ECLI:NL:PHR:2018:1473

18/00881 mr. G.R.B. van Peursem 7 december 2018 Conclusie inzake: 1. [eiser 1] , 2. [eiseres 2] , (hierna gezamenlijk: [eisers] , eiser sub 1: [eiser 1] , eiser sub 2: [eiseres 2] ), eisers tot cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt, tegen [verweerder] , (hierna: [verweerder] ), verweerder in cassatie, niet verschenen. Deze verdelingszaak handelt over de nalatenschap van de vader van partijen, die op 28 mei 1985 is overleden. Bij eindvonnis heeft de rechtbank de wijze van verdeling vastgesteld. In het daartegen gerichte hoger beroep spelen nog drie kwesties (die over een deel van de schilderijencollectie en over de huur van een garage spelen in cassatie geen rol meer), waarvan in cassatie alleen nog aan de orde is of [verweerder] achterstallige huur is verschuldigd, door de rechtbank vastgesteld ten belope van ruim € 95.000,-, maar door het hof op grond van de redelijkheid en billijkheid tot nul gereduceerd. Hier komen [eisers] (broer en zus van [verweerder] ) volgens mij tevergeefs tegen op.

1.1 Op 28 mei 1985 is [erflater] (hierna: erflater) overleden. Hij is de vader van [verweerder] en van [eisers] Bij testament heeft de erflater [eiser 1] benoemd tot executeur-testamentair. Verder is de erflater niet afgeweken van het destijds geldende erfrecht. De moeder van partijen, met wie de erflater gehuwd was, is voordien al overleden. De kwestie gaat over de verdeling van de nalatenschap. De zuster van partijen, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), is op 22 mei 2011 overleden. Zij was in de procedure in eerste aanleg mede eiseres. Haar erfgenamen zijn [verweerder] , [eiser 1] en [eiseres 2] , zodat dezen in de rechten en verplichtingen zijn getreden van [betrokkene 1] [hetgeen (in cassatie) in confesso is, A-G]. 1.2 Tot de nalatenschap behoort een woning aan [de woning] (hierna: de woning). De woning wordt sinds 1966 bewoond door [verweerder] . 1.3 [eisers] hebben in eerste aanleg verdeling van de nalatenschap gevorderd. Beoogd werd toebedeling van de woning aan [verweerder] , maar daarbij speelde voor zover in cassatie van belang onder meer de vraag of [verweerder] (voortgezet) huurder was van de woning en zo ja of een bedrag aan achterstallige huur bij de verdeling moest worden betrokken, of althans [verweerder] een gebruiksvergoeding diende te betalen. Onder meer is gestreden over de peildatum en omvang waardering en of het daarbij ging om waardering in vrije of verhuurde/bewoonde staat. De procedure in eerste aanleg bestrijkt vier tussenvonnissen en een eindvonnis. Bij tussenvonnis van 21 januari 2009 is beslist dat de woning in verhuurde staat in de verdeling moest worden betrokken (rov. 3.3.2) en dat als [verweerder] kon aantonen dat hij na sterfdatum vader eigenaarslasten heeft voldaan, de rechtbank voorshands van oordeel is dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat die sterfdatum de peildatum waardering is (rov. 3.3.3). Bij opvolgend vonnis van 7 oktober 2009 na comparitie van partijen acht de rechtbank door [verweerder] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij sinds het overlijden van vader eigenaarslasten heeft voldaan, zodat de rechtbank komt tot datum van overlijden van vader als peildatum waardering van de woning (rov. 2.2) – met een opnieuw gelaste comparitie ter fine van uitlating welke makelaar de woning aldus moet gaan taxeren. Van de door de rechtbank uitdrukkelijk opengestelde mogelijkheid van tussentijds hoger beroep hiertegen is door [eisers] gebruik gemaakt, maar zonder succes. Het hof heeft het vonnis van 21 januari 2009 op deze punten bekrachtigd, waartegen vervolgens geen cassatie is ingesteld. 1.4 Bij eindvonnis van 20 mei 2015 heeft de rechtbank in onze zaak vervolgens de wijze van verdeling van de nalatenschap van erflater vastgesteld. De woning is aan [verweerder] toebedeeld. De huurverplichting van [verweerder] is door de rechtbank vastgesteld op een totaalbedrag van € 95.054,89 vanaf 28 mei 1985 tot de dag van het vonnis. 1.5 In het door [verweerder] tegen de vonnissen van 5 maart 2014 en dit eindvonnis gerichte hogere beroep, waarop volgend [eisers] incidenteel hebben geappelleerd, zijn partijen voor zover in cassatie nog van belang verdeeld over de vraag of en welk bedrag [verweerder] aan (achterstallige) huur is verschuldigd aan de boedel, en verder of en vanaf wanneer [verweerder] daarover vertragingsrente moet voldoen. In principaal appel betoogt [verweerder] dat voor zijn gebruik en bewoning geen vergoeding aan de boedel is verschuldigd, althans die op een veel lager bedrag moet uitkomen (€ 18.955,- te vermeerderen met € 54,55 per maand voor de periode 14 mei 2014 tot 20 mei 2015, althans een door het hof vast te stellen bedrag). In incidenteel appel betogen [eisers] juist dat [verweerder] ’ betalingsplicht hoger ligt, op € 140.831,32 (maar hoe dan ook hoger dan de door de rechtbank toegewezen € 95.054,89) en bovendien vermeerderd moet worden met vertragingsrente. 1.6 In het bestreden arrest zijn de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 5 maart 2014 en van 20 mei 2015 vernietigd, maar alleen voor zover daarbij de vordering op [verweerder] wegens een huurbetalingsverplichting is vastgesteld op € 95.054,89. Het hof stelt deze vordering aldus vast op nihil: “De huurverplichting van [verweerder] 12. Het hof zal de derde grief van [verweerder] en de grieven 1 tot en met 8, alsmede de drie vermeerderingen van eis, die [eisers] hebben aangevoerd in hun incidenteel appel, gezamenlijk behandelen. Deze betreffen alle de vraag, of, en zo ja welke, betalingsverplichting voor [verweerder] voortvloeit uit de huurovereenkomst met de erflater ten aanzien van [de woning] . 13. In de derde grief voert [verweerder] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat - hoewel uit het taxatierapport genoegzaam volgt dat de woning in verwaarloosde staat verkeert en deze reeds in 1985 niet geheel op peil was - zij het redelijk acht de bedragen van € 57.083,83 en € 124.502,70 te middelen zodat de staat van de woning en het gebrek aan onderhoud worden meegenomen in de huurverplichting. Ter toelichting voert [verweerder] het volgende aan. De woning verkeert al vanaf 1985 in een verwaarloosde staat zodat van een huurverhoging sowieso geen sprake kan zijn, maar eerder van een huurprijsvermindering of –verlaging. [verweerder] verwijst naar het deskundigenrapport voor de staat van onderhoud. De deskundige kreeg een beperkte opdracht zodat het voor hem niet mogelijk was een adequate inschatting te maken van het achterstallig onderhoud of daarover een uitspraak te doen. De rechtbank gaat verder uit van een verkeerd bedrag dat [verweerder] aan de erflater was verschuldigd, te weten een bedrag van € 164,27 per maand. De brief daarover was geen reële brief maar een brief die de erflater in een kwade opwelling heeft geschreven. Wat tussen partijen wel gold was dat [verweerder] in principe ƒ 120,- per maand moest betalen, maar heel vaak behoefde [verweerder] ook dit bedrag niet te betalen. Het huurbedrag is ongewijzigd gebleven vanaf de zestiger jaren van de vorige eeuw. Als er al sprake is van een huurschuldverplichting van [verweerder] aan de boedel, kan een huurschuldverplichting over de periode 28 mei 1985 tot 14 mei 2014 slechts een bedrag van € 18.955,- betreffen. Het zelfde geldt voor het huurbedrag in de periode van 14 mei 2014 tot 20 mei 2015. De door de rechtbank berekende huurverplichting is dan ook onjuist bepaald. 14. [eisers] voeren bij wijze van verweer daartegen het volgende aan. In een arrest van dit hof van 5 juni 2012, tussen partijen gewezen, heeft het hof geoordeeld dat de huurovereenkomst na het overlijden van de erflater heeft voortgeduurd en daarmee ook de verplichting tot het betalen van de huurpenningen. Het hof heeft een direct verband gelegd tussen de peildatum voor de waardering van de woning en de verschuldigdheid van de huurpenningen. Volgens [eisers] is in het oordeel van het hof tevens begrepen dat de door [verweerder] aan de nalatenschap te vergoeden huursom dient te worden vastgesteld op een marktconforme huurprijs. De brief van de erflater aan [verweerder] van 7 augustus 1982 is in lijn met de op [verweerder] rustende verplichting tot betaling van huurpenningen. [eisers] betwisten de stelling van [verweerder] dat de huur een bedrag van ƒ 120,- beliep en altijd ongewijzigd is gebleven. De rechtbank heeft op goede gronden kunnen uitgaan van de juistheid van de in de brief van de erflater gestelde huurprijs van € 164,27 (ƒ 362,- per juli 1982), welke door de rechtbank is gehanteerd als basis voor de door haar berekende schuld van [verweerder] aan de nalatenschap. Het had op de weg van [verweerder] gelegen zijn stelling, dat de staat van onderhoud van de woning in 1985 en de daaropvolgende jaren van invloed is op de huurprijsontwikkeling in die zin dat de huurprijs niet jaarlijks diende te worden verhoogd als door de deskundige in zijn rapportage weergegeven, te onderbouwen door een contra-expertise in het geding te brengen.

Ik concludeer tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Ontleend aan rov. 1-5 van het bestreden arrest: Hof Den Haag 28 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:4137, in welk arrest wordt verwezen naar de onbestreden feitenvaststelling door de Rotterdamse rechtbank in de tussenvonnissen van 21 januari 2009 en 7 oktober 2009. Deze feiten zijn in cassatie maar zeer ten dele van belang. Erflater en eiser sub 1 dragen dezelfde voornaam. Hof Den Haag 5 juni 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ0617. Rov. 2.23 en 2.24. De rechtbank heeft de verdeling niet kunnen vaststellen. Het heeft wel de wijze waarop deze plaats dient te vinden gelast. Bedoeld zal vermoedelijk zijn: Hof Den Haag 5 juni 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ0617. De woorden “dat dit” lijken op een verschrijving te berusten, of aan het eind van de zin is het woord “gebeurde” weggevallen. Uit de procesinleiding valt niet op te maken waarom de klacht ook gericht is tegen rov. 22. Zie nader in 2.25. HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3697, NJ 2003/534, m.nt. W.M. Kleijn, AA20020163, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, rov. 3.5; HR 6 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2130, NJ 1997/593, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.6; HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2493, NJ 1989/615, rov. 3.2.; Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 619, Asser/Perrick 3-V 2015/186 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2139, RvdW 2014/90, onder 2.4. H.H. Lammers, GS Vermogensrecht, art. 3:185 BW, aant. 8.2, onder verwijzing naar MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 619; HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AC1972, NJ 1996/366 (Barendregt/Barendregt); Linssen en Van Schaik, WPNR 1996/6238, p. 689; HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631, NJ 1999/550, m.nt. W.M. Klein onder NJ 1999/551. Verder wordt verwezen naar deze lagere rechtspraak: Rb. Arnhem 4 november 2003, ECLI:NL:RBHAA:2003:AN9630; Hof Arnhem 28 oktober 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AN9579; Hof Den Haag 19 juli 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AY4969; Hof Den Haag 22 augustus 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB3146; Hof Den Haag 12 december 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY7428; Hof Den Haag 2 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3999 en Rb. Breda 26 september 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB7060. Asser/Perrick 3-V 2015/146 onder verwijzing naar HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631, NJ 1999/550, m.nt. W.M. Kleijn; HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2851, NJ 1999/551, m.nt. W.M. Kleijn en HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7205, NJ 2000/643; H.H. Lammers, GS Vermogensrecht, art. 3:183, aant. 14 en M.J.A. van Mourik, Erfrecht (Mon. Pr. nr. 1) 2018/86.5. HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3697, NJ 2003/534, m.nt. W.M. Kleijn, AA20020163, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers en HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631, NJ 1999/550, m.nt. W.M. Klein, rov. 3.3, waarin Uw Raad overweegt dat het hof in het bestreden arrest niet expliciet behoefde in te gaan op hetgeen partijen hadden aangevoerd. Zie ook H.H. Lammers, GS Vermogensrecht, art. 3:185 BW, aant. 8.2; MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 619; HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AC1972, NJ 1996/366 (Barendregt/Barendregt). HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3697, NJ 2003/534, m.nt. W.M. Kleijn, AA20020163, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers; HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631, NJ 1999/550, m.nt. W.M. Klein en HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0382, NJ 2001/584, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3. Vgl. de schriftelijke conclusie van plv. P-G Langemeijer in een art. 80a RO zaak over dit aspect, ECLI:NL:PHR:2018:1141 onder 2.2, waarin het punt weliswaar is een bepaalde wijze van toedeling en de gemene kansloosheid van cassatieklachten van de strekking dat een andere wijze van verdeling evenzeer of beter verdedigbaar was, maar dat principe lijkt mij evenzeer te gelden voor kwesties als in onze zaak aan de orde, t.w. of meer dan dertig (of zelfs veertig als het aan [eisers] ligt) jaar na dato nog een huurbetalingsverlichting in de verrekening bij verdeling en waardering moet worden betrokken. HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1434, NJ 2018/384; HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:281, RvdW 2017/262, JBPR 2017/35, m.nt. G.C.C. Lewin; HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:154, RvdW 2016/243, JPF 2016/59, m.nt. P. Vlaardingerbroek, JIN 2016/56, m.nt. L. van Straten. Vgl. verderAsser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/283 met verdere verwijzingen. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0472, NJ 2012/143, rov. 4.5.2. Zie ook T.F.E. Tjon Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3. T.F.E. Tjon Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3, onder verwijzing naar HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:644, RvdW 2018/543. Zie ook P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, 2012, p. 127. T.F.E. Tjon Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 4 en 5. Van een verrassingsbeslissing is sprake indien de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing. Partijen worden aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. Zie bijvoorbeeld HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4; HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39 en HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:212, NJ 2014/89 ([…] / […] ), rov. 3.5.1. Zie over de grenzen van aanvulling ook Van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3-4. T.F.E. Tjon Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3, onder verwijzing naar de conclusie van A-G De Bock, onder 2.4, voor HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:644, RvdW 2018/543, verwijzend naar HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7539 en HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015/179, m.nt. D.W.F. Verkade (Rubik/Beckx Trading), rov. 5.1.2, en G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, 2009, p. 138 en 153. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/171. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/171 onder verwijzing naar F.J.P. Lock, Ambtshalve toetsing in hoger beroep. Over de omvang van het hoger beroep en het door de grieven omsloten gebied, TCR 2014/2. Zie ook H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nr. 230. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/172. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/173. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/173 onder verwijzing naar Tjong Tjin Tai, ‘De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag’, TCR 2002, p. 29-37. Zoals zij zelf zeggen onderschrijven zij het standpunt van de meeste schrijvers, zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/174. Vgl. ook H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nr. 233, waar hij betoogt dat de appelrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep rechtsgronden slechts mag aanvullen als deze van openbare orde zijn; dat is uiterst zelden het geval. Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent merken op dat de controverse tussen de opvattingen alleen speelt voor zover het gaat om vernietiging buiten de grieven om, want dat verwerping van het beroep op ambtshalve aangevulde gronden mogelijk is, staat niet ter discussie. P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, 2012, p. 127. T.F.E. Tjon Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 3, onder verwijzing naar HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:644, RvdW 2018/543 en Bakker, t.a.p. vorige vt. HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7960, RvdW 2009/1151, TBR 2010/92, m.nt. T.J. Dorhout Mees (Delta Lloyd/Kassenbouw). Zo oordeelde Uw Raad dat het hof in strijd met art.

[verweerder] heeft op geen enkele wijze aan de erflater dan wel de gezamenlijke erfgenamen gemeld dat er sprake was van achterstallig onderhoud dat voor rekening van de verhuurder komt. 15. In de grieven in incidenteel appel voeren [eisers] aan: 1) Dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet redelijk is uit te gaan van een indexering waardoor een maximale huurverhoging wordt gerealiseerd; 2) Dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid en de rechtsverhouding tussen partijen, te weten die van huurder en verhuurder, dient te worden beoordeeld; 3) Dat ten onrechte is geoordeeld dat het redelijk is de bedragen, zijnde de huurprijs in 1982 ad € 164,27 per maand zonder huurverhoging en de door de deskundige becijferde huurbedragen, te middelen; 4) Dat ten onrechte is overwogen dat [verweerder] een bedrag van € 124.502,70 aan de boedel schuldig zou zijn; 5) Dat ten onrechte de huurverplichting van [verweerder] over de periode van 28 mei 1985 tot 14 mei 2014 is vastgesteld op een bedrag van € 90.793,27; 6) Dat ten onrechte de verschuldigde huurpenningen op basis van de maximale huurverhoging per 1 juli 2014 over de periode van 14 mei 2014 tot 20 mei 2015 zijn gemiddeld met de oorspronkelijke huur van € 164,27; 7) Dat ten onrechte de door [verweerder] verschuldigde huurpenningen over de periode van 14 mei 2014 tot 20 mei 2015 zijn becijferd op een bedrag van € 4.261,62; 8) Dat ten onrechte de door [verweerder] te betalen/met hem te verrekenen huurvergoeding is bepaald op € 95.054,89. Ter toelichting voeren [eisers] aan dat de deskundige de over de periode van 28 mei 1985 tot 14 mei 2014 verschuldigde maandelijkse huurpenningen correct heeft berekend. De rechtbank is buiten de rechtsstrijd getreden. [verweerder] had het eventueel achterstallig onderhoud aan de Huurcommissie moeten voorleggen; dit is geen reden om de jaarlijkse huurverhoging te weigeren. De rechtbank had dit niet achteraf mogen verdisconteren op grond van de rechtsverhouding tussen partijen. [verweerder] heeft ten aanzien van het achterstallige onderhoud geen reconventionele vordering ingesteld noch een andere procedure tegen de erfgenamen hierover aanhangig gemaakt. De erfgenamen hebben niet alleen langdurig huurinkomsten gederfd maar ook rente inkomsten. De rechtsverhouding huur/verhuur bestond al en dat heeft het hof in een tussen partijen gewezen arrest van 5 maart 2012 vastgesteld. De rechtbank is er aan voorbijgegaan dat [verweerder] zelf ook mede verhuurder was en aldus hij in deze hoedanigheid de belangen van de andere erfgenamen in ogenschouw had moeten nemen door huur te betalen. De huurpenningen over de periode 14 mei 2014 tot 20 mei 2015 dienen zonder enige korting te worden voldaan. Uit de berekening van [eisers] volgt dat de huur over de periode van 28 mei 1985 tot 14 mei 2014 op een onjuist bedrag is berekend. [verweerder] heeft zich ongerechtvaardigd verrijkt door geen huurpenningen te betalen, zo vullen [eisers] de grondslag van hun vordering aan. 16. Voor hun eerste vermeerdering van eis voeren [eisers] aan dat [verweerder] over de periode, ingaande de maand van het overlijden van de moeder van partijen op 25 augustus 1978 geen huur heeft betaald. [verweerder] zou, uitgaande van een huurprijs van € 164,27 per maand per juni 1982 over de periode van 25 augustus 1978 tot 1 augustus 1978 een huur verschuldigd zijn van € 13.280,30. [eisers] zijn als rechtsopvolger onder algemene titel gerechtigd deze begrote huurpenningen van [verweerder] te vorderen en met hem te verrekenen. [eisers] bieden aan om door middel van de door de rechtbank benoemde deskundige een aanvullende rapportage in het geding te brengen. Voor zover [verweerder] een beroep op verjaring doet staat dit niet aan een verrekening in de weg. Bij wijze van tweede vermeerdering van eis vorderen [eisers] betaling van wettelijke vertragingsrente over de verschuldigde huurpenningen, vanaf het moment waarop de maandelijks verschuldigde huurtermijn opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening. [eisers] verwijzen naar een door hen overgelegd overzicht. In de derde eisvermeerdering vorderen [eisers] dat [verweerder] zich jegens de erfgenamen ongerechtvaardigd heeft verrijkt. Op grond daarvan is de schade begroot op de gederfde huurinkomsten als weergegeven in alinea 63 en in alinea 66, zijnde in totaal € 140.831,22, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente vanaf het moment waarop de verschuldigde huurtermijnen opeisbaar waren tot de dag der algehele voldoening, althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het door het hof te wijzen arrest. 17. [verweerder] betwist de stellingen van [eisers] in het incidenteel appel. Hij betwist dat vast zou staan dat hij voor het overlijden van de erflater (ook) nimmer huur zou hebben betaald. De rechtbank is niet buiten de rechtsstrijd getreden, nu de rechtbank de nalatenschap diende te verdelen zoals de rechtbank in goede justitie vermeende te behoren. De bepaling van de hoogte van de eventueel te verrekenen huurschuld wordt volledig aan de rechter overgelaten, waarin past dat de rechtbank de huurschuld verlaagt c.q. vermindert. Het is aan de executeur de boedel behoorlijk te beheren. Die taak heeft de executeur schromelijk verwaarloosd door de woning niet aan [verweerder] over te dragen en door het registergoed niet normaal te exploiteren. Dit nalaten heeft er toe geleid dat de woning verder ‘verkrot’ is. De executeur wist dat [verweerder] niet én alle vaste eigenaars- en gebruikerslasten van de woning én de dringend noodzakelijke onderhoudskosten kon betalen. Hij heeft er, door niet mee te werken aan de toedeling en overdracht van de woning aan [verweerder] , voor gezorgd dat [verweerder] ook geen hypothecaire lening kon krijgen om zijn huis te onderhouden. [verweerder] meent dat er zeker sprake is van verjaring van de vordering(en) tot voldoening van de (vermeend) nog verschuldigde huurpenningen. De daarmee verband houdende vorderingen zijn nimmer eerder dan thans bij hem opgeëist; dit kan niet aan [verweerder] worden verweten maar aan de executeur-testamentair. Als er al schade is van/voor de gezamenlijke erfgenamen dan zal dit in een rekening- en verantwoordingsprocedure aan de orde moeten komen. 18. De meest verstrekkende stelling van [verweerder] houdt in dat hij in het geheel geen huurpenningen aan de boedel is verschuldigd. [verweerder] stelt daartoe, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat hij achteraf nog een huurprijs moet betalen, dit terwijl het van meet af aan de bedoeling was dat de woning aan hem zou worden toebedeeld en de woning vervolgens, doordat dit niet is gebeurd, in een uitermate slechte staat van onderhoud is komen te verkeren. [eisers] hebben nimmer huurpenningen van hem gevorderd, tot het moment dat ditin deze procedure. 19. Het hof is van oordeel dat in de rechtsverhouding tussen de erfgenamen de redelijkheid en billijkheid heeft te gelden. Zoals het hof in zijn arrest van 5 juni 2012 heeft overwogen, is het van meet af aan de bedoeling geweest dat [verweerder] de door hem van de erflater gehuurde woning na overlijden van deze toegedeeld zou krijgen. [verweerder] heeft zich alle jaren gedragen als eigenaar van de woning en heeft alle lasten met betrekking tot de woning gedragen. Kennelijk heeft dit tot aan deze procedure als een stilzwijgende afspraak tussen partijen gegolden. Aldus hebben partijen zich feitelijk gedragen alsof de woning reeds aan [verweerder] in eigendom toebehoorde. Partijen hadden overeenstemming over de toedeling aan [verweerder] , zij het dat partijen alleen nog over de waarde waartegen van mening verschilden.

24 Rv de gronden van het verweer had aangevuld, rov. 3.4. Zie ook P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, 2012, p. 128. Zie ook HR 29 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2521, NJ 1996/421, rov. 3.4. P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, 2012, p. 128, onder verwijzing naar HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9550, NJ 2004/672 (Ligplaats). P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, 2012, p. 132, onder verwijzing naar V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. Groningen, 2006, p. 464. P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, 2012, p. 132-134. En het onverkort laten gelden van een regel tussen de overheid en diens contractpartij op gespannen voet komt te staan met het algemeen belang. En waarop bijvoorbeeld in een geval van opzet of bewuste roekeloosheid niettemin een beroep wordt gedaan, hetgeen in het algemeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Het betreft dan consumentenovereenkomsten die vallen onder de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en een oneerlijk beding in de zin van die richtlijn bevatten. Dit geldt in het algemeen voor de rechtsverhouding tussen deelgenoten in een onverdeeldheid, vgl. Asser/Perrick 3-V 2015/10 en 185, H.H. Lammers, GS Vermogensrecht, art. 3:166 BW, aant. 14 en art. 3:185 BW aant.6; P.A. Stein, GS Vermogensrecht, art. 3:12 BW, aant. 5.2; Van Mourik & Schols, Gemeenschap (Mon BW nr. B9) 2015/4 en 14. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen, onder verwijzing naar HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92. Ras/Hammerstein, 2017/16. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/84, onder verwijzing naar HR 24 april 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4182, NJ 1981/495, m.nt. W.H. Heemskerk; HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1439, NJ 1995/6 (Gloudemans/De Winter Uden); HR 28 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2321, NJ 1997/452 (De Witte/Jager); HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, NJ 2004/76, AA20040282, m.nt. G.R. Rutgers en JBPR 2004/18, m.nt. M.A.J.G. Janssen (Clickly); HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6830, NJ 2006/620, JBPR 2006/20, m.nt. A. Hammerstein (Eurol/Eurochemie). Snijders/Wendels 2009/162. Zie minder genuanceerd Snijders/Wendels 2003/169. Zie ook B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. 2004/281-282 en F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de functies van het hoger beroep in burgerlijke zaken, diss. 2005/290, 325 en 393-396. Zie over deze opvattingen verder Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/84. Hugenholtz/Heemskerk 2018/179; Snijders/Wendels, 2009/167; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/117, onder verwijzing naar HR 18 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1298, NJ 1995/22, m.nt. P.A. Stein. HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1439, NJ 1995/6. Zie hierover ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/117. Snijders/Wendels, 2009/167-168. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/117, onder verwijzing naar HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, JBPR 2014/39 m.nt. G.C.C. Lewin. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/117, onder verwijzing naar HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405, NJ 1983/723, m.nt. C.J.H. Brunner, AA19830758, m.nt. P. van Schilfgaarde (Plas/Valburg); HR 15 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0602, NJ 1993/263 m.nt. M.M. Mendel; HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006/120; HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:762, NJ 2015/334, m.nt. S. Perrick, JBPR 2015/33 m.nt. G.C.C. Lewin. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/159 en 164. Van de Hel-Koedoot, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 130 Rv, nr. 6. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/165, onder verwijzing naar HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1661, NJ 1996/299, m.nt. H.J. Snijders en HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7319, NJ 2003/355, m.nt. H.J. Snijders. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2009/39, m.nt. B.T.M. van der Wiel. Dit op basis van de twee-conclusie-regel, art. 347 lid 1 Rv. Deze in beginsel strakke regel lijdt uitzondering, als er sprake is van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, als onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, of wegens bijzondere aard van de desbetreffende procedure. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/107. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, rov. 4.2.3. Snijders is hier in zijn NJ-noot kritisch over. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2009/39, m.nt. B.T.M. van der Wiel, rov. 2.4.2 en 2.4.3. Zie in dit kader ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/161. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/117, onder verwijzing naar HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405, NJ 1983/723, m.nt. C.J.H. Brunner, AA19830758, m.nt. P. van Schilfgaarde (Plas/Valburg); HR 15 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0602, NJ 1993/263 m.nt. M.M. Mendel; HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006/120; HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:762, NJ 2015/334, m.nt. S. Perrick, JBPR 2015/33 m.nt. G.C.C. Lewin.

Partijen moesten de toedeling nog voltooien met een levering aan [verweerder] . Het hof heeft de overeenkomst tussen [verweerder] en de erflater als een huurovereenkomst gekwalificeerd in het licht van de vraag of de woning tegen een waarde in bewoonde staat of in onbewoonde staat aan [verweerder] moest worden toegedeeld. Het heeft geoordeeld dat dit de waarde in bewoonde staat diende te zijn. Het feit dat het hof voorts ook heeft geoordeeld dat uitgegaan diende te worden van een waarde per peildatum in 1985, betekent evenmin dat reeds om die reden achteraf, over een periode van dertig jaren, huurpenningen door [verweerder] aan de boedel zijn verschuldigd. Dit zou dan uitsluitend zo zijn omdat de woning al die jaren niet aan hem is toegedeeld terwijl dit altijd wel de bedoeling is geweest. Verder hebben de erfgenamen nimmer van [verweerder] , tot aan deze procedure, achterstallige huurpenningen gevorderd. Ook [eisers] hebben tot in 2007 gewacht met het aanhangig maken van een procedure ter zake van de verdeling van de nalatenschap. Indien nu achteraf nog over een periode van meer dan dertig jaren huur zou moeten worden betaald, althans een vordering op [verweerder] ter zake van huurpenningen met zijn aandeel in de nalatenschap zou worden verrekend, zou [verweerder] daardoor in feite een veelvoud van het bedrag voor de toedeling van de woning betalen dan hij zou zijn verschuldigd indien de woning aanstonds aan hem zou zijn toegedeeld. Het hof acht dit niet redelijk en zal oordelen dat [verweerder] geen huurpenningen aan de boedel is verschuldigd. 20. Het hof zal daarom niet verder ingaan op de vermeerdering van eis ter zake van de wettelijke rente. 21. Het hof komt evenmin toe aan de vordering ter zake van achterstallige huurpenningen over een periode voorafgaande aan 28 mei 1985. [eisers] hebben in eerste aanleg de huurpenningen over de periode vanaf 1966, althans vanaf 28 mei 1985, gevorderd. In zoverre is dit dan ook niet te kwalificeren als een vermeerdering van eis. De rechtbank heeft een berekening gemaakt op basis van verschuldigde huur met ingang van 28 mei 1985. Tegen deze ingangsdatum hebben [eisers] geen grief gericht, zodat een vordering over de periode voorafgaande aan het overlijden van de erflater moet worden afgewezen. 22. Evenmin komt een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking voor toewijzing in aanmerking. In het voorgaande ligt besloten dat van een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is. 23. De slotsom is, dat nu de derde grief van [verweerder] slaagt, de vonnissen zullen worden vernietigd. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep eveneens compenseren.” 1.7 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend en zijdens [eisers] is afgezien van schriftelijke toelichting. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarbij het eerste onderdeel uiteen valt in vier subonderdelen. Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 12, 18 tot en met 23 en het dictum, waarin het hof op basis van de redelijkheid en billijkheid de huurbetalingsplicht bepaalt op nihil. De klacht is dat het hof hiermee zijn taak als appelrechter miskent en buiten de rechtsstrijd treedt. Onderdeel 2.2 klaagt over rov. 21 en 22, waarin het hof oordeelt dat [eisers] tegen de huurbetalingsingangsdatum van 28 mei 1985 geen grief hebben gericht, zodat een vordering over de periode vóór overlijden van de erflater moet worden afgewezen. Onderdeel 2.3 is een veegklacht. 2.2 Krachtens art. 3:185 BW heeft de rechter een grote mate van vrijheid hoe de verdeling van een gemeenschap wordt vastgesteld, waarbij naar redelijkheid rekening wordt gehouden met de belangen van partijen en het algemeen belang. Hierbij is de rechter niet gebonden aan wat partijen als wijze van verdeling voorstellen. De peildatum waardering ligt in beginsel ten tijde van de feitelijke verdeling, maar daarvan kan worden afgeweken, als dat voortvloeit uit hetgeen partijen zijn overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. 2.3 Gelet op deze grote rechterlijke vrijheid gelden voor verdelingsbeslissingen geen hoge motiveringseisen. Zo’n beslissing is bovendien verweven met de omstandigheden van het geval en met waarderingen van feitelijke aard, zodat een dergelijk oordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Een bepaalde wijze van verdeling en het al of niet daarin betrekken van verrekenposten betreft bovendien elementen waarin in hoge mate een billijkheidsoordeel meeweegt van de rechter die over de feiten heeft te oordelen. 2.4 In subonderdelen 2.1.1-2.1.3 geeft de procesinleiding in cassatie weer hoe het partijdebat over grief 3 van [verweerder] is verlopen, om in 2.1.4 te constateren dat dit debat daarover beperkt is geweest tot de kwestie dat geen sprake kan zijn van huurverhoging, maar eerder van huurverlaging vanwege achterstallig onderhoud van de woning. 2.5 Onderdeel 2.1-I begint dan met de rechtsklacht over rov. 18, waarin het hof de meest verstrekkende stelling van [verweerder] duidt, volgens het hof zowel in eerste aanleg, als in appel ingenomen, dat het in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid om hem achteraf nog huur te laten betalen. Dat miskent volgens de klacht de taak van de appelrechter, omdat hiermee een betoog uit de eerste aanleg in weerwil van beperktere grieven naar de appelfase wordt doorgetrokken. Daarmee treedt het hof volgens de klacht buiten de rechtsstrijd van partijen en dat levert een ontoelaatbare verrassingsbeslissing op. Verder is volgens de klacht miskend dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een rechtsgrond is met feitelijke elementen die als grief moeten zijn aangevoerd, zodat die voor de wederpartij kenbaar zijn. Althans is onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang van het hof, zodat dit een onbegrijpelijk oordeel is volgens de klacht. 2.6 In de eerste plaats heeft hier te gelden dat uitleg van gedingstukken tot het prerogatief behoort van de rechter die over de feiten oordeelt. De rechtsklacht mist verder feitelijke grondslag. [verweerder] stelt ter toelichting op zijn derde grief onder meer dat als er al sprake is van een huurverplichting, deze lager moet zijn dan door het hof is vastgesteld, namelijk € 18.955,- voor de periode van 28 mei 1985 tot 14 mei 2014 vermeerderd met € 54,55 per maand voor de periode van 14 mei 2014 tot 20 mei 2015, dan wel verzoekt hij het hof de hoogte van deze vergoeding vast te stellen op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. Dat is redelijkerwijs te begrijpen als een primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag. Dat het hof dit mede gelet op het debat in eerste aanleg, zo begrijpt dat [verweerder] zijn verweer handhaaft – en wel in nog steeds in primaire zin – dat hij, onder meer omdat van meet af aan duidelijk was dat hij de woning toebedeeld zou krijgen en vanwege de slechte staat van onderhoud, helemaal geen achteraf vast te stellen huurbetalingsverplichting heeft die moet worden betrokken in de verdeling van de nalatenschap van vader, hetgeen voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, is gelet op de hiervoor weergegeven cursieve passage volgens mij juist en goed te volgen. De rechts- en motiveringsklachten van subonderdeel 2.1-I ketsen hier al op af. Ik zou het daarbij kunnen laten. 2.7 Hetzelfde geldt voor zover het subonderdeel zo moet worden begrepen dat het hof, met zijn overweging dat [verweerder] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gesteld dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat hij achteraf nog een huurprijs moet betalen, ten onrechte ambtshalve rechtsgronden heeft aangevuld. 2.8 Zoals bekend mag de rechter volgens art.

24 Rv de grondslag van de vordering of het verweer niet aanvullen, maar moet deze volgens art. 25 Rv wel ambtshalve rechtsgronden aanvullen. Voor dat laatste is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat zodanige feitelijke stellingen zijn betrokken dat die, zo nodig in onderling verband en samenhang bezien en voor zover kenbaar voor rechter en wederpartij, toewijzing van de vordering kunnen dragen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond. Eiser moet de feitelijke gronden en het daarop gebaseerde gevolg hebben ingeroepen, maar de precieze rechtsregel en kwalificatie is niet van belang. De verplichting tot ambtshalve aanvulling is begrensd door processuele regels, zoals het verbod op aanvulling van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) en het verbod op verrassingsbeslissingen. In cassatie beperkt de toetsing zich tot de vraag of de uitleg die de rechter bij het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden aan die stellingen heeft gegeven begrijpelijk is. 2.9 In de literatuur bestaan twee opvattingen over de toepassing van art. 25 Rv in hoger beroep. Volgens de enge leer mag de appelrechter alleen de rechtsgronden aanvullen binnen het door de grieven ontsloten gebied, tenzij deze gronden rechtsregels van openbare orde betreffen die de rechter ambtshalve behoort te handhaven. De ruime leer houdt in dat de appelrechter een verdergaande taak heeft. De appelrechter moet zonder beperking ambtshalve de rechtsgronden aanvullen op basis van de door partijen aangevoerde feiten. Wat de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep zijn, is een kwestie van uitleg van de gedingstukken en de grieven. De rechter mag zijn oordeel in ieder geval niet baseren op feiten die door partijen niet met het oog op bepaalde rechtsgevolgen zijn aangevoerd. Wat de feitelijke grondslagen van een stelling of verweer zijn, is eveneens een kwestie van uitleg. Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent gaan er met de meeste schrijvers van uit dat Uw Raad de enge leer huldigt. Zij betogen dat deze leer het beste aansluit bij het grievenstelsel. 2.10 Bij redelijkheid en billijkheid is de overwegende visie in literatuur en rechtspraak dat alleen met inachtneming van de grenzen van de rechtsstrijd mag worden aangevuld. Met andere woorden: ook hier is vereist dat een partij feitelijke stellingen aan haar vordering ten grondslag legt die deze toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen. Zo casseerde Uw Raad een beslissing waarin ambtshalve was geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid derogeerden aan de wettelijke regel van art. 7A:1641 (oud) BW, omdat geen verweer van dien aard was gevoerd. Verder volgt uit de rechtspraak van Uw Raad dat de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd uit eigener beweging kan constateren dat de overeenkomst tussen partijen door de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid met een bepaalde regel is aangevuld en dat de rechter bij het beoordelen van het gedrag van partijen in het licht van de eisen van de redelijkheid en billijkheid acht mag slaan op alle feiten die behoorlijk te zijner kennis zijn gebracht en ten processe zijn gebleken. 2.11 In de literatuur is ook wel betoogd dat de redelijkheid en billijkheid in sommige (zeldzame) gevallen ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd kunnen worden toegepast. Het gaat hier om situaties waar de redelijkheid en billijkheid strekken tot bescherming van het algemeen belang en de consequenties van het verzaken van de verplichting tot het betrachten van redelijkheid en billijkheid de maatschappij als geheel treffen. Bakker noemt als voorbeeld situaties waarin de overheid als contractspartij optreedt, exoneratieclausules en consumentenovereenkomsten. 2.12 Keren wij terug naar onze zaak. [verweerder] heeft in eerste aanleg betoogd dat, mede omdat van meet af aan duidelijk was dat de woning aan hem zou worden toebedeeld en dat de woning door tekort aan financiële middelen in slechte staat verkeert, het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat hij nog een huurprijs moet betalen (cva op p. 2 en 3). Hij heeft daarmee expliciet een beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft bij vonnis van 20 mei 2015 vooropgesteld dat de rechtsverhouding tussen partijen, als zijnde deelgenoten in de woning, beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid en daarvan geeft ook het hof terecht blijk in rov. 19. Bij zijn toelichting op zijn derde grief zijn deze stellingen herhaald. Niet onjuist of onbegrijpelijk is dan dat het hof het betoog van [verweerder] in hoger beroep heeft gekwalificeerd als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. [verweerder] heeft immers wel een beroep gedaan op de feitelijke gronden (dat vanaf het begin duidelijk is geweest dat de woning aan hem zou worden toebedeeld en dat de woning door tekort aan financiële middelen in slechte staat verkeert) en het daarop gebaseerde gevolg (dat hij in het geheel geen huurpenningen is verschuldigd). Het hof heeft hiermee volgens mij geen argumenten uit de eerste aanleg “geïmporteerd’ die in hoger beroep niet zijn aangevoerd. Er is dan ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. De invulling die het hof hiermee aan de stellingen heeft gegeven is niet onbegrijpelijk en in cassatie verder niet toetsbaar. 2.13 Voor zover het subonderdeel nog beroep doet op HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop 2000), dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (rov. 3.6), kan de klacht ook niet slagen. Dat deel van de klacht miskent dat [verweerder] wel een beroep heeft gedaan op de feitelijke gronden (dat vanaf het begin duidelijk is geweest dat de woning aan hem zou worden toebedeeld en dat de woning door tekort aan financiële middelen in slechte staat verkeert) en het daarop gebaseerde gevolg (dat hij in het geheel geen huurpenningen is verschuldigd). 2.14 Subonderdeel 2.1-II lijkt allereerst een louter op de klachten van subonderdeel 2.1-I voortbouwend deel te bevatten, te weten dat het slagen van onderdeel 2.1-I ook de daarop voortbouwende rov. 19, 20 t/m 23 en het dictum aantast. Die klacht behoeft zodoende geen afzonderlijke bespreking. 2.15 Verder bevat subonderdeel 2.1-II de klacht dat het hof het debat van partijen heeft miskend. Die klacht vat de volgende punten uit rov. 19 eerst als volgt samen: “A. Het hof is van oordeel dat in de rechtsverhouding tussen de erfgenamen de redelijkheid en billijkheid heeft te gelden. B. Zoals het hof in zijn arrest van 5 juni 2012 heeft overwogen, is het van meet af aan de bedoeling geweest dat [verweerder] de door hem van de erflater gehuurde woning na overlijden van deze toegedeeld zou krijgen. [verweerder] heeft zich alle jaren gedragen als eigenaar van de woning en heeft alle lasten met betrekking tot de woning gedragen. Kennelijk heeft dit tot aan deze procedure als een stilzwijgende afspraak tussen partijen gegolden. C. Aldus hebben partijen zich feitelijk gedragen alsof de woning reeds aan [verweerder] in eigendom toebehoorde. Partijen hadden overeenstemming over de toedeling aan [verweerder] , zij het dat partijen alleen nog over de waarde waartegen van mening verschilden. Partijen moesten de toedeling nog voltooien met een levering aan [verweerder] . Het hof heeft de overeenkomst tussen [verweerder] en de erflater als een huurovereenkomst gekwalificeerd in het licht van de vraag of de woning tegen een waarde in bewoonde staat of in onbewoonde staat aan [verweerder] moest worden toegedeeld. D.

Het heeft geoordeeld dat dit de waarde in bewoonde staat diende te zijn. E. Het feit dat het hof voorts ook heeft geoordeeld dat uitgegaan diende te worden van een waarde per peildatum in 1985, betekent evenmin dat reeds om die reden achteraf, over een periode van dertig jaren, huurpenningen door [verweerder] aan de boedel zijn verschuldigd. Dit zou dan uitsluitend zo zijn omdat de woning al die jaren niet aan hem is toegedeeld terwijl dit altijd wel de bedoeling is geweest. F. Verder hebben de erfgenamen nimmer van [verweerder] , tot aan deze procedure, achterstallige huurpenningen gevorderd.” De eerste subklacht is dat stelling A een grondslag is waarop in hoger beroep geen beroep is gedaan. De subklacht over B tot en met D is dat dit blijkbaar stellingen dan wel feiten zijn die niet in deze zaak in hoger beroep door [verweerder] zijn gesteld, maar uit een andere uitspraak van het hof tussen partijen zijn overgenomen, uit het arrest dat volgde op het tussentijdse appel gememoreerd in 1.3, te weten Hof Den Haag 5 juni 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ0617. Nu daarop door [verweerder] geen beroep is gedaan mocht het hof deze feiten niet aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Voor zover het hof het oog heeft gehad op een eventueel gezag van gewijsde tussen partijen, miskent het dat een partij zich daar uitdrukkelijk op moet beroepen. De subklacht over E en F is dat dit zelfstandige aanvullingen van het hof zijn buiten het partijdebat om voortbouwend op A t/m D. 2.16 Deze klachten zie ik geen doel treffen, omdat deze uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest. 2.17 Dat de rechtsverhouding van deelgenoten in een onverdeeldheid wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid is een juist rechtsoordeel/uitgangspunt, waar partijen geen beroep op hoeven te doen. Dat bezegelt het lot van de klacht over A. 2.18 De genoemde elementen uit B tot en met D zijn ook in de onderhavige zaak aan de stellingen van [verweerder] ten grondslag gelegd, of dit zijn onbestreden gelaten stellingen. [verweerder] wijst bij antwoord in eerste aanleg erop (pp. 2-3) dat toedeling van het huis aan hem nooit geschilpunt is geweest, alleen de waardering waartegen dat moest gebeuren. Hij heeft daar ook gesteld dat hij heeft geprobeerd de woning te onderhouden. Bij eindvonnis van 20 mei 2015 stelt de rechtbank in rov. 2.5 vast dat onbetwist is dat de woning aan [verweerder] wordt toebedeeld, maar dat geschil bestaat over de datum waartegen de woning moet worden gewaardeerd. Verder oordeelt de rechtbank daar in rov. 2.22 dat genoegzaam vaststaat dat [verweerder] na sterfdatum vader eigenaarslasten heeft voldaan, die niet voor rekening van de nalatenschap zijn gebracht. Dat is naar het begrijpelijk oordeel van het hof door [eisers] in appel onvoldoende betwist en [verweerder] hoefde daar geen grief tegen te richten. 2.19 Ik kan ook nog zo schetsen dat van ambtshalve toepassing van gezag van gewijsde door het hof geen sprake is. [eisers] hebben zelf beroep gedaan op het arrest van het hof van 5 juni 2012, zo volgt alleen al uit rov. 14, waarin het hof overweegt dat [eisers] als verweer aanvoeren dat “in een arrest van dit hof van 5 juni 2012, tussen partijen gewezen, (...) het hof (heeft) geoordeeld dat de huurovereenkomst na het overlijden van de erflater heeft voortgeduurd en daarmee ook de verplichting tot het betalen van de huurpenningen. Het hof heeft een direct verband gelegd tussen de peildatum voor de waardering van de woning en de verschuldigdheid van de huurpenningen”. Dit blijkt ook uit rov. 15, waar het hof de grieven in incidenteel appel van [eisers] weergeeft en overweegt dat [eisers] aanvoeren dat “(d)e erfgenamen niet alleen langdurig huurinkomsten [hebben] gederfd maar ook rente inkomsten. De rechtsverhouding huur/verhuur bestond al en dat heeft het hof in een tussen partijen gewezen arrest van 5 maart 2012 vastgesteld.”[We zagen al dat bedoeld moet zijn hier: 5 juni 2012, A-G]. Bovendien gaat ook de rechtbank uit van het gezag van gewijsde over de punten voortgezette huurverhouding na sterfdatum erflater met betalingspverplichting voor [verweerder] , vgl. rov. 2.9 tussenvonnis van 5 maart 2014: “Gelet op hetgeen dienaangaande in het tussenvonnis van 9 oktober 2009 en in het daarop gevolgde arrest van het hof Den Haag van 5 juni 2012 is overwogen, moet geoordeeld worden dat de huurovereenkomst tussen erflater en gedaagde na het overlijden van erflater heeft voortgeduurd, evenals de op gedaagde rustende verplichting tot het doorbetalen van huurtermijnen van de woning” en daartegen is vervolgens niet gegriefd. [eisers] doen bij mva onder 31 nota bene zelf uitdrukkelijk een beroep op het arrest van 5 juni 2012 [zij schrijven kennelijk per abuis 5 maart 2012, maar een arrest van die datum is verder niet te plaatsen]. Daar stuiten de klachten over B tot en met D op af. 2.20 E is een gevolgtrekking die het hof mocht maken. Het is een juridische uiteenzetting waarom een peildatum waardering in 1985 niet één-op-één impliceert (lees: gelet op de normen voortvloeiend uit de redelijkheid en billijkheid) dat alleen om die reden [verweerder] ook achteraf gezien over dertig jaar huur aan de boedel verschuldigd is. Waarom dit als een aanvulling van de feiten kwalificeert die het hof toevoegt buiten het debat van partijen om, ontgaat mij. Ook F is een stelling die door [verweerder] in deze zaak is betrokken (MvA inc., p. 3). Zodoende is de verwijzing naar de eerdere hofuitspraak voortvloeiend uit het tussentijds appel niet dragend en had deze evengoed achterwege gelaten kunnen worden. Zo bezien missen [eisers] belang bij cassatie op dit punt. Van miskenning van de regels over gezag van gewijsde en schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake en de redeneertrant van het hof op de hier gewraakt punten is goed inzichtelijk. 2.21 Subonderdeel 2.1-III klaagt dat voor zover het hof in rov. 12, waarin het oordeelt dat het de derde grief in samenhang met het incidentele appel beoordeelt en in samenhang daarmee het oordeel in rov. 18 en 19 waarin het, kort gezegd, op grond van de redelijkheid en billijkheid [verweerder] aan de boedel geen achterstallige huur verschuldigd is, heeft gebaseerd op het verjaringsberoep dat [verweerder] pas in zijn memorie van antwoord in incidenteel beroep heeft betrokken, rechtens onjuist is. Het hof heeft de twee-conclusie-regel miskend en heeft miskend dat het verjaringsverweer ex art. 6:131 BW in deze zaak niet ter zake doende is. 2.22 Dit mist feitelijke grondslag. Op geen enkele manier blijkt dat het oordeel van het hof dat [verweerder] op grond van de redelijkheid en billijkheid geen huurpenningen verschuldigd is, gebaseerd heeft op het verjaringsberoep van [verweerder] . Deze klachten falen. 2.23 Subonderdeel 2.1-IV behelst een louter op het slagen van “één van de voornoemde klachten” voortbouwende klacht, die ook rov. 20 t/m 23 en het dictum zouden moeten laten casseren en bevat zodoende geen zelfstandige klacht. 2.24 Onderdeel 2.2 klaagt over het niet toekomen van het hof aan een oordeel over achterstallige huur voorafgaand aan de sterfdatum van vader in rov. 21 en die op grond van ongerechtvaardigde verrijking in rov. 22. De klacht is dat dit een miskenning van het grievenstelsel is, omdat ook een eisvermeerdering als grief moet worden beschouwd, als daarmee wordt beoogd dat het dictum uit de eerste aanleg niet in stand kan blijven, onder verwijzing naar […] / […] (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154). Bovendien geldt anders dan in cassatie in appel niet de eis dat een grief specifiek een (gelabelde) rechtsoverweging moet omvatten. Een grief hoeft alleen maar voldoende als zodanig kenbaar te zijn voor rechter en wederpartij.

Duidelijk is volgens het onderdeel dat [eisers] in appel aanspraak maken over de huurpenningen vanaf 1 augustus 1978 (mva/mvg inc. onder 65, 66, 70 en het petitum op p. 22 en 23) en in zoverre dus vernietiging van het dictum in eerste aanleg wensen, dat uitgaat van 28 mei 1985 als ingangsdatum. Een redelijke uitleg van die grief “kan dan ook geen andere zijn dan dat dit ook de rechtsoverweging betreft waar het hof kennelijk op doelt, maar die niet met zoveel woorden noemt. Door desalniettemin te oordelen dat dit niet zo is geeft het hof hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd en is het oordeel bovendien zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Waar immers expliciet wordt opgekomen tegen een ingangsdatum van 28 mei 1985 door expliciet huur vanaf 1 augustus 1978 te vorderen, valt de uitleg van het hof niet te begrijpen”, zo is deze cassatieklacht geformuleerd. 2.25 Allereerst faalt de klacht voor zover gericht tegen rov. 22 over het niet toekomen aan het beroep op ongerechtvaardigde verrijking, omdat de klacht zich daar inhoudelijk niet tegen richt. Die bestrijdt alleen rov. 21 over de ingangsdatum van de aan te nemen achterstallige huurbetalingen van [verweerder] . 2.26 [eisers] hebben in eerste aanleg achterstallige huur gevorderd over de periode vanaf 1966, althans vanaf 28 mei 1985. De rechtbank is na ampele procedurele strijd op dit punt uitgegaan van verschuldigde achterstallige huur per sterfdatum, vanaf 28 mei 1985 dus, na te hebben geoordeeld dat sprake was van voortgezette huur na het overlijden van de erflater. Tegen deze ingangsdatum hebben [eisers] geen expliciete grief gericht, zodat een vordering over de periode voorafgaande aan het overlijden van de erflater moet worden afgewezen volgens het hof. Het betoog is dat het hof een impliciete grief op dit punt gemist heeft, omdat duidelijk zou zijn gemaakt dat [eisers] aanspraak zouden maken op achterstallige huur vanaf 1 augustus 1978 (mva/mvg inc. 65, 66, 70 en petitum). 2.27 Deze klacht moet worden bezien in het volgende licht. Het grievenstelsel omvat de bevoegdheid van appellant om nieuwe feiten en nieuwe juridische stellingen aan te voeren. Hieronder zijn volgens heersende leer van Uw Raad ook begrepen de bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis en tot het aanvoeren van nieuw verweer, voor zover deze nieuwe feiten en stellingen strekken tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Snijders heeft een meer beperkte uitleg verdedigd. Hij heeft betoogd dat het moet gaan om bezwaren tegen een beslissing van de lagere rechter. Buiten deze definitie valt het aanvoeren van nieuwe feiten of juridische stellingen en het veranderen of vermeerderen van eis in hoger beroep. 2.28 Uit de goede procesorde vloeit voort dat appellant zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak voldoende duidelijk naar voren moet brengen. De grieven hoeven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. Uit de memorie van grieven moet voldoende duidelijk blijken op welke gronden appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is. Als een appellant geen expliciete, genummerde grieven formuleert – en dat hoeft ook niet – maar met een lopend betoog volstaat waarin hij uiteenzet welke bezwaren hij tegen de uitspraak heeft, formuleert het hof zelf de grieven die het daarin leest door uitleg en die uitleg geldt in cassatie als feitelijk. Dat het hof de grieven op dezelfde wijze heeft uitgelegd als verweerder die heeft begrepen, geldt als een sterk argument om die uitleg niet onbegrijpelijk te achten. 2.29 Oorspronkelijk eiser mag in hoger beroep zijn eis verminderen, veranderen of vermeerderen (art. 129-130 Rv, die ingevolge art. 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing zijn), maar dit geldt niet onverkort. Verandering of vermeerdering van eis is alleen mogelijk binnen de grenzen die de eisen van een goede procesorde stellen. Zo stellen Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent dat niet uitgesloten is dat het hof op grond van processueel gedrag in eerste aanleg, eventueel in samenhang met een buiten het proces aangenomen houding, concludeert dat een procespartij het recht heeft verloren voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen. 2.30 In het tweeluik van de arresten […] /NOM en […] / […] heeft Uw Raad de mogelijkheid tot wijziging of aanvulling van feitelijke of juridische stellingen in beginsel beperkt tot het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen. Dit houdt in dat de eiswijziging niet later dan in memorie van grieven of van antwoord mag plaatsvinden. Verder heeft Uw Raad in /NOM de ruime uitleg van het begrip grief vooropgesteld: een grief is elke grond die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, en dus niet slechts een bezwaar tegen een door de rechtbank genomen beslissing. 2.31 In […] / […] is dit nader uitgewerkt. Toegevoegd is dat een verandering of vermeerdering van eis in beginsel in het eerste processtuk in hoger beroep moet worden aangevoerd, ook als deze niet als een grief moet worden aangemerkt. Op deze in beginsel strakke regel kunnen volgens Uw Raad onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Dat kan met name als de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, dan wel de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Snijders vraagt zich in zijn noot onder dit arrest af welke verandering of vermeerdering van eis niet als een grief in de daaraan door Uw Raad gegeven zin kan worden beschouwd. Het zou volgens hem dan moeten gaan om een verandering of vermeerdering van eis die niet gericht is op de verkrijging van een andere uitspraak dan de uitspraak waarvan beroep. 2.32 Bezien wij door deze bril de klachten, dan lijken die mij te moeten falen. 2.33 Hoewel uitleg van gedingstukken feitelijk is, lijkt hier op het oog wel sprake van een impliciete grief in de zin van: gericht op verkrijgen van een andere uitspraak. In de aangehaalde passages wordt als peildatum aanvang huurbetalingsplicht [verweerder] bepleit de sterfdatum van [betrokkene 1] , zich vertalend in een petitum in incidenteel appel van ruim € 140.000,-, althans het door de rechtbank vastgestelde bedrag van ruim € 95.000,- (dat was gebaseerd op kwantificering vanaf sterfdatum [erflater] ), althans dat een of ander als een schuld van [verweerder] aan de boedel moet worden aangemerkt ten belope van hetzij ruim € 140.000,-, dan wel ruim € 95.000,-. Dat lijkt mij een eisvermeerdering gericht op verkrijging van een andere uitspraak. Het hof overweegt er alleen over dat geen sprake is van een echte eisvermeerdering, omdat in eerste aanleg ook al achterstallige huur vanaf 1966 was gevorderd, althans vanaf sterfdatum vader in 1985. Dat is kennelijk in de ogen van het hof bij deze eisvermeerdering alleen nader gekwantificeerd vanaf ergens in 1978, maand na sterfdatum moeder. Daarvan kan je je afvragen of dat wel toereikend responderen is op deze impliciete grief, die mogelijk (en overigens niet zo onbegrijpelijk) als zodanig kan zijn gemist, alhoewel het hof de betreffende stellingen van [eisers] blijkens rov. 16 wel uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien. Het kan zodoende bepaald ook zo zijn dat deze zijn gewogen, maar (impliciet) te licht zijn bevonden door het hof. 2.34 Als al moet worden aangenomen dat sprake is van een impliciete grief waarop onvoldoende is gerespondeerd, dan is de vraag of nu ook gezegd worden dat [eisers] belang hebben bij deze klacht. Ik denk het niet.