ECLI:NL:PHR:2019:1017

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, hierna: de betrokkene. 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 juni 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 35.038,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 17.519,00 aan de staat. 2. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.A.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het hof dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld op een bedrag van € 35.038,00. Ik zie aanleiding eerst het tweede middel te bespreken. 4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in: “Bespreking van verweren (…) Verdeling wederrechtelijk verkregen voordeel De raadsman meent dat op basis van het dossier niet aannemelijk is dat de veroordeelde de helft van de opbrengsten heeft genoten. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de onderzoeksbevindingen van het Openbaar Ministerie dat wel degelijk andere personen voordeel hebben genoten. Het hof stelt voorop dat indien meerdere personen betrokken zijn bij hetzelfde feitencomplex, als uitgangspunt dient te gelden het voordeel dat een ieder daadwerkelijk heeft genoten. Het voordeel wordt pondspondsgewijs verdeeld indien omtrent de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen andere aanwijzingen bestaan. De veroordeelde, noch zijn medeverdachten, hebben inzicht gegeven in de verdeling van het uit de drugshandel verkregen voordeel. Uit het betoog van de raadsman kan evenmin worden opgemaakt over hoeveel personen het voordeel is verdeeld dan wel hoeveel voordeel de veroordeelde daadwerkelijk heeft genoten. Daar staat tegenover dat er aanwijzingen zijn dat de veroordeelde samen met [betrokkene 1] een leidinggevende rol heeft gespeeld en dat andere verdachten tegen betaling voor hen werkzaam waren. Gelet op de aanwijzing dat de veroordeelde samen met [betrokkene 1] een leidinggevende positie heeft vervuld, zij geen verklaring hebben willen afleggen over het daadwerkelijk door elk individueel genoten wederrechtelijk verkregen voordeel en ook niet is gebleken van aanknopingspunten voor een andere toerekening, verdeelt het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs over deze twee daders. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (…) Het hof is van oordeel dat op grond van de stukken in het dossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel of uit baten van het medeplegen van verstrekken van cocaïne en/of heroïne wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (…) Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aansluiting gezocht bij de inhoud van het proces-verbaal schatting wederrechtelijk verkregen voordeel, welk proces-verbaal op 25 januari 2016 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] , met dien verstande dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten tot 21 november 2013. (…) Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op: Opbrengst: € 45.038,74 Geschatte kosten startinvestering: € 10.000.00 Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel: € 35.038,00 (afgerond) Verplichting tot betaling aan de Staat Ponds-ponds verdeling Het voorgaande leidt ertoe dat aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (€ 35.038,00 : 2 =) € 17.519,00 (afgerond).

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 35.038,00 (vijfendertigduizend achtendertig euro). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 17.519,00 (zeventienduizend vijfhonderdnegentien euro)”. 5. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van € 35.038,00 pondspondsgewijs over de betrokkene en zijn mededader heeft willen verdelen. Tevens wijst de steller van het middel erop dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aansluiting heeft gezocht bij het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid, Sr van 25 januari 2016, in welk rapport eveneens is uitgegaan van een pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen de betrokkene en zijn mededader. Het hof heeft derhalve ten onrechte het bedrag waarop het door de betrokkene genoten voordeel wordt geschat vastgesteld op een bedrag van € 35.038,00 in plaats van op de helft van dat bedrag, te weten een bedrag van € 17.519,00. 6. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene het wederrechtelijk voordeel te ontnemen dat hijzelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Toerekening van voordeel aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat het desbetreffende bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Ook ingeval meer daders het delict hebben begaan, staat de rechter voor de taak om vast te stellen wat de omvang is van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten. Niet altijd is aanstonds duidelijk wat de omvang is van het voordeel dat door ieder van de daders afzonderlijk is verkregen. De rechter zal bij onduidelijkheid daaromtrent op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld, het aantreffen van voordeel bij één of meer van hen en de procesopstelling van de betrokkene, moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan de betrokkene moet worden toegerekend. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten voor een andere verdeling, dan kan dat aanleiding zijn om tot een pondspondsgewijze toerekening te komen. 7. In de hiervoor onder 4 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het door het hof vastgestelde totale wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs over de betrokkene en zijn mededader moet worden verdeeld. Ook in het ontnemingsrapport, waarbij het hof blijkens zijn overwegingen aansluiting heeft gezocht voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, is het totale voordeel pondspondsgewijs aan de betrokkene en zijn mededader toegerekend. Door desalniettemin (in het dictum) de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op het bedrag van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel en pas bij de oplegging van de betalingsverplichting het totale wederrechtelijk verkregen voordeel te verdelen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarover klaagt het middel terecht. 8. Ik heb mij afgevraagd of het voorgaande tot cassatie moet leiden. Het hof heeft immers de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting wel op de juiste wijze vastgesteld zodat de betrokkene niet meer aan de staat zal hoeven te betalen dan het hof hem daadwerkelijk heeft willen toerekenen. De steller van het middel wijst er echter mijns inziens terecht op dat de onjuiste toerekening fiscale gevolgen kan hebben nu het voordeel dat aan de betrokkene is toegerekend zou kunnen worden aangemerkt als belastbaar inkomen. 9. Het tweede middel is dus terecht voorgesteld. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen door het bedrag waarop het door de betrokkene verkregen voordeel wordt geschat vast te stellen op een bedrag van € 17.519,00 10. Ik meen dat gelet op het voorgaande het eerste middel geen bespreking behoeft. In het geval Uw Raad evenwel hieromtrent nader geïnformeerd wenst te worden, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen. 11. Het derde middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 12. Namens de betrokkene is op 21 juni 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 19 juni 2018 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Dit brengt mee dat het ontnemingsbedrag moet worden verminderd. 13. Het eerste middel behoeft geen bespreking. Het tweede en derde middel slagen. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door het bedrag waarop het door de betrokkene verkregen voordeel wordt geschat vast te stellen op een bedrag van € 17.519,00. Deze conclusie strekt voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. De Hoge Raad kan het te betalen bedrag verder verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vermoedelijk bedoelt het hof het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex art. 36e, lid 2, Sr d.d. 25 januari 2016. Zie o.a. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, m.nt. Reijntjes, en HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63. Vgl. in dit verband de (restrictieve) rechtspraak van de Hoge Raad over de mogelijkheid een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele ontnemingsbedrag op te leggen, o.a. HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729, NJ 2009/264; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326 m.nt. Reijntjes, en HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:783. Zie o.a. HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19; HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729, NJ 2009/264; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:881, en HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1118.