ECLI:NL:PHR:2005:AT5543

[de vrouw] tegen [de man] In deze zaak is de vraag aan de orde of ontslag van instantie mocht worden verleend in een geval waarin de schuldsaneringsregeling op de appellante van toepassing was verklaard.

1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Tussen hen is een echtscheidingsprocedure aangevangen. 1.2. Op 28 mei 2001 heeft de vrouw in een afzonderlijke procedure de man gedagvaard voor de rechtbank te Breda en van hem betaling gevorderd van f 172.161,35, zulks op grond van een verrekenverplichting in de huwelijkse voorwaarden onderscheidenlijk van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. 1.3. Bij eindvonnis van 1 oktober 2002 heeft de rechtbank de vordering afgewezen, kort gezegd, op de grond dat de vrouw onvoldoende aan haar stelplicht had voldaan. 1.4. De vrouw heeft op 2 januari 2003 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De appeldagvaarding bevatte geen grieven. De man is in het geding in hoger beroep verschenen. 1.5. Bij brief van 17 juni 2003(1) heeft de procureur van de vrouw aan het hof verzocht het geding in hoger beroep te schorsen in verband met het feit dat de rechtbank te Breda op 3 december 2002 de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de vrouw heeft uitgesproken. Ter rolzitting van 19 augustus 2003 heeft het hof het geding geschorst en aan de man een termijn gegeven tot 11 november 2003, teneinde hem de gelegenheid te geven om de bewindvoerder op te roepen om het geding over te nemen. 1.6. De procureur van de man heeft aan het hof een op 10 oktober 2003 aan de bewindvoerder uitgebracht exploot overgelegd, waarin de bewindvoerder werd opgeroepen ter rolzitting van 11 november 2003 te laten weten of hij het geding in hoger beroep overneemt van de vrouw. De bewindvoerder heeft het geding niet overgenomen. Hierop heeft de man ter rolzitting van 16 december 2003 ontslag van instantie verzocht. 1.7. Het hof heeft bij arrest van 6 april 2004 ontslag van instantie verleend en overwogen: "Nu de bewindvoerder geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van de man het geding van de vrouw over te nemen is naar het oordeel van het hof aan de vereisten van artikel 27, tweede lid, Fw voldaan. Het hof zal het verzoek van de man tot ontslag van instantie dan ook toewijzen nu niet is gebleken van gronden die voortzetting van de procedure rechtvaardigen. In het bijzonder is niet gebleken dat de vrouw de procedure in hoger beroep wil voortzetten." (rov. 3.3) 1.8. De vrouw heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens de vrouw is gerepliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De onderdelen 1 - 4 dienen ter inleiding en bevatten geen klacht. Onderdeel 5, nader uitgewerkt in de onderdelen 6 en 7, klaagt dat op deze wijze aan de vrouw op ondeugdelijke gronden een beroepsmogelijkheid wordt geweigerd. De vrouw stelt dat de bewindvoerder zonder overleg met haar heeft besloten het geding niet over te nemen. Volgens het middel heeft het bestreden arrest tot gevolg dat de vrouw geen mogelijkheid heeft haar financiële belangen te behartigen. Onderdeel 8 klaagt dat het hof, dat niet verplicht was het verzoek toe te wijzen, had dienen te beoordelen of het ontslag van instantie te rechtvaardigen is, met het oog op de belangen van de vrouw. Het hof heeft deze afweging nagelaten, althans zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 2.2. De hoofdregel van art. 25, eerste lid, Fw houdt in dat rechtsvorderingen welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben door, respectievelijk tegen, de curator worden ingesteld. De schuldenaar in het faillissement verliest niet zijn handelingsbevoegdheid; het faillissement brengt wel met zich mee dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest. Het tweede lid van art. 25 Fw bepaalt dat wanneer een rechtsvordering door of tegen de gefailleerde is ingesteld of voortgezet en een veroordeling van de gefailleerde tot gevolg heeft, die veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht heeft. 2.3. Art. 27 Fw bepaalt: "[1.] Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door den schuldenaar ingesteld is, wordt het geding ten verzoeke van den gedaagde geschorst, ten einde dezen gelegenheid te geven, binnen een door den rechter te bepalen termijn, den curator tot overneming van het geding op te roepen. [2.] Zoo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, heeft de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tusschen den gefailleerde en den gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van den boedel. [3.] Ook zonder opgeroepen te zijn, is de curator bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en den gefailleerde buiten het geding te doen stellen." Deze bepaling hangt samen met de hoofdregel van art. 25 Fw. De mogelijkheid van een ontslag van instantie is in de Faillissementswet opgenomen omdat de regering het onbillijk achtte dat de gedaagde, als hij het geding zou winnen, de proceskosten niet op de gefailleerde eiser zou kunnen verhalen(2). De gedaagde is niet verplicht van deze mogelijkheid gebruik te maken. Blijft een verzoek van de gedaagde om ontslag van instantie achterwege, dan kunnen de gefailleerde en de gedaagde gewoon verder procederen. Een eventuele veroordeling van de gefailleerde heeft echter geen rechtskracht tegenover de boedel. 2.4. Art. 313 Fw verklaart onder meer art. 25 en 27 Fw van overeenkomstige toepassing in schuldsaneringszaken(3). Art. 296 Fw bepaalt dat de schuldenaar door de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling de bevoegdheid verliest om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken. De omstandigheid dat de bewindvoerder, niet de schuldenaar, de beslissing neemt over het voeren van een procedure ter incassering van een vordering die tot de boedel behoort, is het gevolg van het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. In het onderhavige geval is de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard in de periode, gelegen tussen de einduitspraak in eerste aanleg en het instellen van het hoger beroep. De Hoge Raad overwoog voor een vergelijkbare situatie in faillissement dat indien de gefailleerde zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem vóór zijn faillietverklaring ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 27 wordt toegekend(4). Het hof heeft, m.i. terecht, aangenomen dat de man, na het instellen van het hoger beroep door de vrouw, dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 313 in verbinding met art. 27 Fw wordt toegekend. 2.5. Een ontslag van instantie heeft uitsluitend betrekking op de instantie waarin het geding aanhangig is (men spreekt ook van een geding in twee of drie instanties). Indien het ontslag van instantie wordt verleend in eerste aanleg zijn de gevolgen beperkt: de eisende partij kan na afwikkeling van het faillissement of de schuldsanering in beginsel opnieuw een procedure tegen dezelfde gedaagde aanvangen(5). Wanneer het ontslag van instantie wordt verleend in het stadium van hoger beroep, heeft het ontslag van instantie tot gevolg dat het beroepen vonnis van de eerste rechter kracht van gewijsde verkrijgt(6). Indien in dat vonnis van de eerste rechter een beslissing is gegeven over de rechtsbetrekking in geschil, kan de gedaagde het gezag van gewijsde van dat vonnis tegenwerpen aan de eiser (de gewezen faillissementsschuldenaar) wanneer deze opnieuw een procedure zou willen beginnen; zie art. 236 Rv. 2.6. De rechter is niet verplicht op de voet van art. 27 Fw een ontslag van instantie te verlenen wanneer daarom is verzocht. In HR 11 januari 2002, NJ 2003, 311, m.nt. HJS, rov. 5.3, werd overwogen: "Art. 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag onder omstandigheden het verzoek afwijzen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 De brief ontbreekt in beide procesdossiers. 2 Zie de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 22 november 1991, NJ 1992, 765 m.nt. HJS; HR 26 april 1996, NJ 1996, 609, rov. 3.7. 3 De memorie van toelichting is summier (Kamerstukken II, 22 969, nr. 3, blz. 52). Zie i.h.a. over dit onderwerp: Polak-Wessels, Insolventierecht II (2000), nrs. 2381-2411; Insolventierecht IX (1999) nr. 9083; Polak-Polak, Faillissementsrecht (2002), blz. 70-75; losbl. Faillissementswet, aant. 2 en 3 op art. 27 (Van Galen en De Liagre Böhl). 4 HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 m.nt. G en WHH, rov. 3.2. 5 Vgl. HR 21 april 1995, NJ 1995, 682 m.nt. HER, t.a.v. een verval van instantie; J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures (1998), blz. 8-9 en blz. 13. 6 Vgl. T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2005), aant. 2 op art. 123 (Ynzonides en Koedoot). 7 Ter vergelijking kan nog worden gewezen op hof Amsterdam 5 maart 1936, NJ 1936, 654. Het ging toen om een verificatiegeschil. Het hof oordeelde dat een in staat van faillissement verklaarde procespartij bevoegd is om - in strijd met het inzicht van de curator, die de vordering van de wederpartij erkende - zelfstandig hoger beroep in te stellen om te voorkómen dat, bij gebreke van een tijdig ingesteld hoger beroep, een rechtsgevolg zou intreden dat niet te rijmen is met de bevoegdheid van de gefailleerde om zelfstandig hoger beroep in te stellen.

[de vrouw] tegen [de man] In deze zaak is de vraag aan de orde of ontslag van instantie mocht worden verleend in een geval waarin de schuldsaneringsregeling op de appellante van toepassing was verklaard.

1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Tussen hen is een echtscheidingsprocedure aangevangen. 1.2. Op 28 mei 2001 heeft de vrouw in een afzonderlijke procedure de man gedagvaard voor de rechtbank te Breda en van hem betaling gevorderd van f 172.161,35, zulks op grond van een verrekenverplichting in de huwelijkse voorwaarden onderscheidenlijk van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. 1.3. Bij eindvonnis van 1 oktober 2002 heeft de rechtbank de vordering afgewezen, kort gezegd, op de grond dat de vrouw onvoldoende aan haar stelplicht had voldaan. 1.4. De vrouw heeft op 2 januari 2003 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De appeldagvaarding bevatte geen grieven. De man is in het geding in hoger beroep verschenen. 1.5. Bij brief van 17 juni 2003(1) heeft de procureur van de vrouw aan het hof verzocht het geding in hoger beroep te schorsen in verband met het feit dat de rechtbank te Breda op 3 december 2002 de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de vrouw heeft uitgesproken. Ter rolzitting van 19 augustus 2003 heeft het hof het geding geschorst en aan de man een termijn gegeven tot 11 november 2003, teneinde hem de gelegenheid te geven om de bewindvoerder op te roepen om het geding over te nemen. 1.6. De procureur van de man heeft aan het hof een op 10 oktober 2003 aan de bewindvoerder uitgebracht exploot overgelegd, waarin de bewindvoerder werd opgeroepen ter rolzitting van 11 november 2003 te laten weten of hij het geding in hoger beroep overneemt van de vrouw. De bewindvoerder heeft het geding niet overgenomen. Hierop heeft de man ter rolzitting van 16 december 2003 ontslag van instantie verzocht. 1.7. Het hof heeft bij arrest van 6 april 2004 ontslag van instantie verleend en overwogen: "Nu de bewindvoerder geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van de man het geding van de vrouw over te nemen is naar het oordeel van het hof aan de vereisten van artikel 27, tweede lid, Fw voldaan. Het hof zal het verzoek van de man tot ontslag van instantie dan ook toewijzen nu niet is gebleken van gronden die voortzetting van de procedure rechtvaardigen. In het bijzonder is niet gebleken dat de vrouw de procedure in hoger beroep wil voortzetten." (rov. 3.3) 1.8. De vrouw heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens de vrouw is gerepliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De onderdelen 1 - 4 dienen ter inleiding en bevatten geen klacht. Onderdeel 5, nader uitgewerkt in de onderdelen 6 en 7, klaagt dat op deze wijze aan de vrouw op ondeugdelijke gronden een beroepsmogelijkheid wordt geweigerd. De vrouw stelt dat de bewindvoerder zonder overleg met haar heeft besloten het geding niet over te nemen. Volgens het middel heeft het bestreden arrest tot gevolg dat de vrouw geen mogelijkheid heeft haar financiële belangen te behartigen. Onderdeel 8 klaagt dat het hof, dat niet verplicht was het verzoek toe te wijzen, had dienen te beoordelen of het ontslag van instantie te rechtvaardigen is, met het oog op de belangen van de vrouw. Het hof heeft deze afweging nagelaten, althans zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 2.2. De hoofdregel van art. 25, eerste lid, Fw houdt in dat rechtsvorderingen welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben door, respectievelijk tegen, de curator worden ingesteld. De schuldenaar in het faillissement verliest niet zijn handelingsbevoegdheid; het faillissement brengt wel met zich mee dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest. Het tweede lid van art. 25 Fw bepaalt dat wanneer een rechtsvordering door of tegen de gefailleerde is ingesteld of voortgezet en een veroordeling van de gefailleerde tot gevolg heeft, die veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht heeft. 2.3. Art. 27 Fw bepaalt: "[1.] Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door den schuldenaar ingesteld is, wordt het geding ten verzoeke van den gedaagde geschorst, ten einde dezen gelegenheid te geven, binnen een door den rechter te bepalen termijn, den curator tot overneming van het geding op te roepen. [2.] Zoo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, heeft de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tusschen den gefailleerde en den gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van den boedel. [3.] Ook zonder opgeroepen te zijn, is de curator bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en den gefailleerde buiten het geding te doen stellen." Deze bepaling hangt samen met de hoofdregel van art. 25 Fw. De mogelijkheid van een ontslag van instantie is in de Faillissementswet opgenomen omdat de regering het onbillijk achtte dat de gedaagde, als hij het geding zou winnen, de proceskosten niet op de gefailleerde eiser zou kunnen verhalen(2). De gedaagde is niet verplicht van deze mogelijkheid gebruik te maken. Blijft een verzoek van de gedaagde om ontslag van instantie achterwege, dan kunnen de gefailleerde en de gedaagde gewoon verder procederen. Een eventuele veroordeling van de gefailleerde heeft echter geen rechtskracht tegenover de boedel. 2.4. Art. 313 Fw verklaart onder meer art. 25 en 27 Fw van overeenkomstige toepassing in schuldsaneringszaken(3). Art. 296 Fw bepaalt dat de schuldenaar door de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling de bevoegdheid verliest om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken. De omstandigheid dat de bewindvoerder, niet de schuldenaar, de beslissing neemt over het voeren van een procedure ter incassering van een vordering die tot de boedel behoort, is het gevolg van het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. In het onderhavige geval is de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard in de periode, gelegen tussen de einduitspraak in eerste aanleg en het instellen van het hoger beroep. De Hoge Raad overwoog voor een vergelijkbare situatie in faillissement dat indien de gefailleerde zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem vóór zijn faillietverklaring ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 27 wordt toegekend(4). Het hof heeft, m.i. terecht, aangenomen dat de man, na het instellen van het hoger beroep door de vrouw, dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 313 in verbinding met art. 27 Fw wordt toegekend. 2.5. Een ontslag van instantie heeft uitsluitend betrekking op de instantie waarin het geding aanhangig is (men spreekt ook van een geding in twee of drie instanties). Indien het ontslag van instantie wordt verleend in eerste aanleg zijn de gevolgen beperkt: de eisende partij kan na afwikkeling van het faillissement of de schuldsanering in beginsel opnieuw een procedure tegen dezelfde gedaagde aanvangen(5). Wanneer het ontslag van instantie wordt verleend in het stadium van hoger beroep, heeft het ontslag van instantie tot gevolg dat het beroepen vonnis van de eerste rechter kracht van gewijsde verkrijgt(6). Indien in dat vonnis van de eerste rechter een beslissing is gegeven over de rechtsbetrekking in geschil, kan de gedaagde het gezag van gewijsde van dat vonnis tegenwerpen aan de eiser (de gewezen faillissementsschuldenaar) wanneer deze opnieuw een procedure zou willen beginnen; zie art. 236 Rv. 2.6. De rechter is niet verplicht op de voet van art. 27 Fw een ontslag van instantie te verlenen wanneer daarom is verzocht. In HR 11 januari 2002, NJ 2003, 311, m.nt. HJS, rov. 5.3, werd overwogen: "Art. 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag onder omstandigheden het verzoek afwijzen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 De brief ontbreekt in beide procesdossiers. 2 Zie de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 22 november 1991, NJ 1992, 765 m.nt. HJS; HR 26 april 1996, NJ 1996, 609, rov. 3.7. 3 De memorie van toelichting is summier (Kamerstukken II, 22 969, nr. 3, blz. 52). Zie i.h.a. over dit onderwerp: Polak-Wessels, Insolventierecht II (2000), nrs. 2381-2411; Insolventierecht IX (1999) nr. 9083; Polak-Polak, Faillissementsrecht (2002), blz. 70-75; losbl. Faillissementswet, aant. 2 en 3 op art. 27 (Van Galen en De Liagre Böhl). 4 HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 m.nt. G en WHH, rov. 3.2. 5 Vgl. HR 21 april 1995, NJ 1995, 682 m.nt. HER, t.a.v. een verval van instantie; J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures (1998), blz. 8-9 en blz. 13. 6 Vgl. T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2005), aant. 2 op art. 123 (Ynzonides en Koedoot). 7 Ter vergelijking kan nog worden gewezen op hof Amsterdam 5 maart 1936, NJ 1936, 654. Het ging toen om een verificatiegeschil. Het hof oordeelde dat een in staat van faillissement verklaarde procespartij bevoegd is om - in strijd met het inzicht van de curator, die de vordering van de wederpartij erkende - zelfstandig hoger beroep in te stellen om te voorkómen dat, bij gebreke van een tijdig ingesteld hoger beroep, een rechtsgevolg zou intreden dat niet te rijmen is met de bevoegdheid van de gefailleerde om zelfstandig hoger beroep in te stellen.

Hiervoor zal reden zijn indien de vorderingen in conventie en in reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken. Toewijzing van het verzoek zou dan in strijd komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 22 november 1991, nr. 14 613, NJ 1992, 765)." A-G Biegman-Hartogh wees in haar conclusie voor de aangehaalde beschikking van HR 22 november 1991 erop dat de tekst van de Faillissementswet niet dwingt tot toewijzing van het verzoek om ontslag van instantie: anders dan in art. 75 (oud) Rv, spreekt de wet niet van: "... zal van de instantie worden ontslagen'', maar slechts van het recht erom te vragen. Dit betekent haars inziens dat de rechter dit verzoek onder omstandigheden ook mag afwijzen, waarna het geding buiten bezwaar van de boedel kan worden voortgezet. 2.7. In de meeste gevallen waarin de gefailleerde, c.q. de schuldenaar in de schuldsanering, optreedt als eiser met betrekking tot een vordering die in de boedel valt, zal de curator in het faillissement, respectievelijk de bewindvoerder in de schuldsanering, belang hebben bij het overnemen van de procedure. Kennelijk heeft de bewindvoerder in dit geval geen heil voor de boedel gezien in het voortzetten van het geding. Partijen hadden de procedure buiten bezwaar van de boedel kunnen voortzetten; de man heeft evenwel de voorkeur gegeven aan een ontslag van instantie. Met de steller van het middel meen ik dat het hof bij de beoordeling van dit verzoek een afweging behoorde te maken tussen enerzijds het belang van de man/geïntimeerde (te weten: de mogelijkheid dat hij door voortzetting van de appelprocedure op proceskosten wordt gejaagd die hij, wanneer hij in het gelijk zou worden gesteld, niet op de vrouw zal kunnen verhalen) en anderzijds het belang van de vrouw/appellante dat voorkomen wordt dat het afwijzende vonnis van de eerste rechter kracht van gewijsde verkrijgt en de man, in een na afloop van de schuldsaneringsperiode eventueel opnieuw door haar in te stellen procedure, het gezag van gewijsde van dat vonnis aan haar zal kunnen tegenwerpen(7). Volledigheidshalve (in het cassatiemiddel wordt geen beroep gedaan op het EVRM) noteer ik dat een verband kan worden gelegd met het recht op toegang tot de rechter teneinde een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen te verkrijgen en eventueel met het in art. 1 Eerste Protocol EVRM beschermde recht. Het algemeen beslag op vermogensbestanddelen van de gefailleerde, dat aan een faillissement eigen is, rechtvaardigt in beginsel een inbreuk op het recht om zelf het vorderingsrecht uit te oefenen. Indien de curator de procedure niet overneemt kan bedoeld algemeen beslag niet langer de inbreuk rechtvaardigen. 2.8. Tot zover de algemene regel. In het onderhavige geval kwam het hof aan een zodanige afweging echter niet toe. Het hof heeft immers uitdrukkelijk vastgesteld dat niet is gebleken dat de vrouw de procedure in hoger beroep wil voortzetten. In het cassatiemiddel wordt deze vaststelling niet bestreden. In de cassatierepliek lijkt de vrouw dit te willen herstellen door verwijzing naar correspondentie tussen haar advocaat en de bewindvoerder en door (onder 5 en 11) alsnog aan te voeren dat haar nimmer door het hof is verzocht zich uit te laten over een voortzetting van de procedure in hoger beroep; zij klaagt (onder 5 en 6 in de cassatierepliek) dat het hof niet zonder verdere toelichting kan vaststellen dat niet gebleken is dat de vrouw de procedure wil voortzetten. 2.9. Alle in de cassatierepliek geuite klachten zijn tardief naar voren gebracht. Bovendien gaan zij eraan voorbij dat appellante in de procedure bij het hof werd vertegenwoordigd door haar procureur. Deze had ter rolzitting van het hof (van 16 december 2003, zo al niet eerder) gelegenheid om zich uit te spreken over de voortzetting van de procedure. Kennelijk heeft appellante, hoewel zij bekend moet zijn geweest met het doel waarvoor het hof aan de man een termijn tot 11 november 2003 had gegeven, ter rolle niet meer gereageerd op het verzoek van de man om ontslag van instantie. In dat licht bezien is de vaststelling van het hof niet onbegrijpelijk te noemen. De slotsom is dat het middel in geen van zijn onderdelen doel treft.

Hiervoor zal reden zijn indien de vorderingen in conventie en in reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken. Toewijzing van het verzoek zou dan in strijd komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 22 november 1991, nr. 14 613, NJ 1992, 765)." A-G Biegman-Hartogh wees in haar conclusie voor de aangehaalde beschikking van HR 22 november 1991 erop dat de tekst van de Faillissementswet niet dwingt tot toewijzing van het verzoek om ontslag van instantie: anders dan in art. 75 (oud) Rv, spreekt de wet niet van: "... zal van de instantie worden ontslagen'', maar slechts van het recht erom te vragen. Dit betekent haars inziens dat de rechter dit verzoek onder omstandigheden ook mag afwijzen, waarna het geding buiten bezwaar van de boedel kan worden voortgezet. 2.7. In de meeste gevallen waarin de gefailleerde, c.q. de schuldenaar in de schuldsanering, optreedt als eiser met betrekking tot een vordering die in de boedel valt, zal de curator in het faillissement, respectievelijk de bewindvoerder in de schuldsanering, belang hebben bij het overnemen van de procedure. Kennelijk heeft de bewindvoerder in dit geval geen heil voor de boedel gezien in het voortzetten van het geding. Partijen hadden de procedure buiten bezwaar van de boedel kunnen voortzetten; de man heeft evenwel de voorkeur gegeven aan een ontslag van instantie. Met de steller van het middel meen ik dat het hof bij de beoordeling van dit verzoek een afweging behoorde te maken tussen enerzijds het belang van de man/geïntimeerde (te weten: de mogelijkheid dat hij door voortzetting van de appelprocedure op proceskosten wordt gejaagd die hij, wanneer hij in het gelijk zou worden gesteld, niet op de vrouw zal kunnen verhalen) en anderzijds het belang van de vrouw/appellante dat voorkomen wordt dat het afwijzende vonnis van de eerste rechter kracht van gewijsde verkrijgt en de man, in een na afloop van de schuldsaneringsperiode eventueel opnieuw door haar in te stellen procedure, het gezag van gewijsde van dat vonnis aan haar zal kunnen tegenwerpen(7). Volledigheidshalve (in het cassatiemiddel wordt geen beroep gedaan op het EVRM) noteer ik dat een verband kan worden gelegd met het recht op toegang tot de rechter teneinde een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen te verkrijgen en eventueel met het in art. 1 Eerste Protocol EVRM beschermde recht. Het algemeen beslag op vermogensbestanddelen van de gefailleerde, dat aan een faillissement eigen is, rechtvaardigt in beginsel een inbreuk op het recht om zelf het vorderingsrecht uit te oefenen. Indien de curator de procedure niet overneemt kan bedoeld algemeen beslag niet langer de inbreuk rechtvaardigen. 2.8. Tot zover de algemene regel. In het onderhavige geval kwam het hof aan een zodanige afweging echter niet toe. Het hof heeft immers uitdrukkelijk vastgesteld dat niet is gebleken dat de vrouw de procedure in hoger beroep wil voortzetten. In het cassatiemiddel wordt deze vaststelling niet bestreden. In de cassatierepliek lijkt de vrouw dit te willen herstellen door verwijzing naar correspondentie tussen haar advocaat en de bewindvoerder en door (onder 5 en 11) alsnog aan te voeren dat haar nimmer door het hof is verzocht zich uit te laten over een voortzetting van de procedure in hoger beroep; zij klaagt (onder 5 en 6 in de cassatierepliek) dat het hof niet zonder verdere toelichting kan vaststellen dat niet gebleken is dat de vrouw de procedure wil voortzetten. 2.9. Alle in de cassatierepliek geuite klachten zijn tardief naar voren gebracht. Bovendien gaan zij eraan voorbij dat appellante in de procedure bij het hof werd vertegenwoordigd door haar procureur. Deze had ter rolzitting van het hof (van 16 december 2003, zo al niet eerder) gelegenheid om zich uit te spreken over de voortzetting van de procedure. Kennelijk heeft appellante, hoewel zij bekend moet zijn geweest met het doel waarvoor het hof aan de man een termijn tot 11 november 2003 had gegeven, ter rolle niet meer gereageerd op het verzoek van de man om ontslag van instantie. In dat licht bezien is de vaststelling van het hof niet onbegrijpelijk te noemen. De slotsom is dat het middel in geen van zijn onderdelen doel treft.