ECLI:NL:PHR:2020:1115

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene ] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, hierna: de betrokkene. 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 24 april 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 2.182.865,93 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (19/02119) alsmede met de ontnemingszaken van twee medeverdachten (19/02285 P en 19/02116 P). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking heeft genomen en redengevend heeft geacht voor het oordeel dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. 5. Ter toelichting op de berekening van het voordeel geef ik hieronder eerst de bewijsmotivering van het hof weer. In het bestreden arrest heeft het hof onder het kopje ‘de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel’, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende overwogen: “Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 2.182.865,93. Het hof neemt hierbij over de bewijsoverwegingen van de rechtbank in het ontnemingsvonnis van 19 januari 2017, zoals weergegeven op pagina 4 tot en met 10, inclusief de daarbij genoemde voetnoten, voor zover inhoudende: ‘(…) Transporten voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode Wat betreft de periode die voorafgaat aan 5 september 2015 gaat de rechtbank op grond van wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit. (…) Aankoop vrachtwagen BV-TR-22 Bij de doorzoeking van de woning van [medeverdachte 1] op 10 november 2015 werd administratie aangetroffen van de aankoop van een DAF truck bij [A] op naam van [B] van januari 2014. Door verkoper [betrokkene 2] is verklaard dat hij de truck met kenteken [kenteken 1] aan [B] heeft verkocht. De kopers vertelden hem dat zij op Engeland zouden gaan rijden met de truck. In de administratie van de verkoop van [betrokkene 2] is een kopie van het rijbewijs van [betrokkene 1] aanwezig. [betrokkene 2] verklaart echter dat [betrokkene 1] niet aanwezig was bij de verkoop en herkent bij een fotoconfrontatie [betrokkene ] als de koper van de truck en [medeverdachte 2] als de chauffeur. [betrokkene ] heeft ter zitting bevestigd betrokken te zijn geweest bij de aankoop van deze vrachtwagen. Verklaring [betrokkene 1] over [B] [betrokkene 1] is de enig aandeelhouder en bestuurder van [B] , dat per augustus 2012 ook wel handelt onder de naam [B] , gevestigd te [plaats] . [betrokkene 1] heeft verklaard op papier eigenaar te zijn geweest van [B] . [betrokkene ] (de rechtbank begrijpt: [betrokkene ] ) heeft hem benaderd omdat hij gebruik wilde maken van deze vennootschap om transporten mee te gaan doen. Hiervoor krijgt [betrokkene 1] een vergoeding van [betrokkene ] in de vorm van € 1.500,- salaris per maand. Dit bedrag zou [betrokkene ] elke maand storten op de privérekening van [betrokkene 1] , gebruikmakend van de rekening van [B] . [betrokkene 1] heeft zelf geen activiteiten ondernomen vanuit het bedrijf. [betrokkene 1] heeft een vrachtwagen op zijn naam gehad die door [betrokkene ] is gekocht. Ook is hij door [betrokkene ] gevraagd om een oplegger op naam van [B] te zetten. Het bedrijfspand is uitgezocht door [betrokkene ] en de huur werd ook door hem betaald, aldus [betrokkene 1] . [betrokkene 1] hoorde van [betrokkene 3] dat de oplegger op Engeland reed. De trailer werd gebruikt door een Engelsman. [betrokkene 1] wist dat [betrokkene 3] handelingen verrichtte op dinsdagen. [betrokkene 1] zegt hierover dat hij natuurlijk wel aanvoelde dat er iets niet aan klopte. (…)

De rechtbank is van oordeel dat op grond van de gebezigde wettige bewijsmiddelen voldoende aanwijzingen bestaan dat het strafbare handelen van de organisatie, te weten het exporteren van harddrugs naar het Verenigd Koninkrijk, ook voorafgaand aan 15 september 2015 heeft plaatsgevonden. Reeds vanaf maart 2013 heeft [medeverdachte 2] als chauffeur transport van staal naar het Verenigd Koninkrijk uitgevoerd, eerst met de vrachtwagen met kenteken [kenteken 2] en later met de vrachtwagen met kenteken [kenteken 1] . Dat de lading telkens uit een rol staal bestond blijkt uit de registratie door Stena Line en wordt ondersteund door de waarneming op 4 november 2014 tijdens de ILT-controle. Dat de lading ook telkens verdovende middelen bevatte volgt uit de (grotendeels) ongewijzigde modus operandi. Uit de tachograafgegevens blijkt dat al geruime tijd voor de bewezen verklaarde periode volgens hetzelfde vaste patroon werd gereden, waarbij elke dinsdag tussen ongeveer 17.00 uur en 19.00 uur tijd was om de verdovende middelen te laden. De gebruikte oplegger met kenteken [kenteken 3] stond ook al per april 2013 op naam van [B] . Reeds in maart 2013 werden overtochten geboekt door [C] in opdracht van [B] en verstuurde [medeverdachte 1] - kennelijk na het boeken van die overtocht - een SMS aan [medeverdachte 2] met de tekst ‘youre booked mate’. De rechtbank stelt vast dat de organisatie ten minste in maart 2013 is aangevangen met het uitvoeren van drugstransporten op overwegend dezelfde wijze als de bewezen verklaarde transporten in september tot en met november 2015. Uit de bewijsmiddelen volgt ook dat hiermee door betrokkenen wederrechtelijk voordeel is verkregen.’ In aanvulling op de hiervoor weergegeven overwegingen van de rechtbank overweegt het hof nog het volgende. (…) Betrokkenheid van veroordeelde en berekening van zijn wederrechtelijk voordeel Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan voor betrokkenheid van veroordeelde bij de drugstransportorganisatie vanaf tenminste maart 2013. Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen - in samenhang met de bewijsmiddelen in de strafzaak - leidt het hof namelijk af dat veroordeelde [betrokkene 1] vóór maart 2013 heeft benaderd om gebruik te maken van diens vennootschap. Daar komt bij dat het bestand ‘ […] , dat is gebruikt om stickers te maken die bij elk transport op de rol staal werden geplakt, op 4 maart 2013 is aangemaakt, op welk moment ‘ [betrokkene ] ’ als gebruiker (user) was ingelogd. Door de verdediging is gesteld dat ook anderen dan veroordeelde op zijn account konden werken, maar niet is aangegeven wie dit dan zouden moeten zijn geweest en op welke manier dat dan gebeurd zou zijn. In de strafzaak is bewezenverklaard dat veroordeelde in de periode 15 september 2015 tot en met 10 november 2015 als feitelijk leidinggevende betrokken is geweest bij de drugstransportorganisatie. Mede gelet op de omstandigheid dat de modus operandi (chauffeur [medeverdachte 2] die elke woensdag met een vrachtwagen met oplegger met een rol staal van Nederland naar het Verenigd Koninkrijk gaat) vanaf maart 2013 ongewijzigd is -daargelaten kleine verschillen op detailniveau- is het hof van oordeel dat niet valt in te zien dat veroordeelde niet ook al in maart 2013 (als feitelijk leidinggevende) betrokken was bij de organisatie. De verklaring die verdachte in hoger beroep heeft afgelegd, inhoudende dat hij pas vanaf de zomer van 2015 op de hoogte raakte van en betrokken raakte bij de drugshandel acht het hof op grond van de hiervoor genoemde betrokkenheid van verdachte in maart 2013 niet aannemelijk.” 6. In de toelichting betogen de stellers van het middel dat het hof zijn oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene ook vóór januari 2014 strafbare feiten heeft begaan en daardoor voordeel heeft verkregen, onder meer heeft ontleend aan de verklaringen van de medeverdachte [betrokkene 1] . Aangezien voor de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot het ondervragen van [betrokkene 1] heeft ontbroken, getuigt het kennelijke oordeel van het hof dat de verklaringen van [betrokkene 1] zonder schending van de aan de betrokkene op grond van artikel 6 EVRM toekomende verdedigingsrechten bij de schatting van het wederrechtelijke voordeel kunnen worden betrokken, van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onvoldoende met redenen omkleed. De stellers van het middel beroepen zich hierbij (onder meer) op jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Vidgen tegen Nederland en de zaak Schatschaschwilli tegen Duitsland. 7. De gang van zaken omtrent het verzoek van de verdediging tot het horen van medeverdachte [betrokkene 1] als getuige is als volgt: (i) In de samenhangende strafzaak heeft de raadsman van de betrokkene bij appelschriftuur van 19 januari 2017 verzocht (onder meer) [betrokkene 1] als getuige te horen. (ii) Op 27 september 2017 heeft in hoger beroep een zogenoemde ‘regiezitting’ plaatsgevonden waarbij de strafzaak en de ontnemingszaak van de betrokkene gelijktijdig zijn behandeld. Uit het proces-verbaal van deze zitting kan worden opgemaakt dat de raadsman van de betrokkene het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen heeft gehandhaafd en toegelicht. De raadsman heeft onder meer aangevoerd dat hij [betrokkene 1] wil bevragen over zijn rol en de periode waarin hij betrokken zou zijn geraakt bij bepaalde feiten. De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen het horen van [betrokkene 1] en daartoe aangevoerd dat [betrokkene 1] eerder is gehoord bij de rechter-commissaris, maar zich toen op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Volgens de advocaat-generaal viel te verwachten dat [betrokkene 1] het beroep op zijn verschoningsrecht zou handhaven. (iii) Bij tussenarrest van 11 december 2017, gewezen in de strafzaak tegen de betrokkene, heeft het hof (onder meer) het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige toegewezen en de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris. (iv) Het tussenarrest van 11 december 2017 in de ontnemingszaak houdt, voor zover relevant, het volgende in: “Door de voormalig raadsman van veroordeelde, mr. R.D.A. van Boom, zijn bij appelschriftuur van 19 januari 2017, nader toegelicht door mr. A.A. Boersma op de regiezitting van het hof van 27 november 2017, onderzoekswensen geformuleerd in de strafzaak tegen veroordeelde, parketnummer 21-000098-17. Deze onderzoekswensen zijn voor een deel toegewezen. In de onderhavige ontnemingszaak zijn geen zelfstandige onderzoekswensen ingediend. Wel acht het hof – ambtshalve – wenselijk dat ook in de onderhavige ontnemingszaak nader onderzoek wordt verricht. Het hof acht het van belang dat door de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof, als getuigen worden gehoord: - de medeverdachten/-veroordeelden (…), [betrokkene 1] , (…).” (v) Naar ik afleid uit de cassatieschriftuur heeft [betrokkene 1] zich bij de raadsheer-commissaris beroepen op zijn verschoningsrecht. 8. In deze ontnemingszaak heeft het hof – naar zijn overwegingen kunnen worden begrepen – toepassing gegeven aan artikel 36e lid 2 Sr. Deze wetsbepaling opent de weg naar de ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde feiten, alsmede uit andere dan de bewezen verklaarde strafbare feiten indien daaromtrent (volgens de redactie van deze bepaling) “voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan”. 9. Op de procedure die is gericht op voordeelsontneming door middel van een maatregel ex artikel 36e Sr is artikel 6 lid 1 EVRM van toepassing.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan bovendien worden afgeleid dat (ook) de – mede in artikel 6 lid 2 EVRM verankerde – onschuldpresumptie van toepassing is. De toepasselijkheid van deze waarborgen brengt (onder meer) mee dat de betrokkene zich in rechte moet kunnen verdedigen. Daartoe behoort dat hem in de ontnemingsprocedure de gelegenheid wordt geboden om aan te voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat ‘andere’ strafbare feiten door hem zijn begaan. Ter onderbouwing daarvan kan de verdediging de rechter verzoeken om getuigen te (doen) horen. 10. Op grond van artikel 6 lid 3 onder d EVRM heeft een verdachte in het strafproces aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen ter terechtzitting, althans in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Voor het geval dat de verdediging – “ondanks het nodige initiatief daartoe”, aldus steevast de Hoge Raad – géén gebruik heeft kunnen maken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van een getuige ter terechtzitting, heeft het EHRM een beslissingsmodel in de vorm van een driestappentoets ontwikkeld die richtinggevend is voor het antwoord op de vraag of verdachtes aanspraak op een eerlijk proces is geschonden doordat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige ten laste van de verdachte aan de bewijsvoering heeft bijgedragen.Deze uit de zogenaamde Vidgen-jurisprudentie voortvloeiende regels zijn niet onverkort van toepassing in de ontnemingsprocedure. Die regels hebben echter wel betekenis indien en voor zover een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid (‘ander’) strafbaar feit heeft begaan. 11. De Hoge Raad kan in cassatie slechts onderzoeken of sprake is van een schending van artikel 6 lid 3 sub d EVRM als hiervoor bedoeld, indien de verdediging de mogelijkheid heeft benut om ten overstaan van de feitenrechter op te komen tegen een (dreigende) schending van die bepaling. De beoordeling van de vraag of de verdedigingsrechten die aan de betrokkene op grond van artikel 6 EVRM toekomen zijn veronachtzaamd is immers verweven met waarderingen van feitelijke aard, zoals de wegingen die nodig zijn wanneer de feitenrechter aan de hand van de driestappentoets onderzoekt of de verklaringen van de niet-ondervraagde getuige ten laste van de betrokkene kunnen worden gebruikt zonder dat wordt tekortgedaan aan betrokkene’s aanspraak op een eerlijk proces. Een dergelijk verweer kan daarom niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd. Daar komt bij dat indien door of namens de betrokkene in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan op een (dreigende) schending van de door artikel 6 EVRM aan hem gegarandeerde aanspraken, tevens mag worden aangenomen dat de betrokkene zelf de gang van zaken niet als zodanig heeft ervaren. 12. Terug naar de voorliggende zaak. In de onderhavige ontnemingszaak heeft de verdediging – volgens de in cassatie onaantastbare vaststelling van het hof – niet om het horen van [betrokkene 1] als getuige verzocht. Evenmin heeft de verdediging in de procedure bij het hof – noch in de strafzaak noch in de ontnemingszaak – het verweer gevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet ten laste van de betrokkene kunnen worden gebezigd op de grond dat de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om hem te ondervragen. 13. Om die redenen faalt het eerste middel. 14. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 15. Namens de verdachte is op 29 april 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 6 januari 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. 16. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Nu in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, die eveneens bij de Hoge Raad aanhangig is, de redelijke termijn ook is overschreden, kan de compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige zaak worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. 17. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar met die enkele constatering kan worden volstaan. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In de ontnemingszaken van de medeverdachten zijn geen middelen namens de verdachte ingediend. Met weglating van voetnoten. EHRM 10 oktober 2012, nr. 29353/06 (Vidgen/Nederland); EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwilli/Duitsland). Zie onlangs nog: HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523. Zie in dit verband mijn op dit punt gelijkluidende conclusies van 16 juni 2020, te vinden onder bijvoorbeeld ECLI:NL:PHR:2020:604 of ECLI:NL:PHR:2020:861, waarin ik inga op de vraag naar de verhouding tussen de ontnemingsmaatregel en de onschuldpresumptie en zie de in dat verband door mij aangehaalde relevante jurisprudentie. De conclusie die te vinden is onder ECLI:NL:PHR:2020:861 ging vooraf aan het in de vorige voetnoot genoemde recente arrest. De driestappentoets is beschreven in de zaak Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk (EHRM d.d.15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema), en is verder genuanceerd in de zaak Schatschaschwilli/Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10). Zie ook HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, en HR 11 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:227. HR 7 april 2015, ECLI:NL:2015:898, en HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023.