ECLI:NL:PHR:2019:1331

Zaaknr: 18/05370 mr. R.H. de Bock Zitting: 22 november 2019 Conclusie inzake: 1. [eiseres 1] 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] hierna gezamenlijk: [eisers] advocaten: mrs. M. den Besten en D.M. de Knijff tegen [verweerster] V.O.F. advocaat: mr. M.E. Bruning In deze zaak gaat het om de vraag of het hof terecht de reconventionele vordering van [eisers] in hoger beroep alsnog heeft afgewezen, nu deze was ingesteld tegen haar processuele wederpartij (eiseres in conventie) [verweerster] v.o.f., terwijl de contractuele wederpartij van [eisers] een vennoot van deze vennootschap is.

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2 t/m 2.6 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 september 2018. 1.1 [eisers] heeft in januari 2007 een Doppstadt Grizzly DT38 (hierna: DT38) ten behoeve van bosbouwwerkzaamheden voor een bedrag van € 271.736,- exclusief BTW gekocht. Landbouwmechanisatiebedrijf [betrokkene 1] heeft op 19 januari 2007 een orderbevestiging van deze koop aan [eisers] gestuurd. Daarop staat als inschrijvingsnummer van eerstgenoemd bedrijf in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel in Zwolle het nummer [001] vermeld. 1.2 In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel staat onder nummer [001] ingeschreven de vennootschap onder firma [A] v.o.f., opgericht op 1 januari 1997 en voorheen (tot 1 augustus 2010) genaamd [verweerster] V.O.F., met als vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . 1.3 Uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat op 1 augustus 2010 de vennootschap onder firma [verweerster] v.o.f. (verweerster in cassatie) is opgericht. Deze vennootschap onder firma is ingeschreven onder nummer [002] en heeft als vennoten [betrokkene 3] en [A] v.o.f. 1.4 In december 2011 zijn facturen aan [eisers] gestuurd betreffende werkzaamheden en leveranties ten behoeve van de DT38 in de periode november 2010 tot en met december 2011. Deze facturen waren blijkens de opdruk afkomstig van [verweerster] v.o.f. dan wel [verweerster] v.o.f., ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer [002] (op enkele facturen zijn deze cijfers getypt waarbij de laatste twee cijfers zijn verwisseld). 1.5 De vennootschap onder firma [verweerster] v.o.f. heeft van [eisers] betaling van facturen verlangd. Een incassobureau heeft [eisers] tot betaling gesommeerd. In reactie hierop heeft de toenmalige advocaat van [eisers] een brief van 13 juni 2012 aan [A] v.o.f. gestuurd waarin onder meer werd gesteld dat [eisers] de bewuste machine (trekker) van deze geadresseerde had gekocht en dat deze gebreken vertoonde die nog niet waren hersteld, waarbij de geadresseerde tot herstel werd gemaand en in gebreke werd gesteld indien dat herstel niet zou plaatsvinden.

2.1 [verweerster] v.o.f. heeft bij dagvaarding van 27 maart 2013 [eisers] gedagvaard en daarbij gevorderd, kort weergegeven, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] zal veroordelen: I. tot betaling aan [verweerster] v.o.f. van een bedrag van € 23.559,15, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente; II. tot teruglevering van een aftakasdeel, dan wel betaling aan [verweerster] v.o.f. van € 750,-; met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.2 [verweerster] v.o.f. heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [eisers] negen facturen voor door [verweerster] v.o.f. verrichte werkzaamheden en gedane leveringen onbetaald heeft gelaten. 2.3 [eisers] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. Op het voorblad van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie tevens akte houdende verzoek tot verwijzing van 19 juni 2013 zijn als ‘eisers in conventie, gedaagden in reconventie’ aangeduid: “(1) de vennootschap onder firma [verweerster] v.o.f,”, alsmede haar vennoten “(2) [betrokkene 1] ” en “(3) [betrokkene 2] .” 2.4 In de conclusie van antwoord heeft [eisers] verder gevraagd de zaak te verwijzen naar een kamer voor andere dan kantonzaken, aangezien de vordering in reconventie (zie hierna onder 2.6) ruimschoots boven de competentiegrens van de kantonrechter ligt. 2.5 Nadat [verweerster] v.o.f. verweer heeft gevoerd tegen de vordering in het incident, heeft de kantonrechter bij vonnis van 14 augustus 2013 de incidentele vordering afgewezen, kort gezegd omdat de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zich verzet tegen afzonderlijke behandeling. 2.6 In reconventie heeft [eisers] na wijziging en vermeerdering van eis gevorderd, samengevat, dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ten aanzien van de DT38 zal worden vernietigd dan wel ontbonden, en ‘ [verweerster] ’ (in de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie onder punt 1 is [verweerster] omschreven als ”eiseres in conventie, gedaagden in reconventie”) zal worden veroordeeld tot betaling van primair een bedrag van € 590.223,51 te vermeerderen met wettelijke handelsrente over bepaalde posten, subsidiair een bedrag van € 411.546,34 te vermeerderen met de wettelijke rente over bepaalde posten, waarna [eisers] de DT38 vrijgeeft aan [verweerster] ; en zowel primair als subsidiair ‘ [verweerster] ’ te veroordelen voor de door [eisers] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van ‘ [verweerster] ’ in de proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 2.7 [verweerster] v.o.f. heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Op het voorblad van de processtukken van [verweerster] v.o.f. zijn als procespartijen aanvankelijk steeds vermeld: (1) [verweerster] v.o.f., (2) [betrokkene 1] en (3) [betrokkene 2] . Later is als procespartij vermeld: [verweerster] v.o.f. 2.8 Bij tussenvonnis van 19 maart 2014 – gewezen tussen [verweerster] v.o.f. als eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie en [eisers] als gedaagde partijen in conventie en eisende partijen in reconventie – heeft de kantonrechter overwogen dat aannemelijk lijkt dat de machine van aanvang af niet geschikt was voor het werk in de bosbouw en ook niet langdurig daarvoor geschikt gemaakt kan worden, maar dat een onderzoek door een deskundige aangewezen is om daarover meer duidelijkheid te verkrijgen (rov. 4.8). De kantonrechter heeft verder overwogen dat indien komt vast te staan dat de machine niet die eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan en voor het bijzondere gebruik door [eisers] nodig zijn en die bij de overeenkomst zijn voorzien, (wederzijdse) dwaling zal moeten worden aangenomen (rov. 4.10). Indien na de beoordeling door de deskundige moet worden geconcludeerd dat de machine wel geschikt is (geweest) en de verweren omtrent dwaling en non-conformiteit moeten worden verworpen, zal daarmee ook de toewijsbaarheid van de – op zich niet bestreden – facturen van [verweerster] v.o.f. in beginsel gegeven zijn (rov. 4.12). De kantonrechter heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door ieder van partijen over de hoedanigheid en de naam van een te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen, en iedere verdere beslissing aangehouden. 2.9 Na aktewisseling heeft de kantonrechter bij vonnis van 15 oktober 2014 een onderzoek door een deskundige bevolen en de heer P. Hörchner tot deskundige benoemd, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. 2.10 Nadat de deskundige zijn rapportage had uitgebracht en beide partijen een conclusie na deskundigenbericht hadden genomen, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 februari 2016, verbeterd bij beslissing van 13 april 2016,in conventie [eisers] veroordeeld om aan [verweerster] v.o.f. een bedrag van € 15.317,56 inclusief btw te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012 (dictum onder 3.1) en om aan [verweerster] v.o.f. een aftakasdeel terug te leveren (dictum onder 3.2), [verweerster] v.o.f. veroordeeld in de kosten van het geding (dictum onder 3.3), het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.11 In reconventie heeft de kantonrechter de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ten aanzien van de DT38 vernietigd (dictum onder 3.5), [verweerster] v.o.f. veroordeeld om aan [eisers] te voldoen de som van € 184.615,84, waarna [eisers] de DT38 vrijgeeft aan [verweerster] v.o.f. (dictum onder 3.6), [verweerster] v.o.f. veroordeeld in de kosten van het geding (dictum onder 3.7), het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.12 Aan deze beslissingen is ten grondslag gelegd dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat de DT38 niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat de assen van de machine te licht waren uitgevoerd voor het zware werk in de bosbouw waaraan de machine moest voldoen (rov. 2.2-2.5.2). Het beroep van [eisers] op dwaling slaagt daarmee (rov. 2.6). [eisers] heeft daarmee recht op teruggave van de koopprijs van € 323.365,84, waarop een gebruiksvergoeding van € 138.750,-- in mindering strekt (rov. 2.8). Met betrekking tot de vorderingen in conventie heeft de kantonrechter overwogen dat aan de facturen, voor zover deze betrekking hebben op reparatie/vervanging van onderdelen van de DT38 die betrekking hebben op de uitvoering van de vernietigde overeenkomst, de rechtsgrond is ontvallen (rov. 2.11). De vordering tot betaling van een zestal facturen zal worden toegewezen (rov. 2.11-2.12), evenals de gevorderde wettelijke handelsrente en teruggave van het aftakasdeel, waartegen [eisers] geen verweer heeft gevoerd (rov. 2.13-2.14). 2.13 Bij exploot van 17 mei 2016 is [verweerster] v.o.f. ‘alsmede haar vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2]’ in hoger beroep gekomen van zowel het eindvonnis als de tussenvonnissen van 19 maart en 15 oktober 2014, gewezen ‘tussen appellanten als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie’. 2.14 Bij herstelexploot van 15 september 2016 heeft [verweerster] v.o.f. (i) aangezegd dat het exploot van 17 mei 2016 abusievelijk niet op de rol is aangebracht, waarbij [eisers] is opgeroepen om op de in het exploot vermelde nieuwe zittingsdatum op de voorgeschreven wijze in het geding te verschijnen. Voorts heeft [verweerster] v.o.f.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 september 2018, zaaknummer 200.199.425. Het arrest is nog niet op rechtspraak.nl gepubliceerd. Zie rov. 3.1-3.2 van het vonnis (in het incident) van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen van 14 augustus 2013, zaaknummer 518375 CV 13-981. Dit vonnis is niet gepubliceerd. Zie de conclusie na deskundigenbericht tevens akte wijziging en vermeerdering van eis van 19 augustus 2015; processtuk 23 in zowel het A- als het B-dossier. Zie de antwoordakte inzake verzoek tot verwijzing (processtuk 3 in zowel het A- als het B-dossier); conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie (processtuk 5 in zowel het A- als het B-dossier); conclusie van dupliek in reconventie (processtuk 7 in zowel het A- als het B-dossier). Zie de akte van 21 mei 2014 (processtuk 16 in zowel het A- als het B-dossier); de akte van 30 juli 2014 (processtuk 18 in het A-dossier en processtuk 19 in het B-dossier); conclusie na deskundigenbericht (processtuk 22 in het A-dossier en processtuk 24 in het B-dossier); antwoordakte tevens akte overlegging verificatoire bescheiden (processtuk 24 in het A-dossier en processtuk 26 in het B-dossier). Processtuk 26 in het A-dossier en processtuk 27 in het B-dossier. Processtuk 27 in het A-dossier en processtuk 29 in het B-dossier. Processtuk 28 in het A-dossier en processtuk 29 in het B-dossier. De procesinleiding in cassatie is op 21 december 2018 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. W.H. Heemskerk, De eis in reconventie, ’s-Gravenhage: Vuga 1972, punten 1 en 92. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/180; T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 136 Rv, aant. 2-slot en 7 (bijgewerkt tot augustus 2019); Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2018, punt 68; Van Mierlo & Van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg (BPP nr. 1) 2011/313. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/180; T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 136 Rv, aant. 7 (bijgewerkt tot augustus 2019); Klaassen, Meijer & Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht 2017/172; Van Mierlo & Van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg (BPP nr. 1) 2011/338; W.H. Heemskerk, De eis in reconventie, ’s-Gravenhage: Vuga 1972, nr. 93. Zie ook HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2017/38 m.nt. S.L. Mineur, rov. 3.5.5. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2018, nr. 68; W.H. Heemskerk, De eis in reconventie, ’s-Gravenhage: Vuga 1972, punt 49 (p. 85 e.v). Zie hierover o.m. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2018, nr. 25. W.H. Heemskerk, De eis in reconventie, ’s-Gravenhage: Vuga 1972, p. 85. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2018, nr. 68. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2018, nr. 68. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2017/38 m.nt. S.L. Mineur, rov. 3.5.5. Op 21 februari 2019 is een Ambtelijk voorontwerp Wet modernisering personenvennootschappen in consultatie gebracht. In het voorgestelde art. 803 is bepaald dat de vennootschap een rechtspersoon is, en dat Boek 2 behalve artikel 4 lid 2 en artikel 5 niet van toepassing is. In het voorgestelde art. 809 wordt de verbondenheid van de vennoten en de vennootschap jegens derden geregeld en is bepaald dat de vennoten naast de vennootschap hoofdelijk zijn verbonden voor verbintenissen van de vennootschap jegens derden, en dat vennoten slechts aansprakelijk zijn voor zover de wederpartij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet aan de verbintenis zal voldoen. Zie voor het voorontwerp en de toelichting: https://www.internetconsultatie.nl/moderniseringpersonenvennootschap. Zie onder meer HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, JAR 2019/128 m.nt. E.M. Loesberg, rov. 3.4.1 (zie nader over dit arrest in de hoofdtekst onder 3.14. Zie o.m. B.F. Assink Ɩ W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), Deventer: Kluwer 2013, par. 99.4 (p. 1983); K. Teuben, Procederen door en tegen personenvennootschappen, In: MvV 2009, p. 269-278 (par. 3 en 5). Zie onder meer HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, JAR 2019/128 m.nt. E.M. Loesberg, rov. 3.4.1 (zie nader over dit arrest in de hoofdtekst onder 3.14). Zie o.m. Van Rossem-Cleveringa, Verklaring van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, deel 1, Zwolle: Tjeenk Willink 1972, artikel 4. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, RvdW 2019/526, JAR 2019/128 m.nt. E.M. Loesberg, JOR 2019/173 m.nt. N.E.D. Faber, JIN 2019/104 m.nt. E.S. Ebels en TvI 2019/29 m.nt. J.B. Huizink (UWV). Zie HR 27 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5608, NJ 1976/128 (Vereenigde Assurantiebedrijven ‘Nederland’ NV/Popo Confenctiesnijderij). Vgl. ook Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1301, rov. 3.4. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2017/38 m.nt. S.L. Mineur, rov. 3.5.5. HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 m.nt. P. van Schilfgaarde, JBPr 2013/30 m.nt. W.M.A Malcontent en H.W. Wiersma ([…] Holding). HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2017/38 m.nt. S.L. Mineur. Zie uitdrukkelijk de procesinleiding onder 2.2. Het onderdeel verwijst naar HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435, NJ 2006/202 m.nt. H.J. Snijders ([…] /ABN Amro), rov. 3.4 en de annotatie van H.J. Snijders (onder 3) bij HR 27 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3193, NJ 2006/598. Het onderdeel verwijst naar HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1661, NJ 1996/299 m.nt. H.J. Snijders (Holtrop/Stevens), rov. 3.2 en voorts naar HR 8 juli 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4225, NJ 1981/548 m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 3, eerste alinea, slot. Vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7319, NJ 2003/355 m.nt. H.J. Snijders (Schneijderberg). HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7319, NJ 2003/355 m.nt. H.J. Snijders (Schneijderberg). HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3912, NJ 2010/418. HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2831, NJ 1999/715 m.nt. H.J. Snijders. HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1661, NJ 1996/299 m.nt. H.J. Snijders (Holtrop/Stevens), rov. 3.2. Vgl. ook HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3953, NJ 2002/419 m.nt. H.J. Snijders ([…] /Carnifour); HR 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7537, NJ 2004/489 ([…] / […]); HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2135, NJ 1997/637 m.nt. M.M. Mendel onder NJ 1997/639 (Nationale Nederlanden/P. BV). Zie verder Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed, Compendium Burgerlijk procesrecht 2018/1.7; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2017, par. 2.3.2; Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW A6b), 2013/12; Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 3 bij art. 348 Rv (Geuns en Jansen); V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, 2006, par. 4.3.6.8. Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW A6b), 2013/12. Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW A6b), 2013/18. Zie hiervoor ook de stellingen van [eisers] in haar memorie van antwoord onder 7-18.

Zie de antwoordakte inzake verzoek tot verwijzing (processtuk 3 in zowel het A- als het B-dossier); conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie (processtuk 5 in zowel het A- als het B-dossier); conclusie van dupliek in reconventie (processtuk 7 in zowel het A- als het B-dossier).

Vgl. memorie van antwoord onder punt 10. Ook in de onderhavige procedure heeft [verweerster] v.o.f. zich op het standpunt gesteld dat de vordering van [eisers] is verjaard, zie conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie onder punt 29. Overigens zonder aan te voeren dat de vordering tegen de verkeerde partij is ingesteld. Memorie van grieven, p. 8. Vgl. Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW A6b), 2013/18. Rueb, Gras, Hendrikse en Jongbloed, Compendium Burgerlijk procesrecht 2018/1.7.

(ii) aangezegd dat de in het exploot van 17 mei 2016 ‘als appellanten genoemde vennoten van rekwirante, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (…) niet in appèl komen, aangezien zij ook geen partij in eerste aanleg waren’. 2.15 Bij memorie van grieven heeft [verweerster] v.o.f. vijf grieven aangevoerd. [eisers] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. 2.16 Het hof heeft bij arrest van 2 januari 2018 een meervoudige comparitie van partijen gelast, die op 20 juni 2018 heeft plaatsgevonden. Partijen en hun advocaten zijn verschenen en hebben inlichtingen verschaft, waarbij de advocaten op schrift gestelde spreekaantekeningen hebben overgelegd. 2.17 Bij eindarrest van 25 september 2018 heeft het hof de vonnissen van 19 maart en 15 oktober 2014 en 17 februari 2016 vernietigd. Volgens het hof is de reconventionele vordering van [eisers] tegen [verweerster] v.o.f. niet toewijsbaar, omdat [verweerster] v.o.f. niet de wederpartij van [eisers] was bij de koop van de DT38. Dat was namelijk niet [verweerster] v.o.f., maar de vennootschap onder firma [verweerster] V.O.F. (thans geheten [A] v.o.f.). [eisers] had haar vorderingen dan ook moeten instellen tegen de v.o.f. [A] (rov. 5.3). De oorspronkelijke vorderingen in reconventie van [eisers] heeft het hof om deze reden afgewezen, met veroordeling van [eisers] tot (terug)betaling aan [verweerster] v.o.f. van de bedragen die [verweerster] v.o.f. bij wijze van voorschot aan de deskundige en ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter van 17 februari 2016 heeft voldaan. Voor wat betreft de oorspronkelijke vorderingen in conventie heeft het hof [eisers] veroordeeld om aan [verweerster] v.o.f. een bedrag van € 23.559,15 inclusief btw te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012, en om aan [verweerster] v.o.f. een aftakasdeel terug te leveren. [eisers] is veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie. 2.18 [eisers] heeft tegen het eindarrest tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] v.o.f. heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [verweerster] v.o.f. heeft een schriftelijke toelichting gegeven. [eisers] heeft vervolgens gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdelen 1 t/m 3 zijn gericht tegen de beoordeling door het hof in de rov. 5.3-5.6 van grief I van [verweerster] v.o.f., die er kort gezegd op neerkomt dat de vordering tot vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst door [eisers] had moeten worden ingesteld tegen [A] v.o.f. als partij bij die overeenkomst. Onderdeel 4 bevat een op de onderdelen 1 t/m 3 voortbouwende klacht tegen de oordelen van het hof in rov. 5.7 t/m 5.18. 3.2 De relevante overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten. (i) De DT38 is aan [eisers] verkocht door de vennootschap onder firma [verweerster] v.o.f. (nu geheten: [A] v.o.f.). Dat was voor [eisers] kenbaar en zij heeft zich dat ook in de aanloop naar de procedure in eerste aanleg gerealiseerd. Daar komt bij dat [verweerster] v.o.f. ten tijde van de koopovereenkomst nog niet was opgericht en dat [eisers] niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij ervan mocht uitgaan dat een andere vennootschap of persoon haar contractspartij was of zou worden of dat [verweerster] v.o.f. als contractspartij in de plaats van [verweerster] v.o.f. is getreden althans alle verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft overgenomen (rov. 5.3). (ii) De stelling van [eisers] dat zij op grond van de enkele mededeling dat [betrokkene 3] participant was geworden in de onderneming van [verweerster] v.o.f. niet bedacht hoefde te zijn op een andere vennootschap waarmee zij zaken zou gaan doen, kan [eisers] niet baten (rov. 5.4). (iii) Ook het beroep van [eisers] op het stilzwijgen van [verweerster] v.o.f. in eerste aanleg over de vennootschappelijke identiteit van de verkoper en haar verweer in reconventie tegen de vordering tot vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst baat [eisers] niet. [verweerster] v.o.f. heeft niet uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk erkend dat zij contractspartij bij de koopovereenkomst kan worden beschouwd en alle verplichtingen uit deze overeenkomst op zich heeft genomen (rov. 5.5). (iv) Van een gerechtelijke of buitengerechtelijke erkentenis dat [verweerster] v.o.f. de wederpartij van [eisers] is, is geen sprake (rov. 5.5). (v) Het beroep van [verweerster] v.o.f. op het feit dat zij niet de verkoper is en niet gehouden kan worden tot gehele of gedeeltelijke terugbetaling van de koopsom is niet tardief of in strijd met de goede procesorde, nu het hoger beroep kan dienen om verweren die niet in eerste aanleg zijn gevoerd alsnog in hoger beroep te voeren en [verweerster] v.o.f. heeft daarbij ook belang (rov. 5.5). (vi) Van strijd met de redelijkheid of billijkheid is geen sprake, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat de vennoten van [verweerster] v.o.f. mogelijk onderling afspraken over het verhaal en de aansprakelijkheden kunnen maken en dat [verweerster] v.o.f. heeft betaald (rov. 5.5) (vii) Daarmee slaagt grief I en moeten de primaire en subsidiaire vorderingen van [eisers] alsnog worden afgewezen (rov. 5.6). (viii) De aan de facturen van [verweerster] v.o.f. ten grondslag liggende overeenkomsten zijn niet ontbonden of vernietigd, deze zijn door [verweerster] v.o.f. uitgevoerd en [eisers] is tot betaling van de facturen gehouden (rov. 5.14). 3.3 Voordat ik de klachten inhoudelijk bespreek, schets ik eerst het juridisch kader. Eis in reconventie 3.4 Een eis in reconventie is een rechtsvordering, die in een bij de rechter aanhangige procedure door een gedaagde tegen een eiser voor dezelfde rechter wordt ingesteld en die inhoudelijk geen verband hoeft te hebben met de door eiser tegen gedaagde ingestelde vordering. In de praktijk is er echter wel vaak een inhoudelijk verband tussen de vorderingen in conventie en in reconventie. Zo kan de toewijzing van de vordering in conventie tot onmiddellijk gevolg hebben dat de vordering in reconventie niet toewijsbaar is of omgekeerd. 3.5 Wordt een eis in reconventie ingesteld, dan leidt dat ertoe dat er twee in beginsel zelfstandige procedures worden gevoerd, uitmondend in twee uitspraken. Dit zelfstandige karakter neemt niet weg dat er tussen de procedures een processueel verband bestaat. Dat verband komt onder meer daarin tot uiting dat de zaken in conventie en in reconventie, in de bewoordingen van art. 138 Rv, ‘tegelijk worden voldongen’ (waarmee wordt bedoeld: ‘afgedaan’) en bij een en het hetzelfde eindvonnis worden beslist, tenzij de rechter van oordeel is dat de zaak in conventie of die in reconventie vroeger kan worden afgedaan (art. 138 Rv). 3.6 Een eis in reconventie moet meteen bij de conclusie van antwoord worden ingesteld (art. 137 Rv) en kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv). 3.7 Een eis in reconventie kan uitsluitend worden ingesteld tegen degene die als wederpartij de vordering in conventie heeft ingesteld. Dat volgt uit art. 136 Rv. 3.8 Art. 136 Rv houdt verder in dat een eis in reconventie niet kan worden ingesteld wanneer de eiser in conventie is opgetreden in hoedanigheid en de reconventie hem persoonlijk zou betreffen of omgekeerd. Een procespartij treedt in een hoedanigheid op als zij in het geding een ander, de materiële partij, vertegenwoordigt. Te denken valt aan de minderjarige die (als materiële partij) in de procedure vertegenwoordigd wordt door de wettelijk vertegenwoordiger, die dan ‘in hoedanigheid’ optreedt.

Of aan de curator die ‘in hoedanigheid’ namens de boedel optreedt. 3.9 De ratio van deze bepaling omschrijft Heemskerk als volgt: “De gedaagde, die een eis in reconventie instelt tegen eiser persoonlijk, terwijl eiser in conventie slechts in een hoedanigheid procedeert, haalt daardoor een nieuwe formele partij in het geding, richt zijn eis niet tegen de eiser in conventie, maar tegen een derde die nog geen procespartij was.” Met andere woorden: het instellen van een eis in reconventie kan er niet toe leiden dat een nieuwe formele partij – een derde die nog geen procespartij was – in het geding wordt geroepen. 3.10 Als er meerdere gedaagden zijn, dan kunnen alle gedaagden tezamen een eis in reconventie instellen, maar ook kan iedere partij dat voor zichzelf doen. Zijn er meerdere eisers, dan kan een eis in reconventie tegen een of meer van hen of tegen allen worden ingesteld. 3.11 Voor procedures over processueel ondeelbare rechtsverhoudingen (dat wil zeggen: rechtsverhoudingen waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen) heeft de Hoge Raad een uitzondering geformuleerd op de regel, dat een eis in reconventie alleen kan worden ingesteld tegen degene die als wederpartij de vordering in conventie heeft ingesteld. Uit het arrest volgt dat als sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, een gedaagde partij ook tegen een mede-gedaagde een reconventionele vordering kan instellen. De positie van de vof in de civiele procedure 3.12 De vof heeft (naar geldend recht) geen rechtspersoonlijkheid en is derhalve niet zelfstandig draagster van subjectieve rechten en verplichtingen. Zij kan echter wel op eigen naam in rechte optreden. Wanneer een vof op eigen naam als eiser optreedt, dan gaat het dus om een vorderingsrecht dat toekomt aan de gezamenlijke vennoten en dat in het afgescheiden vermogen (het vennootschapsvermogen) valt. 3.13 De bevoegdheid van de vof om op eigen naam in rechte op te treden wordt afgeleid uit art. 51 lid 2 Rv. Onder het oude recht werd de procesbevoegdheid van de vof met name afgeleid uit art. 4 onder 4 Rv (oud), dat een betekeningsvoorschrift bevatte voor dagvaardingen en andere exploten ten aanzien van vennootschappen onder firma en commandite, in verbinding met art. 5 onder 2 Rv (oud), waarin was bepaald dat indien de eisende of verwerende partij een rechtspersoon of vennootschap is, in het exploot van dagvaarding haar benaming in de plaats van naam en voornaam zal moeten worden uitgedrukt. 3.14 In een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 april 2019 stond de vraag centraal of het UWV, dat in het kader van de loongarantieregeling loon- en premieverplichtingen van een failliete vof had overgenomen, preferente vorderingen respectievelijk boedelvorderingen geldend kon maken in de schuldsaneringen van de vennoten van de vof. In deze prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: “3.4.1 Een vof is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband (vgl. art. 16 WvK in verbinding met art. 7A:1655 BW). Aan de vof komt naar geldend recht geen rechtspersoonlijkheid toe. Wet en rechtspraak kennen niettemin tot op zekere hoogte in het rechtsverkeer aan de vof een zelfstandige positie toe ten opzichte van de afzonderlijke vennoten. Zo kan een vof op eigen naam in rechte optreden (art. 51 lid 2 Rv) en kan zij op eigen naam failliet verklaard worden (art. 4 lid 3 Fw). Verder is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad het voor het bedrijf van de vof bestemde vermogen van de vennoten afgescheiden van hun privévermogens. Op dit afgescheiden vermogen kunnen schulden, aangegaan in het kader van het door de vof uitgeoefende bedrijf, worden verhaald. Het faillissement van de vof ziet op de vereffening en verdeling van het afgescheiden vermogen en brengt niet steeds en zonder meer het faillissement mee van de vennoten. Zie voor het voorgaande onder meer HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB3674 (Hotel Jan Luyken); HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251 (VDV Totaalbouw); HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1009. 3.4.2 Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid brengt mee dat een vof niet zelfstandig draagster is van subjectieve rechten en verplichtingen. Wanneer een vennoot handelt in naam van de vof (waartoe iedere vennoot op grond van art. 17 WvK in beginsel bevoegd is), handelt hij namens de gezamenlijke vennoten en bindt hij de gezamenlijke vennoten. Een overeenkomst ‘met de vof’ moet dan ook worden aangemerkt als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten (vgl. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5569, rov. 3.8). 3.4.3 Art. 18 WvK bepaalt dat ieder van de vennoten hoofdelijk verbonden is wegens de verbintenissen van de vennootschap. Deze bepaling brengt mee dat iedere vennoot voor het geheel aansprakelijk is ter zake van de verbintenissen van de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten. Art. 18 WvK vormt aldus een uitzondering op het in art. 6:6 lid 1 BW neergelegde uitgangspunt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren is verschuldigd, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. Art. 18 WvK bewerkstelligt derhalve een hoofdelijke verbondenheid van de vennoten onderling en niet een hoofdelijke verbondenheid van iedere vennoot met de vof (de gezamenlijke vennoten). 3.4.4 Een schuldeiser van de gezamenlijke vennoten kan zijn vordering zowel geldend maken tegen de gezamenlijke vennoten (‘tegen de vof’), als tegen iedere vennoot afzonderlijk. Een vennootschapscrediteur heeft aldus jegens iedere vennoot twee samenlopende vorderingsrechten: één jegens de gezamenlijke vennoten (‘jegens de vof’), dat verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de vof, en één jegens de vennoot persoonlijk, dat verhaalbaar is op het privévermogen van deze vennoot. Tegen eerstgenoemde vordering kan een vennoot niet de aan hem persoonlijk toekomende verweermiddelen aanvoeren, tegen laatstgenoemde wel. Een op naam van de vof gewezen vonnis waarbij een vordering uitsluitend tegen de vof is toegewezen, kan geen gezag van gewijsde krijgen jegens een vennoot persoonlijk en niet worden tenuitvoergelegd ten laste van diens privévermogen. Een schuldeiser van de vof kan zowel de vof (de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid) aanspreken als een of meer vennoten in privé; hij kan dat ook beide – na elkaar of gelijktijdig – doen. (Vgl. voor het voorgaande HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455; HR 9 mei 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC0846, NJ 1969/307; HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840; HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251)” 3.15 Uit deze laatste overweging, en met name het gegeven dat een op naam van de vof gewezen vonnis waarbij een vordering uitsluitend tegen de vof is toegewezen (i) geen gezag van gewijsde kan krijgen jegens een vennoot persoonlijk, en (ii) niet ten laste van diens privévermogen tenuitvoergelegd kan worden, volgt dat wanneer de vof op eigen naam optreedt, alleen de vof procespartij is en niet óók de vennoten in privé. 3.16 Dat strookt ook met de rechtspraak dat wanneer in feitelijke instanties alleen de vof als procespartij is opgetreden, het niet mogelijk is om in cassatie daarnaast de vennoten in privé als partijen in het proces te betrekken. 3.17 Dit betekent dat er niet van uit kan worden gegaan dat wanneer een vof als eisende partij optreedt, ‘eigenlijk’ de vennoten tevens mede-eiser zijn.

En ook het omgekeerde: als de vof wordt gedagvaard, kan niet worden aangenomen dat ‘eigenlijk’ ook de vennoten van de vof zijn gedagvaard. Onderdeel 1 3.18 Het eerste onderdeel klaagt allereerst dat het hof in rov. 5.3 en 5.4 heeft miskend dat wanneer een vennootschap onder firma in rechte als eisende partij optreedt ten behoeve van haar gezamenlijke vennoten, dit onverlet laat dat de gedaagde een vordering in reconventie kan instellen tegen één (of meerdere) van die vennoten. Voor die vordering in reconventie geldt niet de eis dat zij slechts kan worden ingesteld tegen de gezamenlijke vennoten van die vof, aldus het onderdeel. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, acht het onderdeel de bestreden overwegingen zonder nadere of andere motivering die ontbreekt niet (voldoende) begrijpelijk. 3.19 In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de koopovereenkomst ter zake van de DT38 is gesloten tussen enerzijds [A] v.o.f. (voorheen geheten: [verweerster] v.o.f.) en anderzijds [eisers] . Uit de hiervoor besproken prejudiciële beslissing van de Hoge Raad (zie onder 3.14) volgt dat een dergelijke overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten. De vennoten van [A] v.o.f. zijn derhalve partij bij de op naam van de vof gesloten overeenkomst met [eisers] . 3.20 Uit het genoemde arrest volgt verder dat dit voor [eisers] , als vennootschapscrediteur, betekent dat zij twee vorderingsrechten heeft: één jegens de gezamenlijke vennoten (‘jegens de vof’), dat verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de vof, en één jegens de vennoten persoonlijk, dat verhaalbaar is op het privévermogen van de vennoten. [eisers] heeft dus zowel een vorderingsrecht jegens [A] v.o.f., dat verhaalbaar is op het vermogen van deze vennootschap, als een vorderingsrecht op de afzonderlijke vennoten van [A] v.o.f., dat verhaalbaar is op het vermogen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . 3.21 [eisers] had haar vorderingen derhalve moeten instellen tegen [A] v.o.f., en/of tegen haar vennoten [betrokkene 1] en/of tege [betrokkene 2] . 3.22 Probleem is echter dat de vorderingen in conventie zijn ingesteld door [verweerster] v.o.f. De vennoten van deze vof, [betrokkene 3] en [A] v.o.f. (waarvan op haar beurt [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vennoten zijn), zijn niet mede opgetreden als eisende partij. Daarmee was het onmogelijk voor [eisers] om een reconventionele vordering in te stellen tegen [A] v.o.f. en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] . Een reconventionele vordering kan immers niet worden ingesteld tegen een partij die niet in de procedure is betrokken. Ook uit het arrest over de ondeelbare rechtsverhouding (zie onder 3.11) kan dat niet worden afgeleid; daar is slechts mogelijk gemaakt dat, in afwijking van de hoofdregel, tegen een mede-gedaagde een vordering in reconventie kan worden ingesteld. 3.23 Dat een vof als zodanig geen rechtspersoonlijkheid heeft en als zodanig niet zelfstandig draagster is van rechten en verplichtingen, maakt het voorgaande niet anders. Een vof kan immers wel op eigen naam in rechte optreden en heeft in zoverre wél een zekere mate van zelfstandigheid ten opzichte van haar vennoten. Nu uit de onder 3.14-3.15 besproken uitspraak van de Hoge Raad volgt dat een vennootschapscrediteur zowel een vorderingsrecht heeft jegens de vof als een daarvan te onderscheiden vorderingsrecht jegens de afzonderlijke vennoten van de vof, en dat dit als afzonderlijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd, volgt dat die vorderingsrechten niet op één hoop kunnen worden gegooid. Daarom kan niet worden aangenomen dat een vorderingsrecht tegen de vof samenvalt met het vorderingsrecht tegen de vennoten van die vof; dat is niet het geval. Dit betekent dat evenmin kan worden aangenomen dat een – reconventionele – vordering die is ingesteld tegen [verweerster] v.o.f. (omdat dat nu eenmaal de partij was die de procedure tegen [eisers] aanhangig heeft gemaakt), ‘eigenlijk’ ook is ingesteld tegen de vennoten van [verweerster] v.o.f. 3.24 Ook de omstandigheid dat [verweerster] v.o.f. op het voorblad van haar processtukken (aanvankelijk) wél haar vennoten als procespartij heeft vermeld (zie onder 2.7), kan niet tot de conclusie leiden dat die vennoten daarmee als procespartij kunnen worden aangemerkt. Beslissend is of zij formeel als procespartij in de procedure zijn betrokken; dat is niet het geval. 3.25 Ten slotte kan ook niet worden aangenomen dat het als ‘procesrechtelijke faciliteit’ (zie procesinleiding onder punt 1.10) mogelijk zou moeten zijn om in een geval als het onderhavige, waarin een gedaagde door een vof in rechte wordt betrokken, dat die gedaagde een vordering in reconventie instelt tegen een vennoot van die vof, ook al is die vennoot niet als partij in de procedure betrokken. Een reconventionele vordering kan nu eenmaal slechts worden ingesteld tegen een partij die in de procedure is betrokken. 3.26 In voorkomende gevallen zal de rechter echter wel – en dit kan wel als een ‘procesrechtelijke faciliteit’ worden beschouwd – desgevraagd of uit eigen beweging een partij de gelegenheid moeten bieden om de vennoten van de vof alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. Dat is af te leiden uit het arrest […], dat overigens in de sleutel staat van contracteren met en procederen tegen een (openbare) maatschap. In deze zaak was een vordering uit hoofde van een met een maatschap gesloten overeenkomst ingesteld tegen een aantal personen (A c.s.) wier praktijkvennootschappen maat waren in de maatschap. Het hof had overwogen dat het […] niet erom te doen was tegen A c.s. afzonderlijk te procederen, dat […] niet de maatschap had gedagvaard en dat indien de gezamenlijke maten worden gedagvaard, de (rechts)personen moeten worden gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding als maat in de maatschap deelnemen. Dat laatste had […] – met het dagvaarden van A c.s. – niet gedaan, aldus het hof in die zaak (rov. 3.3 onder b). De Hoge Raad oordeelde – na onder meer te hebben vooropgesteld tegen wie een vordering uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kan worden ingesteld (rov. 3.4.2 en rov. 3.4.3, eerste alinea) – dat de door […] ingestelde vorderingen niet anders kunnen worden opgevat dan dat zij A c.s. mede in hun hoedanigheid van individuele maat hebben gedagvaard; de vaststelling van het hof dat het de bedoeling van […] is geweest om (uitsluitend) de maatschap in rechte te betrekken acht de Hoge Raad dan ook onbegrijpelijk. Vervolgens heeft de Hoge Raad – en dat is hier van belang – met betrekking tot het dagvaarden van de gezamenlijke maten ten overvloede als volgt overwogen: “3.4.3. (…) Overigens verdient opmerking dat indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv.” 3.27 Uit deze overweging kan niet anders worden afgeleid dan dat er op de rechter een, zo nodig ambtshalve op te pakken, regierol rust, om er in gevallen als deze voor te zorgen dat de procedure tegen de juiste partij of partijen wordt gevoerd. Dat op de rechter die verplichting rust, volgt ook uit de uitspraak van de Hoge Raad over de kwestie van de ondeelbare rechtsverhouding, waarin slechts een van appellanten hoger beroep had ingesteld. 3.28 Mijns inziens zou een dergelijke oplossing, oproeping op de voet van art.

118 Rv, zich ook kunnen lenen voor toepassing in een geval als het onderhavige, waarin (i) een vordering in reconventie wordt ingesteld tegen een vennoot van de vennootschap die als eiseres in conventie is opgetreden, (ii) sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en reconventie en (iii) de proceseconomie ermee is gediend dat de vorderingen in conventie en reconventie in één procedure worden afgedaan. Om redenen van doelmatigheid en efficiëntie ligt het alleszins voor de hand om, wanneer de rechter in eerste aanleg, al dan niet op dat spoor gezet door een verweer, bemerkt dat de vordering in reconventie is gericht tegen een vennoot die niet als procespartij aan het geding deelneemt, de eiser in reconventie de gelegenheid geeft om deze alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. Ik laat daar of een dergelijke oplossing ook in hoger beroep – in verband met art. 353 lid 1 Rv, dat inhoudt dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld – nog tot de mogelijkheden behoort. Nu het onderdeel deze oplossing niet bepleit, kan deze gedachtegang sowieso niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. 3.29 Het eerste onderdeel faalt. Onderdeel 2 3.30 Het tweede onderdeel is eveneens gericht tegen de in rov. 5.3 en 5.4 vervatte overwegingen. Het onderdeel betoogt dat er geen rechtsregel aan in de weg staat dat in een geval als het onderhavige, waarin een gedaagde een vordering in reconventie instelt tegen één (of een deel van) de vennoten van een vof die in conventie als eisers optreedt en laatstgenoemde vof tijdens de procedure in eerste aanleg geen bezwaar tegen die vordering heeft gemaakt en er ook geen beroep op heeft gedaan dat die vordering tegen de verkeerde partij zou zijn ingesteld, die vordering in reconventie kan worden toegewezen jegens slechts één (of een deel) van die vennoten. Het onderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend, en dat, voor zover dit niet het geval is, de bestreden overwegingen zonder nadere of andere motivering die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk zijn. 3.31 Dit onderdeel berust op de veronderstelling dat [eisers] de mogelijkheid had een vordering in reconventie in te stellen tegen [A] v.o.f. (dan wel haar gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoot van die vof) en het hof een dergelijke vordering jegens hen als partij(en) in deze procedure had kunnen toewijzen. Die veronderstelling is, zoals ik hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1 heb uiteengezet, niet juist. [A] v.o.f. is niet als procespartij te beschouwen, zodat geen (reconventionele) vordering tegen haar kan worden toegewezen. 3.32 Hierop stuit onderdeel 2 in zijn geheel af. Onderdeel 3 3.33 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 5.5. Deze overweging luidt als volgt: “Ook het beroep van [eisers] op het stilzwijgen van [verweerster] in eerste aanleg over de vennootschappelijke identiteit van de verkoper en haar verweer in reconventie tegen de vordering tot vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst baat [eisers] niet. [verweerster] heeft niet uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk erkend dat zij als contractspartij bij de koopovereenkomst kan worden beschouwd en alle verplichtingen uit deze overeenkomst, waaronder tot terugbetaling van de koopsom bij vernietiging of ontbinding, op zich heeft genomen. Weliswaar heeft [verweerster] in de conclusie van antwoord in reconventie onder 1 geschreven dat gedaagden in reconventie erkennen dat [verweerster] in het verleden meer Doppstadt machines aan [eisers] heeft verkocht, maar deze zinsnede moet worden bezien in de context. Die context is niet de discussie die voor het eerst in hoger beroep is gevoerd, namelijk of [verweerster] als partij bij de koopovereenkomst moet worden beschouwd. Van een gerechtelijke of buitengerechtelijke erkentenis is dan ook geen sprake. [verweerster] heeft ook geen vorderingen op grond van de koopovereenkomst tegen [eisers] ingesteld en zich alleen in reconventie verweerd tegen de vorderingen van [eisers] . hetgeen op zich niet als een dergelijke erkentenis kan worden aangemerkt. Het beroep van [verweerster] op het feit dat zij niet de verkoper is en niet gehouden kan worden tot gehele of gedeeltelijke terugbetaling van de koopsom is ook niet tardief of in strijd met een goede procesorde, nu het hoger beroep kan dienen om verweren die niet in eerste aanleg zijn gevoerd alsnog in hoger beroep te voeren. [verweerster] heeft daarbij ook belang, gelet op het verschil in afgescheiden vermogen en in vennoten tussen haar en de vennootschap onder firma [A] v.o.f. en de daarmee verband houdende verhaalsmogelijkheden en aansprakelijkheden. Van strijd met beginselen van redelijkheid en billijkheid is geen sprake. Daaraan doet niet af dat. zoals [eisers] stelt, de vennoten van [verweerster] mogelijk onderling afspraken over dat verhaal en die aansprakelijkheden kunnen maken en dat [verweerster] heeft betaald. Het eerste is een interne aangelegenheid waar [eisers] buiten staat en het tweede vloeit voort uit de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling bij vonnis van [verweerster] .” 3.34 Het onderdeel klaagt dat het hof de strekking en reikwijdte van de herstelfunctie van het hoger beroep heeft miskend, door in het kader van de beoordeling van de door [eisers] ingestelde vordering in reconventie geen of onvoldoende gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat [verweerster] v.o.f. op geen enkel moment tijdens de procedure in eerste aanleg bezwaar heeft gemaakt tegen die vordering, en zij er ook geen beroep op heeft gedaan dat die vordering tegen de verkeerde partij zou zijn ingesteld. Het onderdeel klaagt verder dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, de bestreden overwegingen zonder nadere of andere motivering die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk zijn. 3.35 In de toelichting op het onderdeel wordt betoogd – met verwijzing (naar analogie) naar rechtspraak van de Hoge Raad over uitleg van exploten – dat uit het door [verweerster] v.o.f., mede namens haar vennoten gevoerde uitgebreide en inhoudelijke verweer blijkt dat het voor haar duidelijk is geweest waarop de vordering in reconventie zag en dat [verweerster] v.o.f. het (processuele) vertrouwen heeft gewekt dat [A] dan wel haar vennoten als procespartij zijn opgetreden. [verweerster] v.o.f. kon daarom niet alsnog en voor het eerst in hoger beroep het verweer voeren dat [eisers] haar vordering in reconventie tegen de verkeerde partij had ingesteld (onder 3.1-3.4). Verder wordt betoogd dat dit geval enige gelijkenis vertoont met een zaak waarin een partij pas in hoger beroep aanvoerde dat de verkeerde partij was gedagvaard, en waarin het hof toen heeft geoordeeld dat die partij als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer het recht toekomt zich erop te beroepen dat zij niet de juiste partij was (onder 3.5). In cassatie is toen geoordeeld dat dat oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 3.36 Bij de beoordeling van de klacht kan het volgende tot uitgangspunt worden genomen. 3.37 Dat een partij door haar proceshouding in eerste aanleg zich in hoger beroep niet meer op een bepaald verweer kan beroepen, kan niet snel worden aangenomen. Hoofdregel is immers dat het hoger beroep er mede toe dient om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Dat brengt mee dat een partij in beginsel in hoger beroep nieuwe stellingen en verweren mag aanvoeren.

Een partij hoeft in beginsel ook geen rechtvaardiging te geven voor het feit dat zij in hoger beroep met een nieuw verweer of een nieuwe stelling komt. 3.38 De rechter moet dan ook terughoudend zijn met het oordeel dat een partij door haar proceshouding in eerste aanleg zich in hoger beroep niet meer op een bepaald verweer kan beroepen. Zo achtte de Hoge Raad onjuist het oordeel van het hof dat in een echtscheidingsprocedure de vrouw zich niet meer kon verzetten tegen het gebruik van een door de man ingebrachte psychologische rapportage, omdat zij dat verweer niet eerder had gevoerd. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in die zaak blijkt echter dat daarbij van belang was dat het ging om een verweer dat gebaseerd was op het recht op privacy van de vrouw, dus op een haar op grond van art. 8 EVRM toekomend grondrecht. Daarvan kan alleen afstand worden gedaan indien dat ondubbelzinnig is gebeurd en tevens is gewaarborgd dat betrokkene zich bewust is van de draagwijdte van haar verklaringen of gedragingen, zo overweegt de Hoge Raad. 3.39 Het voorgaande doet er echter niet aan af dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, die mede inhoud geven aan de rechtsbetrekking tussen partijen, ook doorwerken in de processuele fase. Partijen moeten zich in de procedure jegens elkaar naar die normen gedragen. Dat kan betekenen dat een partij op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet langer het recht kan hebben om een bepaald verweer te voeren of een bepaalde stelling in te nemen. In feite gaat het hier om een vorm van rechtsverwerking. 3.40 Of in een concreet geval sprake is van de situatie dat een partij op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet langer het recht heeft om in hoger beroep een bepaald verweer te voeren of een bepaalde stelling in te nemen, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In ieder geval zal daarvoor niet voldoende zijn dat sprake is van een nieuw verweer of een nieuwe stelling, zoals volgt uit wat hiervoor is opgemerkt over de herkansingsfunctie van het hoger beroep. 3.41 Voor wat betreft de onderhavige zaak kan op het volgende worden gewezen. 3.42 [verweerster] v.o.f. heeft in eerste aanleg op geen enkel moment naar voren gebracht dat de reconventionele vordering tegen de verkeerde partij is ingesteld. Zij heeft daarentegen de suggestie gewekt dat die vordering wél tegen de goede partij was ingesteld. In haar processtukken in eerste aanleg heeft zij steeds gesproken over ‘ [verweerster] ’, waaronder zij, zo blijkt uit haar conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie, zowel [verweerster] v.o.f. als de vennoten van [A] v.o.f. ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) verstond. Laatstgenoemde partijen had zij, ondanks dat ze formeel niet in de procedure waren betrokken, ook als procespartij vermeld op dat processtuk. Ook op een deel van haar verdere processtukken in eerste aanleg heeft [verweerster] v.o.f. de vennoten van [A] v.o.f. als procespartij vermeld. 3.43 Verder heeft [verweerster] v.o.f. op geen enkel moment in haar processtukken in eerste aanleg een onderscheid gemaakt tussen de verschillende gedaantes van ‘ [verweerster] ’; niet voor wat betreft de vraag wie de facturen heeft verzonden, niet voor wat betreft de vraag van wie bepaalde correspondentie over de facturen of over de problemen aan de DT38 afkomstig was, niet voor wat betreft de vraag wie partij is geweest bij de koopovereenkomst ter zake van de DT38 en ook niet voor wat betreft de vraag op wie de verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst rusten. Zo schrijft [verweerster] v.o.f. in haar conclusie van repliek (in conventie) tevens antwoord in reconventie over ‘ [verweerster] ’ die al dan niet garanties heeft verstrekt aan [eisers] , over ‘ [verweerster] ’ die reparaties/onderhoud aan de DT38 heeft uitgevoerd en over het de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van ‘ [verweerster] ’. Verder is uitvoerig toegelicht hoe de koop van de DT38 tussen ‘ [verweerster] ’ en [eisers] tot stand is gekomen. In het kader van haar verweer tegen de vordering van [eisers] tot ontbinding en restitutie van de koopsom van de DT38 stelt [verweerster] v.o.f. dat in dat geval aan ‘ [verweerster] ’ een gebruiksvergoeding moet worden betaald. Dat veronderstelt dat [eisers] bij [verweerster] v.o.f. aan het goede adres was met haar vordering tot restitutie van de koopsom. In reactie op het door [eisers] gevoerde verrekeningsverweer is door [verweerster] v.o.f. ook níet aangevoerd dat van verrekening geen sprake kan zijn, omdat de over en weer te leveren prestaties op verschillende partijen rusten. 3.44 Verder is in aanmerking te nemen dat [eisers] ernstig is gedupeerd door de procesopstelling van [verweerster] v.o.f. in hoger beroep. Niet alleen is een drie jaar durende procedure bij de rechtbank (van maart 2013 tot april 2016) – waarin een deskundigenrapport is uitgebracht en inhoudelijk uitvoerig is besproken en beoordeeld of en in hoeverre de klachten van [eisers] over de DT38 terecht waren – grotendeels voor niets gevoerd. Ook alle daarmee gepaard gaande kosten, waaronder de kosten voor het deskundigenbericht, zijn dus voor niets gemaakt. Bovendien is het uiterst onzeker of [eisers] , als zij alsnog de juiste wederpartij zou dagvaarden, niet tegen een verjaringsverweer aanloopt. Daarbij komt dan nog dat facturen waarvan [verweerster] v.o.f. in de procedure in de oorspronkelijke conventie betaling vordert, en die deels zien op reparatie of vervanging van de onderdelen van de DT38, door het hof wél zijn toegewezen. 3.45 Tot slot is van belang dat [verweerster] v.o.f. niets heeft gesteld over de reden waarom zij pas in hoger beroep met het desbetreffende verweer is gekomen, anders dan dat zij ‘van mening is dat haar belangen in eerste aanleg door SRK om meerdere redenen niet optimaal zijn behartigd’. 3.46 Uit de overwegingen van het hof in rov. 5.5 blijkt niet dat het hof al deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang heeft beoordeeld en meegewogen bij zijn oordeel dat géén sprake is van strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid. 3.47 Zo blijkt niet dat het hof de gerechtvaardigde belangen van [eisers] op enigerlei wijze heeft meegewogen. Ook blijkt niet dat het hof onder ogen heeft gezien dat [verweerster] v.o.f. door de formulering van haar processtukken in eerste aanleg, bij [eisers] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat [eisers] haar vordering tegen de juiste partij had ingesteld en dat er geen juridisch onderscheid hoefde te worden gemaakt tussen de verschillende gedaantes van ‘ [verweerster] ’. Het hof lijkt de kwestie van het opwekken van gerechtvaardigd vertrouwen te laten samenvallen met de vraag of sprake is van een gerechtelijke erkenning in de zin van de wet (waarvan inderdaad geen sprake is). Maar ook zonder een gerechtelijke erkenning kan sprake zijn van het opwekken van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij, waardoor die partij het recht heeft verwerkt om een bepaald verweer te voeren. Of daarvan sprake is, is niet beoordeeld door het hof. 3.48 Verder kan ook de overweging van het hof ‘dat het hoger beroep kan dienen om verweren die niet in eerste aanleg zijn gevoerd alsnog in hoger beroep te voeren’, niet redengevend zijn voor zijn oordeel dat het verweer van [verweerster] v.o.f. ‘niet tardief of in strijd met de goede procesorde is’. Het gaat er immers juist om of mét vooropstelling van de herkansingsfunctie van het hoger beroep zich toch voordoet dat de procesopstelling van een partij in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.