nadere informatie had kunnen voorzien (wat voor soort operatie betrof het, om wat voor aandoening gaat het, in welk ziekenhuis is de operatie verricht etc.). Ik meen dan ook dat het hof de raadsman in de gelegenheid had moeten stellen alsnog die gegevens te verstrekken die het hof met het oog op een te nemen beslissing noodzakelijk achtte. 5.4. Ook al zou hierover anders worden gedacht, dan is de afwijzing van het aanhoudingsverzoek voor zover dat is gestoeld op de stelling dat de verdachte reeds in Duitsland zou zijn veroordeeld voor het feit waarvoor hij moest terechtstaan en er een risico bestaat op dubbele vervolging op zichzelf voldoende om het middel te doen slagen. Het hof overweegt in dat verband dat geen overdracht van de strafvervolging is gebleken. Ook al mocht dit juist zijn, is het de vraag of daarmee ook de afwijzing van het aanhoudingsverzoek voldoende is gemotiveerd. Het gegeven dat niet is gebleken dat de strafzaak is overgedragen aan Duitsland sluit mijns inziens niet uit dat de verdachte wegens hetzelfde feit in Duitsland is vervolgd en veroordeeld. Daarbij merk ik op dat uit het dossier blijkt dat de verduisterde auto in München door de aangeefster is aangetroffen en opgehaald. Mede gelet op hetgeen door de raadsman is aangevoerd, acht ik de afwijzing van het aanhoudingsverzoek, voor zover dat is gestoeld op het feit dat er gegronde reden bestaat nader te onderzoeken of de verdachte reeds voor hetzelfde feit is vervolgd en daarmee een risico bestaat van een dubbele vervolging, dan ook niet toereikend gemotiveerd.

6.1. Het middel slaagt. 6.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 6.3. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934. HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:90. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, rov. 2.4. Zie HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0083 en vgl. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730, NJ 2002/466 m.nt. Knigge. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, rov. 2.4. Daaronder valt ook de situatie waarin een aanhoudingsverzoek wordt gedaan in verband met een operatie van de verdachte, vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:887. Vgl. HR 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1236. HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5171, NJ 2009/323 m.nt. Borgers; HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2869, NJ 2015/420; HR 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1236; HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0083; HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0566, NJ 2009/186. Zie ook Conclusie AG Keulen voor HR 18 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:163, onder 16. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, rov. 2.4 en vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:251, NJ 2018/119. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, rov. 2.4. Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294. HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:271.

Ik zou het hof willen verzoeken om aan de advocaat-generaal de opdracht te geven om na te gaan of er sprake is van een veroordeling in Duitsland ten aanzien van de verduistering van de auto. De advocaat-generaal zal hier een betere ingang voor hebben om dit na te gaan dan de verdediging. Helaas kan ik de inhoud van het WhatsApp-bericht van mijn cliënt niet doorsturen naar het hof, nu hierin ook andere gegevens staan.Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding van de zaak zal worden afgewezen. Ten aanzien van de omstandigheid dat verdachte op dit moment aan het revalideren is vanwege een operatie, merkt het hof op dat verdachte, naar eigen zeggen, sinds zondag 28 oktober 2018 op de hoogte is van de terechtzitting van heden, dat hij hierdoor 4 dagen de tijd heeft gehad om medische stukken te overleggen aan het hof om zijn medische situatie inzichtelijk te maken. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Met betrekking tot de veroordeling in Duitsland is het hof niet gebleken dat de overdracht van de strafvervolging is overgedragen aan Duitsland en gelet hierop zal ook dit verzoek worden afgewezen.’’ 3Het middel 3.1. Het middel komt op tegen de afwijzing van het door de verdediging gedaan aanhoudingsverzoek tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 1 november 2018. 3.2. In het middel wordt aangevoerd dat, in het licht van het beoordelingskader zoals gegeven in HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:193, de overwegingen van het hof de verwerping van het aanhoudingsverzoek niet kunnen dragen. De steller van het middel begrijpt de overwegingen van het hof zo dat dat het hof oordeelt dat de medische situatie van verzoeker onvoldoende aannemelijk omdat het aanhoudingsverzoek onvoldoende is onderbouwd en daarom afgewezen dient te worden. In voorkomende gevallen zal de rechter de verdediging echter – zeker als het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid zoals ziekte – de gelegenheid moeten bieden het aanhoudingsverzoek nader te onderbouwen. Die gelegenheid heeft de verdediging volgens de steller van het middel onvoldoende gekregen. De verdachte is pas vier dagen voor de zitting op de hoogte geraakt van de zitting. Twee dagen voor de zitting is de verdachte in Duitsland geopereerd, en pas de ochtend van de zitting is de verdediging van deze situatie op de hoogte gesteld. Volgens de steller van het middel kan het de verdachte en de verdediging onder deze omstandigheden niet worden tegengeworpen dat er tijd en gelegenheid is geweest voor een nadere onderbouwing van het aanhoudingsverzoek. 3.3. Daarnaast heeft de verdediging aan het aanhoudingsverzoek ook ten grondslag gelegd dat er een risico bestaat op een dubbele vervolging, aangezien de verdachte voor de verduistering van de auto, die aan de verdachte is tenlastegelegd, reeds in Duitsland zou zijn veroordeeld. Ook de overweging van het hof dat niet is gebleken dat de strafvervolging aan Duitsland is overgedragen kan de afwijzing van het aanhoudingsverzoek volgens de steller van het middel niet dragen. Daarvoor wordt aangevoerd dat uit het dossier volgt dat de (verduisterde) auto in München is aangetroffen, waardoor Duitsland ook zelfstandig rechtsmacht zou hebben en overdracht van strafvervolging niet noodzakelijk is om in Duitsland voor hetzelfde feit tot een veroordeling te komen. Gelet op het feit dat bij de onderbouwing van het aanhoudingsverzoek de naam van de veroordelende rechter en de plaats van de rechtbank is genoemd, deze gegevens overeenstemmen met de plaats waar de auto heeft gestaan en het hof – blijkens de processen-verbaal van 27 januari 2017 en 21 juni 2017 – bekend is met het feit dat de verdachte in Duitsland gedetineerd is geweest, had het hof er zonder nader onderzoek niet zomaar vanuit mogen gaan dat er geen risico is op een dubbele vervolging. De afwijzing van het aanhoudingsverzoek is ook om die reden onbegrijpelijk. 4Juridisch kader 4.1. Volgens het meest recente overzichtsarrest van de Hoge Raad geldt voor de rechter die moet beslissen over een door de verdediging gedaan aanhoudingsverzoek het volgende beoordelingskader. Allereerst moet worden vooropgesteld dat als niet wordt vermeld waarop het aanhoudingsverzoek steunt, geen sprake is van een aanhoudingsverzoek waarop door de rechter dient te worden gereageerd. Wanneer wel een grondslag voor het aanhoudingsverzoek is gegeven en het daarbij gaat om het aanwezigheidsrecht, dan mag in de regel van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan. Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst. 4.2. Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is volgens de Hoge Raad mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden – in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte – of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Bij een zich onverwacht aandienende omstandigheid zal de rechter moeten onderzoeken of bijvoorbeeld het overleggen van medische gegevens in redelijkheid van de verdachte kan worden verlangd. Welke inspanningen van de verdachte en zijn raadsman gevergd mogen worden, verschilt dan ook per situatie. Als het bijvoorbeeld gaat om ziekte, komt betekenis toe aan het tijdstip waarop de verdachte ziek stelt te zijn geworden. 4.3. Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds – dat wil zeggen: zonder dat tot de afweging van alle in aanmerking te nemen belangen wordt overgegaan – afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. 4.4. De rechter mag het bieden van de gelegenheid tot nadere onderbouwing en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege laten wanneer hij alsnog de vereiste belangenafweging maakt en – indien hetgeen is aangevoerd juist zou zijn – dit niet leidt tot toewijzing van het verzoek. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6 lid 3 onder c EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht – waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen – en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing.