ECLI:NL:PHR:2019:129

[betrokkene] 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 september 2017 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 35.765,35 aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 17/04615 en 18/01277. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.M. Helmers, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 4. Het middel behelst de klacht dat het hof het verweer, inhoudende dat de energiekosten ten bedrage van € 9.867,87 in mindering moeten worden gebracht op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen. 5. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotitie heeft de raadsvrouw van de verdachte met betrekking tot de energiekosten aldaar het volgende aangevoerd: “ Vordering wederrechtelijk verkregen voordeel (…) De rechtbank is de verdediging gevolgd in het medeplegen en in het aantal planten per oogst, maar heeft de energiekosten ten bedrage van € 9.867,87 niet in mindering gebracht op het te ontnemen bedrag. De betalingsregeling sec was voor de rechtbank onvoldoende om te kunnen vaststellen dat de kosten daadwerkelijk zijn betaald. Inmiddels heeft de verdediging duidelijkheid over de reeds daadwerkelijk betaalde energiekosten. Tot op heden is betaald door cliënt een bedrag van € 4.605,02 en staat het nog openstaande bedrag van € 5.262,85 on hold. Zie hiervoor de aan u zojuist overhandigde mailcorrespondentie tussen mijzelf en Stedin. On hold betekent dat dit bedrag weer geïnd gaat worden zodra het (email) adres van cliënt weer bij Stedin bekend is. Het openstaande bedrag is niet oninbaar gesteld, niet afgeboekt, maar tot nu toe is de inning voorlopig even stop gezet tot het moment dat cliënt weer vindbaar is voor Stedin. Ik sluit niet uit dat mijn email contact van vorige week voor Stedin weer het moment is geweest om [betrokkene] te gaan zoeken en het resterende bedrag bij hem te gaan innen. Cliënt zal dan gewoon betalen, zij het dat hij met Stedin een nieuwe betalingsregeling zal moeten treffen gezien zijn huidige schuldenlast. Ik verzoek uw Hof dan ook om alsnog het bedrag van het door cliënt wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten en vast te stellen op € 35.765,35 - € 9.867,87 = € 25.897,48” 6. Het hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer in het bestreden arrest, zoals gezegd, verworpen. Hiertoe overwoog het hof het volgende: “De verdediging heeft aangevoerd dat de energiekosten ten bedrage van € 9.867,87 in mindering gebracht dienen te worden op het te ontnemen bedrag, nu er tot op heden door veroordeelde een bedrag van € 4.605,02 is betaald en het resterende bedrag geïnd zal gaan worden als veroordeelde weer vindbaar is voor Stedin. Nu ter terechtzitting is gebleken dat thans nog geen volledige betaling heeft plaatsgevonden van de energiekosten aan Stedin zal het hof dit bedrag niet in mindering brengen op de verplichting tot betaling aan de Staat.” 7. Allereerst een beschouwing over de wettelijke uitgangspunten voor de beoordeling van de klacht. Bij de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen op de voet van het vigerende artikel 36e, achtste lid, Sr uitsluitend kosten voor aftrek in aanmerking komen (1) die daadwerkelijk zijn gemaakt en (2) die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten om te bepalen of en, zo ja, in welke mate hij rekening houdt met kosten die de betrokkene heeft gemaakt. 8. Naar het mij voorkomt kan de rechter bij het vaststellen van de omvang van het daadwerkelijk verkregen voordeel kosten in mindering brengen die de betrokkene niet reeds bij de voltooiing van het delict heeft gemaakt, maar pas op een later moment heeft gemaakt, bijvoorbeeld ingeval de betrokkene (tijdens de ontnemingsprocedure) alsnog voorziet in de betaling van de kosten van energie die is verbruikt voor het begaan van het delict dat het geschatte voordeel heeft teweeggebracht.

10. Voorts bepaalde tot 1 juli 2011 artikel 36e, zesde lid (oud), Sr dat bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht. Deze bepaling was van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 opgenomen in artikel 36e, achtste lid (oud), Sr. Bij wet van 26 juni 2013 is de wettelijke regeling met betrekking tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gewijzigd, zulks met ingang van 1 januari 2014. De nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in artikel 36e, achtste lid (oud), Sr en vanaf 1 januari 2015 is opgenomen in artikel 36e, negende lid, Sr houdt in dat bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht “voor zover die zijn voldaan”., 11. Door deze toevoeging in het bepaalde in het (voorheen achtste, thans) negende lid van artikel 36e Sr kan er naar mijn inzicht een overlap ontstaan met de regeling van artikel 36e, (thans) achtste lid, Sr in die gevallen waarin de betrokkene door het voldoen van een in rechte toegekende vordering tevens alsnog kosten maakt die rechtstreeks verband houden met het begaan van het delict op basis waarvan het voordeel is berekend. Een dergelijke overlap in wettelijke regelingen lijkt mij evenwel minder bezwaarlijk dan wanneer er een leemte zou ontstaan tussen de genoemde regelingen, namelijk door niet te voorzien in de wettelijke mogelijkheid dat de ontnemingsrechter kosten in aanmerking neemt die de betrokkene na de voltooiing van het delict alsnog maakt, bijvoorbeeld door (tijdens de ontnemingsprocedure) de kosten te betalen van energie die is verbruikt voor het begaan van het delict dat het geschatte voordeel heeft teweeggebracht, terwijl de vordering tot die betaling (nog) niet in rechte is toegekend. 12. Terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft geoordeeld dat de energiekosten niet in mindering worden gebracht “omdat nog geen volledig betaling heeft plaatsgevonden.” Gelet op de gebruikte bewoordingen in de overweging van het hof, heb ik geaarzeld of het hof wellicht het oog heeft gehad op het bepaalde in artikel 36e, negende lid, Sr. Echter, noch de overwegingen van het hof, noch hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting heeft aangevoerd, wijst uit dat het hier gaat om een in rechte aan het energiebedrijf als benadeelde derde toegekende vordering. Bovendien is in dit geval de voor betrokkene meest gunstige bepaling, te weten art. 36e, achtste lid (oud) Sr, van toepassing en geldt in deze zaak dus niet het vereiste dat de (in rechte toegekende) vordering van de benadeelde derde slechts in mindering wordt gebracht voor zover die is voldaan. 13. Met het oordeel dat de energiekosten niet in mindering worden gebracht omdat nog geen volledig betaling heeft plaatsgevonden, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de verdachte weliswaar door Stedin is aangeslagen voor de kosten van de illegaal verbruikte elektriciteit doch dat niet is gebleken dat de verdachte in dit verband daadwerkelijk kosten heeft gemaakt. 14. Dat oordeel acht ik echter niet zonder meer begrijpelijk, nu de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting – met stukken onderbouwd – heeft aangevoerd dat de betrokkene (in ieder geval) een deel van de elektriciteitsrekening, namelijk een bedrag ter grootte van € 4.605,02, daadwerkelijk heeft betaald en daarmee kosten heeft gemaakt die volgens haar in directe relatie staan tot het delict (hennepteelt). 15. Het middel is terecht voorgesteld. 16. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie voor de beschouwingen onder 7 en 9 onder meer de volgende jurisprudentie: HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1967; HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6894; HR 5 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2913, NJ 2008/288 m.nt. Borgers; HR 15 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2230; HR 31 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, NJ 2002/124 m.nt. Mevis; HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841 m.nt. Schalken. Zie de wetswijziging bij de wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelontneming (Stb. 2011, 171 in verbinding met Stb. 2011, 237), welke (onder meer) tot vernummering van enige leden van artikel 36e Sr heeft geleid. Ingevoerd bij Wet van 26 juni 2013 tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof in verband met de introductie van de mogelijkheid conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer, Stb. 2013, 278. Zie de Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II 2012/13, 33295, 8. De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten die ten grondslag liggen aan de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn gepleegd in de periode van 13 juli 2011 tot en met 15 februari 2012. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. Aangezien art. 36e, negende lid, Sr een wijziging van wetgeving inhoudt ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht, dient op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast. Wellicht kan de toepassing van art. 577b Sv deze leemte corrigeren, maar het lijkt mij dat die wettelijke bepaling op zichzelf niet is bedoeld om manco’s in art. 36e Sr te herstellen, maar te voorzien in een mogelijkheid om rekening te houden met financiële omstandigheden die ná afloop van de ontnemingsprocedure zijn opgekomen, bijvoorbeeld wanneer de betrokkene de benadeelde na beëindiging van de ontnemingsprocedure (al dan niet vrijwillig) schadeloos heeft gesteld.