ECLI:NL:PHR:2020:83

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, hierna: de verdachte. De verdachte is bij verstekarrest van 14 september 2017 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van het voorarrest, wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”. Namens de verdachte heeft mr. G. Palanciyan, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel zelf klaagt dat in strijd met art. 6 EVRM is gehandeld, nu de verdachte volgens de steller van het middel ten tijde van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uit anderen hoofde gedetineerd was in Duitsland (waar hij in een Duitse zaak zou zijn veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar), hij geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en hij niet in de gelegenheid is gesteld bij de berechting van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn. Vooropgesteld dient te worden dat het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, onder meer tot uitdrukking komt in art. 14, derde lid aanhef en onder d, IVBPR en tevens voortvloeit uit doel en strekking van art. 6 EVRM.Mede gelet op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geldt als hoofdregel dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep dient te worden geschorst wanneer uit de stukken of het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de verdachte in het buitenland is gedetineerd en niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat tekort is gedaan aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, indien tegen hem verstek is verleend terwijl achteraf blijkt dat de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in hoger beroep uit anderen hoofde was gedetineerd. In een dergelijk geval brengt het grote belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn mee dat hij de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen. 5. De raadsvrouw van de verdachte heeft op de terechtzitting van het hof van 31 augustus 2017 verklaard dat zij niet wist waarom de verdachte niet op de terechtzitting was verschenen. Zij voegde daaraan toe dat zij geen contact meer had gehad met de verdachte en dus ook niet gemachtigd was, en zij daarom het verzoek aan het hof deed de zaak aan te houden. Niet is door de raadsvrouw naar voren gebracht dat de verdachte in Duitsland zou zijn gedetineerd. 6. De steller van het middel voert nu (in cassatie) aan dat de verdachte zich destijds in buitenlandse detentie bevond. Als in cassatie toegezonden nieuwe stukken voldoende grond zouden bieden voor het ernstige vermoeden dat de verdachte ten tijde van het hoger beroep (voor een ander feit) was gedetineerd, dan kan in cassatie worden gezegd dat de beslissing om tegen de verdachte verstek te verlenen en het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten achteraf bezien onjuist was. De mededeling van de steller van het middel wordt echter op geen enkele wijze gestaafd met bescheiden of andere stukken waarvan aan de herkomst en betrouwbaarheid in redelijkheid niet kan worden getwijfeld. Op zichzelf bezien zou dat tot de slotsom kunnen leiden dat het middel (voor zover het daarover bedoelt te klagen) tevergeefs is voorgesteld. 7. Naar het mij voorkomt kan goed beschouwd het antwoord op de vraag of voldoende aannemelijk is dat de verdachte toentertijd in Duitsland was gedetineerd buiten beschouwing worden gelaten, omdat (mijns inziens daarnaast) in de toelichting op het middel ook wordt geklaagd over ‘s hofs beslissing tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek. In die toelichting valt namelijk nog het volgende te lezen: “3. Samenvattend: “Rekwirant geeft aan dat er door het gerechtshof Den Bosch in strijd met artikel 6 EVRM is gehandeld en er ook geen juiste belangenafweging heeft plaatsgevonden door dit gerechtshof. Het belang van rekwirant diende in dit geval te prevaleren boven dat van de samenleving, zeker nu rekwirant meende onschuldig te zijn.” 8. Daaruit kan worden opgemaakt dat de steller van het middel met die passage het oog heeft op het beslissingsschema dat gezien de rechtspraak van de Hoge Raad van toepassing is op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak van een verdachte en, aldus verstaan, zich mede keert tegen de afwijzing van het ter terechtzitting door de niet gemachtigde raadsvrouw gedane aanhoudingsverzoek. In die zin zal ik het middel hieronder bespreken. 9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2017 houdt in dat de verdachte aldaar niet is verschenen en voorts, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: “Als raadsvrouw van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. E.W. Kempe, advocaat te Middelburg, die mededeelt niet gemachtigd te zijn om de verdediging te voeren. De raadsvrouw deelt mede: Ik weet niet waarom cliënt vandaag niet is verschenen ter terechtzitting. Ik heb geen contact meer met cliënt gehad en ik ben dus ook niet gemachtigd. Het is mogelijk dat hij niet op de hoogte is van deze zitting. Ik verzoek uw hof de zaak daarom aan te houden. De voorzitter deelt mede: Verdachte is meerdere malen correct gedagvaard. De dagvaardingen zijn echter niet in persoon aan hem uitgereikt. Dit is te verklaren door het feit dat verdachte zich op 17 mei 2017 heeft laten uitschrijven in Nederland. De advocaat-generaal deelt mede dat hij geen noodzaak ziet om de zaak aan te houden, aangezien hij van mening is dat het verzoek tot aanhouding onvoldoende is onderbouwd. Na korte onderbreking van het onderzoek voor beraad in raadkamer deelt de voorzitter mede dat het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen. Gelet op hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht ziet het hof geen aanleiding aan dat verzoek te voldoen.” 10. De raadsvrouw heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden met als argument dat de verdachte mogelijk niet op de hoogte was van de zitting van het hof. Het hof heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat het gelet op hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht geen aanleiding ziet om de zaak aan te houden. 11. In een tweetal arresten van 16 oktober 2018, met vindplaats ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285 en ECLI:NL:HR:2018:1957, NJ 2019/286, beide voorzien van een mooie noot van Mevis, heeft de Hoge Raad aan de hand van zijn eerdere rechtspraak enkele algemene opmerkingen gemaakt over de wijze waarop aanhoudingsverzoeken door de verdediging moeten worden onderbouwd en door de rechter dienen te worden beoordeeld. In beide arresten maakt de Hoge Raad onderscheid tussen twee gronden waarop een verzoek van de verdediging tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan worden afgewezen. Alvorens deze gronden te noemen, wijs ik evenwel eerst op het latere arrest van 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:90, NJ 2019/66 waarin de Hoge Raad een grond voor afwijzing van het aanhoudingsverzoek aanvaard die goed beschouwd aan de twee gronden uit de genoemde arresten van 16 oktober 2016 voorafgaat.

Het beslissingsschema met betrekking tot afwijzing ziet er dan als volgt uit: (i) door of namens de verdachte is niet vermeld waarop het verzoek tot aanhouding van de behandeling steunt (NJ 2019/66), (ii) de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid is niet aannemelijk (NJ 2019/285/286); (iii) als de eerste twee gevallen zich niet voordoen, dient de rechter (dit is dan de laatste stap) alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen te hebben afgewogen (NJ 2019/285/286). 12. Ook in zaken waarin de verdachte in het buitenland gedetineerd bleek en in zaken waarin de raadsman of raadsvrouw op de terechtzitting aangaf dat hij/zij niet wist waarom de verdachte niet was verschenen respectievelijk het mogelijk achtte dat de verdachte niet op de hoogte was van de zitting en om die reden een aanhoudingsverzoek deed, heeft de Hoge Raad nadere regels gegeven voor het geval het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen. Vooral de uitspraak van HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142, NJ 2020/24, m.nt. Mevis is hier van belang. In die zaak was door de raadsman aangevoerd dat hij niet wist waarom de verdachte niet ter terechtzitting was verschenen en het mogelijk achtte dat de verdachte geen weet had van de zitting, reden waarom hij het aanhoudingsverzoek deed. De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijk verzoek zonder meer als “niet aannemelijk” terzijde kan worden geschoven wanneer de dagvaarding of oproeping aan de verdachte in persoon is betekend. Het verzoek kan dan reeds op die grond worden afgewezen. Wanneer de betekening niet in persoon is gedaan, maar wel op de rechtsgeldige wijze, mag de rechter een dergelijk aanhoudingsverzoek niet op die enkele grond afwijzen. Afwijzing op grond van niet-aannemelijkheid is dan alleen mogelijk als op een andere manier duidelijk is geworden dat de verdachte wel op de hoogte was geraakt van de datum van de zitting. Wanneer dit niet kan worden vastgesteld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij de aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Voor de duidelijkheid geef ik de desbetreffende overweging van de Hoge Raad hier weer: “2.5 Het Hof heeft met de overweging dat het verzoek door de raadsman onvoldoende is onderbouwd, kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de aan het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte waarschijnlijk niet op de hoogte is van de zitting, niet aannemelijk is. Dat oordeel is - gelet op wat hiervoor onder 2.4.3 is vooropgesteld - niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat blijkens het verhandelde ter terechtzitting de dagvaarding in hoger beroep niet aan de verdachte in persoon is uitgereikt, terwijl het Hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte anderszins op de hoogte is geraakt van de datum van de zitting. Het Hof had, bij die stand van zaken, de onder 2.3 en 2.4.4 bedoelde afweging dienen te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het Hof heeft er echter geen blijk van gegeven die afweging te hebben gemaakt.” 13. Uit de onderliggende processtukken blijkt dat de dagvaarding in hoger beroep niet in persoon is betekend. Het hof heeft geen blijk ervan gegeven te zijn nagegaan of de verdachte op enig andere manier op de hoogte is geraakt van (de datum van) het onderzoek ter terechtzitting. Het voorgaande maakt dat het hof bij deze stand van zaken een belangenafweging had dienen te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Deze belangenafweging heeft het hof echter niet op kenbare wijze gemaakt. 14. Het voorgaande betekent mijns inziens dat het middel, in samenhang met de toelichting bezien, slaagt. 15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 15 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0794, NJ 1998/115; HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1371, NJ 1999/617; HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, m.nt. Schalken; en HR 14 mei 2019, ECLI:NLHR:2019:709, NJ 2019/290, m.nt. Mevis. Zie EHRM 14 februari 2017, appl. nr. 30749/12 (Hokkeling v. Nederland) en mede in dat licht de uitgebreide conclusie van mijn ambtgenoot Keulen vóór HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709, NJ 2019/290, m.nt. Mevis. HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1660 (gedetineerd in Nederland), HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2974 (voorlopig gehecht in Nederland), HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8984, NJ 2013/72 (voorlopig gehecht in Nederland), HR 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:98 (gedetineerd in Nederland) en HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:388 (gedetineerd in België). Als ik het goed zie, maakt de Hoge Raad in dat verband geen onderscheid tussen detentie in Nederland en detentie in het buitenland. In het, zich onder de stukken van het geding bevindend, uittreksel Justitiële Documentatie uit 2017 wordt geen melding gemaakt van een in Duitsland aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf. Enige steun aan de door de steller van het middel gegeven informatie biedt wel de meest recente versie van het op de verdachte betrekking hebbend detentieoverzicht (registratiekaart d.d. 13 jan 2019), volgens welke versie de verdachte sinds 20 maart 2019 een straf (tot 7 februari 2020) in Nederland uitzit in verband met een WOTS-omzetting. Niet duidelijk is echter wanneer, door wie en voor hoelang deze straf aan hem is opgelegd. Zie onder meer HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285 en de noot daaronder van Mevis. Vgl. ook de noot van Mevis onder HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709, NJ 2019/290. Wel was de verdachte aanwezig op de zitting van de politierechter van 26 mei 2016. Zie bijvoorbeeld HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709, NJ 2019/290, m.nt. Mevis. HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142, NJ 2020/24, m.nt. Mevis en ECLI:NL:HR:2019:1145, NJ 2020/25, m.nt. Mevis. En zo ook de daarmee vergelijkbare zaak HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1145, NJ 2020/25, m.nt. Mevis. Zie ook HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:79. In overweging 2.4.4. noemt de Hoge Raad een aantal factoren die daarbij van belang kunnen zijn.