ECLI:NL:PHR:2019:649

R.H. de Bock In de zaak 1. [eiseres 1] 2. Stichting de Vijf Musketiers mr. C.S.G. Janssens tegen 1. Ph.W. Schreurs q.q. 2. J.E. Stadig q.q. Curatoren in het faillissement van [betrokkene 1] , mr. M.A.J.G. Janssen 1Inleiding 1.1 Deze zaak heeft betrekking op een geschil dat is ontstaan tussen [eiseres 1] (hierna: eiseres 1) en de Vijf Musketiers enerzijds en de curatoren in het faillissement van de echtgenoot van eiseres 1 (hierna: betrokkene 1) anderzijds. Eiseres 1 en De Vijf Musketiers stellen vorderingen te hebben op de echtgenoot waarvoor pandrechten zijn gevestigd. Dit wordt door de curatoren (hierna: de Curatoren) betwist. Eiseres 1 is inmiddels failliet verklaard. In het arrest van 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2220) heeft de Hoge Raad het geding tussen eiseres 1 en de Curatoren geschorst, teneinde de Curatoren gelegenheid te geven de curator van eiseres 1 tot overneming van het geding op te roepen. In dezelfde beslissing is het geding tussen De Vijf Musketiers en de Curatoren aangehouden.

Voor zover van belang voor dit incident, gaat het in deze zaak om het volgende. 2.1 Eiseres 1 is gehuwd met betrokkene 1. Betrokkene 1 is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curatoren in die hoedanigheid. 2.2 De Vijf Musketiers behartigt de financiële belangen van de vijf kinderen van eiseres 1 en betrokkene 1. 2.3 Eiseres 1 en De Vijf Musketiers hebben zich jegens de curatoren op het standpunt gesteld dat zij in 2009 vorderingen van ruim € 1,7 miljoen respectievelijk bijna € 1 miljoen op betrokkene 1 hebben verkregen en dat deze door pandrecht zijn gedekt. 2.4 De Curatoren hebben eiseres 1 en De Vijf Musketiers voor de uitoefening van hun pandrechten op 7 mei 2013 een termijn gesteld als bedoeld in art. 58 Fw van zeven dagen. 2.5 Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2014 hebben eiseres 1 en De Vijf Musketiers onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de door hen op 7 mei 2013 en 14 oktober 2013 gestelde termijnen jegens eiseres 1 en De Vijf Musketiers. Zij leggen daaraan ten grondslag dat de termijn die de Curatoren bij brief van 7 mei 2013 hebben gesteld onredelijk kort is geweest. 2.6 De rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft het gevorderde bij vonnis van 9 maart 2016 grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de termijn van art. 58 Fw, die aanvankelijk slechts een week bedroeg, onredelijk kort was. Dit betekent volgens de rechtbank dat ervan moet worden uitgegaan dat geen termijnstelling als bedoeld in art. 58 Fw heeft plaatsgevonden. 2.7 Bij vonnis van 14 juni 2016 is eiseres 1 toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. 2.8 Bij arrest van 16 januari 2018 heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank van 9 maart 2016 vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. 2.9 Eiseres 1 en De Vijf Musketiers hebben tegen het arrest cassatieberoep ingesteld. 2.10 De Curatoren hebben bij akte van 8 juni 2018 verzocht om schorsing van de procedure, zowel ten aanzien van eiseres 1 als ten aanzien van De Vijf Musketiers, teneinde de bewindvoerder van eiseres 1 binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn in het geding op te roepen tot overneming van het geding in cassatie (art. 313 lid 1 Fw jo. art. 27 lid 1 Fw). In het geval de bewindvoerder het geding niet overneemt, hebben de Curatoren aangekondigd ontslag van instantie te zullen vragen. 2.11 Met ingang van 8 september 2018 is eiseres 1 failliet verklaard, onder beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, met benoeming van mr. S.J.O. de Vries tot rechter-commissaris en mr. P.W. Schreurs en mr. H.J. Schoorl tot curatoren 2.12 Bij arrest van 30 november 2018 heeft de Hoge Raad het geding geschorst teneinde de Curatoren in de gelegenheid te stellen om de curator van eiseres 1 tot overneming van het geding op te roepen. Het geding tussen De Vijf Musketiers en de Curatoren is aangehouden. 2.13 Op 13 december 2018 heeft de gemachtigde van de Curatoren het origineel van het oproepingsexploot d.d. 10 december 2018 ex at. 27 lid 1 Fw in het digitale portaal van de Hoge Raad geplaatst. 2.14 Bij brief van 17 januari 2019 heeft mr. M.A.J.G. Janssen namens de Curatoren een afschrift overgelegd van een emailbericht van mr. H.J. Schoorl, een van de curatoren van eiseres 1, waarin deze aangeeft dat de curatoren van eiseres 1 de cassatieprocedure niet zullen overnemen. 2.15 In diezelfde brief van 17 januari 2019 is namens de Curatoren bericht dat het verzoek tot ontslag van instantie ex art. 27 lid 2 Fw, dat zij bij conclusie ter rolle van 8 juni 2018 subsidiair hebben gedaan ten aanzien van eiseres 1, wordt gehandhaafd, met veroordeling van eiseres 1 in de kosten in het incident. 2.16 Eiseres 1 heeft daartegen verweer gevoerd bij brief van mr. C.S.G. Janssens van 31 januari 2019. Eiseres 1 stelt dat haar belang bij een beslissing in het materiële geschil en het voorkomen dat het in hoger beroep gewezen arrest in kracht van gewijsde gaat, zwaarder dient te wegen dan het belang van de Curatoren ten aanzien van het verhaal van de proceskosten. Voor het geval de Hoge Raad van oordeel is dat de belangenafweging in het kader van art. 27 lid 2 Fw niet in het voordeel van eiseres 1 uitvalt, verzoeken eiseres 1 en De Vijf Musketiers de Hoge Raad om een bedrag en een datum te bepalen waarvoor door De Vijf Musketiers zekerheid moet worden gesteld, en te beslissen dat het geding door eiseres 1 buiten bezwaar van de boedel kan worden voortgezet. 2.17 De curatoren hebben hierop bij brief van mr. M.A.J.G. Janssen van 7 februari 2019 schriftelijk gereageerd. 3Bespreking van het verzoek om ontslag van instantie 3.1 Art. 27 lid 2 Fw bepaalt dat de gedaagde partij om ontslag van instantie kan vragen als de curator, na behoorlijk te zijn opgeroepen, het geding niet overneemt. Indien het verzoek tot ontslag van instantie wordt toegewezen, komt het geding ten einde. De rechter heeft de bevoegdheid om het verzoek tot ontslag van instantie af te wijzen. Daarbij dient hij de belangen van partijen tegen elkaar af te wegen. Voor afwijzing van een verzoek tot ontslag van instantie zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als er een zodanige band tussen de vorderingen in conventie en in reconventie bestaat dat deze niet moet worden verbroken. Zie de volgende overwegingen van de Hoge Raad in een arrest van 23 september 2005: “3.3.2 Voorts geldt dat art. 27 lid 2 Fw niet dwingt tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van instantie en dat de rechter onder omstandigheden het verzoek mag afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 22 november 1991, nr. 14613, NJ 1992, 765 en HR 11 januari 2002, nr. C01/099, NJ 2003, 311). 3.4 Bij de beoordeling van het verzoek van de man tot ontslag van instantie diende het hof het belang van de man, dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de vrouw zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van de vrouw bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door haar ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.” Het belang van de gedaagde partij bij de mogelijkheid om de proceskosten te kunnen verhalen moet dus worden afgewogen tegen het belang van de eisende partij om een voor hem nadelige beslissing aan te vechten in hoger beroep of cassatie. In het arrest L/Staat der Nederlanden heeft de Hoge Raad dit, onder verwijzing naar bovengenoemde uitspraak, herhaald. 3.2 Eiseres 1 heeft haar belang bij afwijzing van het gevraagde ontslag van instantie als volgt onderbouwd. In de eerste plaats wijst zij op haar belang om te voorkomen dat de in cassatie bestreden uitspraak van het hof in kracht van gewijsde gaat en zij haar pandrechten niet meer kan uitoefenen. In de tweede plaats stelt zij dat zij als lasthebber procedeert voor de Stichting Prato, aan wie de pandrechten die onderwerp zijn van deze procedure zijn overgedragen. 3.3 Met betrekking tot het tweede argument geldt het volgende.

De conclusie strekt tot afwijzing van het verzoek om ontslag van instantie, onder de voorwaarde dat De Vijf Musketiers binnen een te bepalen termijn een door de Hoge Raad te bepalen bedrag aan zekerheid ter zake van proceskosten wordt gesteld, waarna buiten bezwaar van de boedel kan worden voortgeprocedeerd in de hoofdzaak. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2220, NJ 2018/471, JOR 2019/47 m.nt. M.C. van Genugten. HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2220, NJ 2018/471, JOR 2019/47 m.nt. M.C. van Genugten. HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4929, NJ 2003/311 m.nt. H.J. Snijders ( […] / […]. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1539, NJ 1992/765 (Stad Rajneesh/Breure). HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543, NJ 2005/488. HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5197, NJ 2007/577 (L/Staat der Nederlanden). Zie de brief van mr. C.S.G. Janssens van 31 januari 2019. A-G Biegman-Hartogh voor HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1539, NJ 1992/765 m.nt. H.J. Snijders (De Stad Rajneesh’/Breure), onder 3.2.

In zijn incidentele arrest van 30 november 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het bestaan van de gestelde lastgeving in cassatie niet kan worden aangenomen, nu deze door de curatoren is betwist en eiseres 1 daarvan geen bewijsstukken heeft overgelegd. Uitgangspunt moet daarom zijn dat eiseres 1 voor eigen rekening is blijven procederen (rov. 3.4.3). Dat betekent dat de gestelde lastgeving in de belangenafweging ten aanzien van het verzoek om ontslag van instantie geen rol kan spelen. 3.4 Eiseres 1, procederend voor zichzelf, heeft onmiskenbaar een belang bij het voortzetten van haar cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Ontslag van instantie zou tot gevolg hebben dat de cassatieprocedure wordt beëindigd en het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch ten aanzien van haar kracht van gewijsde krijgt. 3.5 Daar tegenover staat het belang van de Curatoren, dat erin is gelegen dat zij een in cassatie eventueel uitgesproken kostenveroordeling ten laste van eiseres 1 niet kunnen verhalen, omdat zij in staat van faillissement verkeert. Ook dit is een zwaarwegend belang. 3.6 Eiseres 1 heeft aangevoerd dat bij de weging van het belang van de Curatoren moet worden betrokken dat de Curatoren zich in het geval van een proceskostenveroordeling kunnen verhalen op De Vijf Musketiers. Dit argument gaat niet op, omdat geenszins is gebleken dat De Vijf Musketiers daarvoor verhaal biedt. Bovendien hebben de Curatoren er belang bij dat zij een proceskostenveroordeling ook kunnen verhalen op eiseres 1. 3.7 Het voorgaande brengt naar mijn mening mee dat de belangenafweging in het nadeel van eiseres 1 dient uit te vallen, zodat in beginsel ontslag van instantie zou moeten worden verleend. 3.8 Voor het geval in deze zin zou moeten worden geoordeeld – dus in het nadeel van eiseres 1 – heeft mr. C.S.G. Janssens in zijn brief van 31 januari 2019 gesteld dat De Vijf Musketiers bereid is zekerheid te stellen voor een door de Hoge Raad te bepalen bedrag voor de proceskosten in cassatie. 3.9 Naar mijn mening zou dit verzoek moeten worden gehonoreerd. Van de zijde van de Curatoren is daartegen ook geen bezwaar gemaakt. Als inderdaad zekerheid wordt gesteld, leidt dit ertoe dat er geen belang meer bij bestaat bij het verzoek van de Curatoren om ontslag van instantie te verlenen. 3.10 Dit leidt tot de conclusie dat het verzoek om ontslag van instantie van de procedure ten aanzien van eiseres 1 dient te worden afgewezen, onder de voorwaarde dat De Vijf Musketiers binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn een door de Hoge Raad te bepalen bedrag aan zekerheid stelt. 3.11 Ten slotte merk ik nog het volgende op. In mijn conclusie van 5 oktober 2018 heb ik gewezen op een mogelijk tegenstrijdig belang van de curatoren van eiseres 1. Een van die curatoren, mr. P.W. Schreurs, is namelijk zowel curator in het faillissement van eiseres 1, als in het faillissement van haar echtgenoot. In die laatste hoedanigheid is mr. Schreurs partij in de onderhavige procedure. 3.12 Mr. C.S.G. Janssens heeft in zijn brief van 31 januari 2019 opgemerkt dat de beslissing van de curatoren van eiseres 1 om de procedure niet over te nemen, niet los kan worden gezien van de omstandigheid dat mr. Schreurs tevens partij is in de onderhavige procedure. Mr. M.A.J.G. Janssen, advocaat van de curatoren, heeft daar tegenover gesteld dat de beslissing om het geding niet over te nemen, uitsluitend is genomen door mr. Schoorl, de andere curator van eiseres 1, en dat bovendien de rechter-commissaris is geraadpleegd. 3.13 Weliswaar is het emailbericht waarin is meegedeeld dat de curatoren van eiseres 1 de procedure niet overnemen, uitsluitend ondertekend door mr. Schoorl. Uit het emailbericht blijkt echter niet dat de beslissing uitsluitend door mr. Schoorl is genomen; vermeld is immers dat ‘de curatoren [eiseres 1]’ de cassatieprocedure niet zullen overnemen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat ook mr. Schreurs betrokken is geweest bij de beslissing om de procedure niet over te nemen. Daarmee is bij de totstandkoming van die beslissing sprake geweest van een tegenstrijdig belang. De omstandigheid dat de rechter-commissaris is geraadpleegd, maakt dat niet anders. Het is echter de vraag waar die constatering toe moet leiden, nu door De Vijf Musketiers zekerheid is aangeboden en eiseres 1 de procedure dus kan voortzetten buiten bezwaar van de boedel. Naar mijn mening zou de correcte gang van zaken zijn dat mr. Schreurs ontslagen wordt als curator in het faillissement van eiseres 1, dat een nieuwe curator wordt benoemd, en dat deze nieuwe curator met mr. Schoorl (opnieuw) beslist over het al dan niet overnemen van de procedure tegen de Curatoren. 3.14 Nu mr. C.S.G. Janssens echter geen verzoek met een dergelijke strekking heeft gedaan, maar wenst dat in het incident beslist wordt dat het geding ten aanzien van eiseres 1 buiten bezwaar van de boedel wordt voortgezet, met bepaling van een termijn voor zekerheidsstelling, volsta ik met mijn conclusie als hiervoor vermeld onder 3.10.