ECLI:NL:PHR:2022:527

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 februari 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 4.941,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben een middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3. Het middel komt op tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gelezen in samenhang met de toelichting, klaagt het middel over de verwerping van het verweer dat de inkoopkosten van de 159 bolletjes cocaïne, die bij de aanhouding van de betrokkene in beslag zijn genomen, in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zou de verwerping van dit verweer onvoldoende met redenen hebben omkleed.

4. In hoger beroep is de betrokkene in de strafzaak onherroepelijk veroordeeld ter zake van – kort gezegd – de handel in cocaïne in de periode van 1 februari 2019 tot en met 3 april 2019. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten en heeft dat voordeel geschat op een bedrag van € 4.941,00. 5. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging een aantal verweren gevoerd. De betreffende pleitnotities zijn aangehecht aan het proces-verbaal van de inhoudelijke zitting van het hof van 11 februari 2021. Deze pleitnotities houden omtrent het kostenverweer waarop het middel doelt het volgende in: "19. Opmerking verdient dat bij de aanhouding van cliënt 159 bolletjes in beslag zijn genomen. Deze zijn door de rechtbank ten onrechte niet meegenomen bij de gemaakte kosten. Dit brengt met zich dat de vordering uitgaande van de bepleitte periode, afgewezen dient te worden." 6. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen: “Periode (…) Het hof neemt de in de onderliggende strafzaak bewezenverklaarde "dealperiode" van 1 februari 2019 tot en met 3 april 2019 tot uitgangspunt bij de berekening van het voordeel. (…) Aantal bolletjes Overeenkomstig het proces-verbaal van bevindingen acht het hof aannemelijk dat er in de periode van 1 februari 2019 tot en met 3 april 2019, 610 bolletjes cocaïne zijn verkocht. Bolletjes aangetroffen op 3 april 2019 In het proces-verbaal van bevindingen is in de berekening rekening gehouden met de omstandigheid dat er bij de aanhouding van betrokkene 159 bolletjes cocaïne werden aangetroffen die niet zijn verkocht en derhalve niet tot voordeel hebben geleid. Deze bolletjes zijn evenmin in de kostenberekening betrokken. Standpunt verdediging De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte de kosten van de onder betrokkene aangetroffen niet verkochte 159 bolletjes niet in de berekening heeft betrokken. Het hof gaat aan dit standpunt voorbij nu enkel de kosten die in rechtstreekse relatie staan tot het strafbare feit waaruit het voordeel is verkregen in de voordeelberekening dienen te worden betrokken en dat zijn niet de kosten van de niet verkochte bolletjes, die immers niet tot voordeel hebben geleid. (…)" De bespreking van het middel 7. De Hoge Raad pleegt in dit verband voorop te stellen dat bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict kunnen gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij – al dan niet gedeeltelijk – voor rekening van de betrokkene dienen te blijven. 8. Het hof heeft in deze zaak de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel op transactiebasis berekend. Bij zo’n berekening wordt de opbrengst van een concreet delict vastgesteld. Daarop kan de rechter de kosten die in directe relatie staan tot dit delict in mindering brengen. Indien meer delicten aan de ontneming ten grondslag liggen, worden de zodoende vastgestelde winsten van afzonderlijke delicten bij elkaar opgeteld tot het totaalvoordeel. Een delict dat geen voordeel heeft opgeleverd, hetzij omdat het geheel geen opbrengst heeft teweeggebracht, hetzij omdat de opbrengst geringer was dan de hoogte van de kosten, wordt dus niet in de voordeelberekening betrokken. Bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden bijgevolg uitsluitend die kosten in mindering gebracht die in directe relatie staan tot de (winstgevende) delicten waarop de ontneming is gegrond. 9. Op het voorgaande stuit het middel af. ’s Hofs oordeel dat “enkel de kosten die in rechtstreekse relatie staan tot het strafbare feit waaruit het voordeel is verkregen in de voordeelberekening dienen te worden betrokken en dat zijn niet de kosten van de niet verkochte bolletjes, die immers niet tot voordeel hebben geleid” getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook overigens niet onbegrijpelijk.

10. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het veroordelend arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de onderliggende strafzaak dateert eveneens van 25 februari 2021 en draagt parketnummer 20-002438-19. Het cassatieberoep in de strafzaak is ingetrokken. De betreffende akte intrekking cassatieberoep bevindt zich in het strafdossier van de betrokkene bij de Hoge Raad met griffienummer 21/01002. Pleitnotities van de zitting van 11 februari 2021, randnummer 19. HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1560, en HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, NJ 2002/124, m.nt. Mevis. Zie ook mijn conclusie van 7 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1149, met bespreking van meer jurisprudentie dan waarnaar ik hier verwijs. Kosten die in directe relatie staan tot het delict, betreffen de ‘marginale’ of ‘additionele’ kosten, oftewel kosten die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Voor meer toelichting, zie mijn conclusie van 7 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1149. HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841, m.nt. Schalken, rov. 4.3: “Kosten die voor aftrek in aanmerking kunnen komen zijn de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Daaronder vallen in een geval als het onderhavige de kosten die zijn gemoeid met de aankoop van de verdovende middelen waarvan de verkoopopbrengst als wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Verliezen die zijn geleden ten gevolge van een gefingeerde beroving van het door de veroordeelde met het oog op de aankoop van verdovende middelen aan een derde ter hand gestelde geldsbedrag en ten gevolge van een afpersing van de veroordeelde door een afnemer, beide zoals omschreven in de toelichting op het eerste middel, zijn niet als dergelijke aftrekbare kosten aan te merken. Immers, het zijn wellicht kosten die volgens de veroordeelde gemaakt zijn in het kader van de handel in verdovende middelen maar het zijn daarmee nog geen kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van de desbetreffende Opiumwetdelicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel.” Vgl. HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3254, rov. 3.3.2, en zie: M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2001, p. 227-228.