ECLI:NL:PHR:2018:785

Erasmus Universitair Medisch Centrum Rotterdam (hierna: ‘EMC’) tegen [verweerder] (hierna: ‘ [verweerder] ’) [verweerder] is als gevolg van een ernstige medische fout tijdens een operatie in 1998 in het EMC voor het leven blind geworden. Het EMC heeft aansprakelijkheid erkend. Bijgestaan door zijn advocaat heeft [verweerder] onderhandeld over afwikkeling van zijn schade. In 2003 heeft [verweerder] zijn advocaat echter aan de kant gezet en in december 2004 heeft hij vervolgens zonder bijstand van een advocaat met EMC een vaststellingsovereenkomst gesloten. In 2005 heeft zijn voormalige advocaat aan EMC verzocht om te bevestigen of het klopt dat EMC een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met [verweerder] zonder dat deze werd bijgestaan door een advocaat en heeft hij een klacht over de advocaat van EMC bij de deken ingediend. Bij schrijven van zijn nieuwe advocaat in 2014 heeft [verweerder] de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen wegens onder andere misbruik van omstandigheden. In de onderhavige procedure vordert [verweerder] een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst is vernietigd, althans dat de vaststellingovereenkomst wordt vernietigd met veroordeling van EMC tot vergoeding van de geleden materiële en immateriële schade. In hoger beroep heeft het hof in de eerste plaats geoordeeld dat sprake is van misbruik van omstandigheden en in de tweede plaats het beroep van EMC op verjaring van de vernietigingsbevoegdheid van [verweerder] verworpen: als al sprake zou zijn van verjaring dan stuit het beroep van EMC daarop, aldus het hof, af op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid. In cassatie komt EMC op tegen beide oordelen.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 Op 22 oktober 1998 heeft [verweerder] , op 23-jarige leeftijd, een longoperatie ondergaan bij EMC. Het doel van de operatie was om een restant van een kiemceltumor te verwijderen. Ten gevolge van een medische fout bij de operatie is een belangrijke ader verwijderd en is het vena cava superior syndroom opgetreden. [verweerder] is hierdoor volledig en blijvend blind geworden aan beide ogen. 1.3 EMC heeft in oktober 2001 aansprakelijkheid erkend voor het niet opmerken van de resectie van de vena cava superior en voor het te laat opmerken van de gevolgen daarvan. Later heeft EMC aansprakelijkheid erkend voor de schadelijke gevolgen van het vena cava superior syndroom. 1.4 [verweerder] , bijgestaan door zijn advocaat, [betrokkene 1] , en EMC hebben onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst. 1.5 Op 24 september 2003 heeft [verweerder] EMC telefonisch laten weten dat geen contact meer mocht worden opgenomen met [betrokkene 1] . Op 25 september 2003 heeft [betrokkene 1] EMC laten weten [verweerder] nog steeds te vertegenwoordigen. Hij schreef onder meer: “Wij hebben te maken met een psychiatrisch patiënt die in een verpleeginrichting verblijft. Op grond hiervan verbied ik U elk contact met cliënt, bij gebreke waarvan ik een voorziening zal vragen in kort geding (...) Cliënt heeft eergisteren aan mij medegedeeld dat zijn familie de verdere contacten met mij zal gaan onderhouden omdat het voor hem psychisch een te zware last wordt. (...)” 1.6 In reactie op deze (tegenstrijdige) berichten heeft [betrokkene 2] , lid van de Raad van Bestuur van EMC, aan zowel [verweerder] als [betrokkene 1] bericht de gehele verdere behandeling van de zaak over te dragen aan een advocaat. De onderhandelingen zijn daarop voortgezet tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . 1.7 Bij brief van 22 juli 2004 heeft [verweerder] EMC als volgt bericht: “Vandaag heb ik per brief mijn vertrouwen in [betrokkene 1] opgezegd. [betrokkene 1] is dus niet langer mijn advocaat. Ik verzoek u daarom vriendelijk om uw brieven en informatie, gedurende de periode dat ik geen advocaat heb, niet naar [betrokkene 1] , maar naar mij/mijn familieleden te sturen en wel naar (…). Ik wijs u er met klem op dat ik van harte hoop om op korte termijn met het Erasmus MC tot een redelijke oplossing te komen van de problemen waarmee ik van dag tot dag af te rekenen heb." 1.8 Bij brief aan [verweerder] van 9 augustus 2004 heeft [betrokkene 3] gereageerd op bovenstaand bericht. Zij schreef onder meer: “Ik ga ervan uit dat ik van u te horen krijg wie uw nieuwe advocaat is opdat de onderhandelingen met deze nieuwe advocaat kunnen worden voortgezet.” 1.9 [verweerder] heeft ervan afgezien een andere advocaat in te schakelen. 1.10 Op verzoek van [verweerder] heeft [betrokkene 3] de onderhandelingen met hem persoonlijk voortgezet en hem bij brief van 3 december 2004 een gespecificeerd aanbod gedaan van een slotuitkering van € 386.000,--. In dit bedrag was een bedrag van € 150.180,-- opgenomen aan verlies verdienvermogen, welk bedrag als volgt was gemotiveerd: “Cliënt is bereid om ten aanzien van het verlies van arbeidsvermogen een jaarlijkse schade uit te keren vanaf 1999 (hoewel het zeer onzeker is of u dan al, gezien de zware operatie en uw aandoening aan het werk zou zijn gegaan) zodat de gehele schade over 1999 tot en met 2004 uitkomt op € 36.000,00 en uw toekomstige schade vanaf 2005 tot en met 2035 (looptijd 30 jaar maal factor 19,03) op een bedrag ad € 114.180,00 [uitkomt] hetgeen een totaal verlies aan arbeidsvermogen geeft van € 150.180,00.” 1.11 Op 8 december 2004 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (hierna: ‘de vaststellingsovereenkomst’) getekend, waarin onder meer het volgende werd overeengekomen: “1. Erasmus MC (althans de verzekeraars namens Erasmus MC) betaalt aan [verweerder] een slotuitkering groot € 430.000,-- (zegge: vierhonderd dertigduizend euro) ter afdoening van alle schade hoegenaamd zowel materieel als immaterieel inclusief de buitengerechtelijke kosten door [verweerder] geleden en/of nog te lijden terzake vermeld. 2. Naast de onder 1 te betalen slotuitkering heeft Erasmus MC in het kader van de bevoorschotting reeds aan [verweerder] betaald een totaalbedrag van € 157.078,60 (zegge: honderd zevenenvijftigduizend achtenzeventig euro zestig), inclusief de buitengerechtelijke kosten van de (voormalige) belangenbehartigers van [verweerder] tot een bedrag ad € 45.000,-- (zegge: vijfenveertigduizend euro). 3. (…) 4. [verweerder] verklaart door ondertekening van deze overeenkomst reeds nu voor alsdan na de uitvoering van de in artikel 1 genoemde betaling van de slotuitkering ad € 430.000,-- afstand te doen van alle aanspraken die hij terzake van voormelde ingreep in het Erasmus MC jegens Erasmus MC, de in het Erasmus MC werkzame artsen en/of enige andere voor de behandeling aansprakelijke derde(n) mocht hebben en/of verkrijgen, daaronder begrepen de aansprakelijkheidsverzekeraars van de genoemde instelling en/of personen, verlenende hij aan het Erasmus MC, de in het Erasmus MC werkzame artsen en/of enige andere voor de behandeling aansprakelijke derde(n) en genoemde aansprakelijkheidsverzekeraars definitieve en finale kwijting terzake vermeld.” 1.12 Bij de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst was op verzoek van EMC een kandidaat-notaris aanwezig, die de tekst van de overeenkomst aan [verweerder] heeft voorgelezen. [verweerder] werd bij de ondertekening vergezeld door zijn zus. 1.13 Bij brief van 14 juni 2005 schreef [betrokkene 1] onder meer aan [betrokkene 3] : “Cliënt heeft mij vanuit Marokko persoonlijk gebeld (...) dat hij mij dringend wilde spreken. Hij heeft mij bij herhaling en uitdrukkelijk gevraagd zijn advocaat weer te worden. Hij deelde mee dat u hem in oktober (...) benaderd (...) had en een regeling met hem getroffen had voor € 430.000,- tegen finale kwijting. Voordat ik in ga op het dringend verzoek van [verweerder] verzoek ik u mij binnen veertien dagen mee te delen of deze informatie juist is. [verweerder] deelde mij mede dat hij geen begeleiding heeft gehad met betrekking tot voornoemde afwikkeling van een advocaat. Is dit juist?” 1.14 Bij brief van 25 juli 2005 heeft [betrokkene 1] bij de Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam een klacht tegen [betrokkene 3] ingediend en onder meer geschreven: “Op 27 april 2005 heeft [verweerder] telefonisch contact met mij gezocht en verteld dat hij zich door deze ‘deal’ (de vaststellingsovereenkomst, A-G), de wijze waarop en de omstandigheden waaronder dit plaats vond, ‘gepakt’ voelde. Hij vroeg mij daarbij herhaaldelijk en indringend om opnieuw als advocaat zijn juridische belangen waar te nemen en de vaststellingsovereenkomst open te breken. (...) De zuster van [verweerder] deelde mij mee dat de ‘deal’ tot grote ontsteltenis van de familie [van verweerder] volkomen buiten hen om was geregeld. (...) Het komt mij voor dat onder de gegeven omstandigheden [betrokkene 3] als advocaat onbetamelijk en tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

Eerste aanleg 2.1 [verweerder] heeft bij dagvaarding van 20 november 2014 EMC in rechte betrokken. [verweerder] heeft gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank voor recht verklaart dat de op 8 december 2004 overeengekomen vaststellingsovereenkomst is vernietigd, althans dat deze door de rechtbank wordt vernietigd, wegens misbruik van omstandigheden. [verweerder] heeft voorts gevorderd dat EMC wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en tot betaling van EMC in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 2.2 [verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de op 8 december 2004 tussen partijen overeengekomen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden alsmede dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer [verweerder] aan het finale kwijtingsbeding in de vaststellingsovereenkomst wordt gehouden. Ter onderbouwing daarvan stelt hij dat hij direct voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst langdurig in een psychiatrische inrichting verbleef wegens ernstige psychische problemen en daar behandeld werd met zeer zware doseringen antidepressiva en antipsychotica. Daardoor was hij niet in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen of een goed begrip van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en de gevolgen van het ondertekenen daarvan. EMC was daarvan op de hoogte. Bovendien werd hij, naar EMC wist, ten tijde van de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst niet meer bijgestaan door een advocaat. De schade van [verweerder] was hoger dan het totale bedrag dat hij van EMC heeft ontvangen, aldus steeds [verweerder] . 2.3 EMC heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [verweerder] , met diens veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding. Primair heeft zij gesteld dat de vordering van [verweerder] tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst al verjaard was toen daarop (op 30 januari 2014) namens [verweerder] een beroep werd gedaan (art. 3:52 BW). In dat verband heeft EMC een beroep gedaan op de in randnummer 1.14 van deze conclusie geciteerde brief van [betrokkene 1] van 25 juli 2005. Subsidiair heeft zij betwist dat sprake was van misbruik van omstandigheden, nu [verweerder] ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst wel degelijk wilsbekwaam was, hij ondanks aandringen van EMC en haar advocaat weigerde een nieuwe advocaat te nemen maar zelf goed op de hoogte bleek te zijn van de afwikkeling van een letselschadeclaim, hij door de advocaat van EMC en de bij het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst aanwezige kandidaat-notaris op de hoogte is gebracht van de inhoud en strekking van de vaststellingsovereenkomst en hij een alleszins redelijk bedrag aan schadevergoeding heeft ontvangen. 2.4 [verweerder] heeft betwist dat hij zich op enig moment weer tot [betrokkene 1] heeft gewend en heeft ontkend dat diens brief van 25 juli 2005 namens hem is geschreven. Volgens [verweerder] is hij pas kort voor verzending van de brief van zijn nieuwe advocaat van 30 januari 2014 tot de conclusie gekomen dat bij het tekenen van de vaststellingsovereenkomst van misbruik van omstandigheden sprake was. 2.5 Op 16 juli 2015 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Op 9 december 2015 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. 2.6 In het eindvonnis van 9 december 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen. De rechtbank is er bij haar oordeel veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat (rov. 4.1. van het eindvonnis): - de verjaringstermijn met betrekking tot [verweerders] vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden nog niet was verstreken op het moment dat zijn advocaat bij brief van 30 januari 2014 een beroep op misbruik van omstandigheden heeft gedaan; - [verweerder] ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst niet in staat was tot een redelijke waardering en afweging van zijn belangen. 2.7 Ten aanzien van het beroep van [verweerder] op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst heeft de rechtbank overwogen dat [verweerder] in dat verband slechts het beroep op misbruik van omstandigheden aan de zijde van EMC heeft gehandhaafd (rov. 4.2. van het eindvonnis, tweede zin). Ten aanzien van dat beroep heeft de rechtbank als volgt overwogen. Zij heeft vooropgesteld dat van misbruik van omstandigheden ex art. 3:44 lid 4 BW sprake is wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen dat hij hem daarvan zou behoren te weerhouden (rov. 4.2. van het eindvonnis, derde zin). Volgens [verweerder] had EMC hem van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst moeten weerhouden nu deze geen recht doet aan de omvang van zijn schade. Weliswaar heeft, aldus de rechtbank in rov. 4.3. van het eindvonnis, [verweerder] melding gemaakt van materiële en immateriële schade waarmee in de vaststellingsovereenkomst geen rekening is gehouden, maar in concrete zin heeft [verweerder] slechts gesteld (overigens zonder een en ander cijfermatig te onderbouwen) dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat [verweerder] door de schadevergoeding zijn bijstandsuitkering zou kwijtraken en met het feit dat [verweerder] ten tijde van de operatie met een opleiding tot internationaal vrachtwagenchauffeur wilde beginnen en hij, wanneer hij niet blind was geworden, gedurende de rest van zijn leven als internationaal vrachtwagenchauffeur had kunnen werken en zo inkomsten had kunnen genereren. 2.8 EMC heeft gemotiveerd gesteld dat de mogelijkheid dat [verweerder] door de schadevergoeding zijn bijstandsuitkering zou kwijtraken een rol heeft gespeeld bij en verdisconteerd is in de verhoging van haar aanbod tot het uiteindelijk overeengekomen bedrag. De betwisting daarvan door [verweerder] acht de rechtbank tegen die achtergrond onvoldoende gemotiveerd. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie blijkt verder dat alle door [verweerder] in de dagvaarding genoemde schadeposten in de onderhandelingen tussen partijen aan de orde zijn gekomen. Duidelijk is wel dat partijen van mening verschilden over de uitgangspunten bij de berekening van het verlies van arbeidsvermogen en dat EMC niet bereid was er daarbij van uit te gaan dat [verweerder] een carrièrepad als internationaal vrachtwagenchauffeur zou hebben gevolgd (rov. 4.4. van het eindvonnis). 2.9 De rechtbank heeft vervolgens als volgt overwogen: “4.5. Wanneer partijen geen vaststellingsovereenkomst zouden hebben gesloten en [verweerder] zijn vordering tot schadevergoeding aan de rechter zou hebben voorgelegd, zou de behandelend rechter bij de beoordeling van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen het volgende tot uitgangspunt hebben genomen. De vraag of een door een ongeval getroffene als gevolg van het ongeval schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij zulk een vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.

3.39 Tegen deze achtergrond mist subonderdeel 1.1. doel. Het subonderdeel richt zijn pijlen vooral op de (kennis bij EMC omtrent de) geestelijke gesteldheid van [verweerder] (rustige en gebalanceerde indruk, medicatie en GAF-score) en op het al dan niet bekend zijn van EMC met de opname (woonachtig bij familie). De overweging van het hof aangaande de opname en het medicijngebruik (rov. 3.6) is echter geen dragend element in de redenering van het hof. Kern van deze redenering, die uitmondt in de voor het hof onontkoombare conclusie dat sprake is van misbruik van omstandigheden door EMC, is niet de geestelijke toestand van [verweerder] en zijn opname in dit verband. Het oordeel van het hof rust juist op de ernstige medische fout, het grote (financiële) nadeel dat voor [verweerder] voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst, het ontbreken van ter zake kundige bijstand bij het sluiten ervan, de aard en complexiteit van letselschadeberekening en de aanname dat [verweerder] de vaststellingsovereenkomst wanneer hij wel door een ter zake kundige advocaat zou zijn bijgestaan nimmer zou hebben gesloten. Zo bekeken faalt subonderdeel 1.1. Dat geldt ook voor de in wezen als voortbouwende klacht aan te merken klacht gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod in rov. 3.10 (hiervoor randnummer 3.23). Met het falen van de overige in subonderdeel 1.1. geformuleerde klachten valt het doek ook voor deze klacht. 3.40 Ik merk overigens wel op dat de stelling van EMC dat zij niet op de hoogte was van de geestelijke toestand, de opname en het medicijngebruik van [verweerder] , niet zonder meer aannemelijk voorkomt in het licht van enkele van het procesdossier deel uitmakende stukken. Uit de stukken blijkt dat [betrokkene 1] reeds op 25 september 2003 aan EMC heeft laten weten dat sprake is van een psychiatrische patiënt die in een verpleeginrichting verblijft. Uit de brief van 22 december 2003 van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] wordt eveneens duidelijk dat EMC wist dat bij [verweerder] op dat moment sprake was van psychiatrische problematiek die zeer complex is. Dit heeft [betrokkene 3] afgeleid uit de brieven van 11 april 2003 en 22 mei 2003 van behandelend psychiater [betrokkene 5] . In de brieven van psychiater [betrokkene 5] wordt naast een chronisch depressief beeld waardoor bij [verweerder] grote achterdocht is ontstaan, vermeld dat [verweerder] , vanwege deze klachten is opgenomen in een kliniek. Ook uit de brief van 27 mei 2004 van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] blijkt dat EMC op de hoogte was van het voortdurend verblijf van [verweerder] in een psychiatrische kliniek en dat de psychiatrische problematiek van [verweerder] zeer complex is. Op 11 juni 2004 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] bericht dat [verweerder] (nog steeds) is opgenomen en dat hij medicatie gebruikt. Uit al deze stukken kan toch worden afgeleid dat EMC, althans [betrokkene 3] , op de hoogte was, althans zou moeten zijn, van de aanwezigheid bij [verweerder] van een psychiatrische stoornis van zeer complexe aard, dat hij hier medicatie voor kreeg en dat hij in een psychiatrische kliniek verbleef. Wat er zij van de klachten van EMC, zij missen in ieder geval belang, omdat zij de kern van ’s hofs oordeel niet raken. 3.41 Subonderdeel 1.2. bestrijdt in de kern dat sprake is van benadeling aan de zijde van [verweerder] . In dit verband formuleert EMC naast een rechtsklacht drie verschillende motiveringsklachten. De rechtsklacht is gericht tegen het door het hof als irrelevant passeren van de betwisting door EMC van de stelling dat de bijstandsuitkering van [verweerder] , als gevolg van de ontvangen slotuitkering na 2004, is stopgezet. Daarmee heeft het hof volgens het subonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar wordt de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling, maar het hof heeft miskend dat deze regel onverlet laat dat latere omstandigheden een aanwijzing kunnen opleveren van de omstandigheden die golden ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling. Indien de bijstandsuitkering van [verweerder] niet is stopgezet vanwege de slotuitkering, is dit een duidelijke aanwijzing, aldus het subonderdeel, dat de kans dat [verweerders] bijstandsuitkering zou worden stopgezet niet op 100% gesteld moet worden of daarop door “een redelijk bekwaam en redelijk handelend” letselschadeadvocaat zou zijn gesteld (en EMC dit had moeten weten). 3.42

Het subonderdeel is eveneens gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] het advies van een ter zake kundige letselschadeadvocaat zou hebben opgevolgd en zou hebben geweigerd de vaststellingsovereenkomst te tekenen. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de door EMC aangevoerde essentiële stellingen dat het uiteindelijk overeengekomen totale schikkingsbedrag (€ 587.078,--) in lijn is met vergoedingen die in dit soort gevallen worden toegekend en daar zelfs boven zit; en dat het de uiteindelijke wens van [verweerder] zelf was om eind 2004 snel en zonder procedures te komen tot een snelle afwikkeling. Uit deze essentiële stellingen volgt, aldus EMC, immers dat (het heel goed mogelijk is dat) [verweerder] zich niets van dat advies zou hebben aangetrokken en toch akkoord was gegaan met de vaststellingsovereenkomst. De derde motiveringsklacht is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 waar het hof overweegt dat als gevolg van de discrepantie tussen het totale schikkingsbedrag en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een gerechtelijke procedure (waarbij het hof tot uitgangspunt zou hebben genomen dat, ondanks dat voor € 44.000,-- rekening is gehouden met het stopzetten van zijn bijstandsuitkering, [verweerder] voor de schadepost verlies verdienvermogen een bedrag van € 84.082,-- te weinig zou hebben ontvangen), EMC wist of had moeten begrijpen dat [verweerder] onrecht werd aangedaan. Ook dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn. In dit verband verwijt EMC het hof dat het niet kenbaar rekening heeft gehouden met EMC’s essentiële stelling dat het uiteindelijk overeengekomen totale schikkingsbedrag in lijn is met vergoedingen die in dit soort gevallen worden toegekend en daar zelfs wat boven zit. 3.43 De in het kader van subonderdeel 1.2. geformuleerde rechtsklacht faalt. De kern van de redenering van het hof in dit verband is dat bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen, althans volstrekt onvoldoende, rekening is gehouden met het gegeven dat [verweerder] door de schadevergoeding zijn bijstandsuitkering zou kwijtraken en daarmee dat dit bij het sluiten van de overeenkomst wel had moeten gebeuren. Het hof heeft derhalve een oordeel gegeven over hetgeen ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aangewezen was. Voor dat oordeel is niet van belang of het scenario dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst moest worden voorkomen zich uiteindelijk heeft gerealiseerd. Dat de uitkering al dan niet is stopgezet, doet niet af aan de redenering van het hof dat het [verweerder] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ontbrak aan ter zake kundige bijstand en dat ook in de berekening van de schade door EMC mogelijk substantieel nadeel was meegenomen. Dat de uitkering al dan niet daadwerkelijk is stopgezet, maakt de beoordeling van hetgeen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst aangewezen was, niet anders. Het hof mocht daarom voorbijgaan aan de stelling van EMC dat de bijstandsuitkering van [verweerder] na de slotuitkering niet zou zijn stopgezet. 3.44 Ook de diverse in het kader van subonderdeel 1.2. geformuleerde motiveringsklachten missen doel. 3.45 Dat ook [betrokkene 1] rekening zou hebben gehouden met behoud van de bijstandsuitkering en dat de bijstandsuitkering uiteindelijk niet is stopgezet na de slotuitkering doet niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof omtrent hetgeen in een geval als het onderhavige van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mocht worden. 3.46 Ook het oordeel van het hof dat [verweerder] het advies van een letselschadeadvocaat zou hebben opgevolgd en zou hebben geweigerd de vaststellingsovereenkomst te tekenen, doorstaat wat mij betreft een beoordeling op begrijpelijkheid. Dat het hof bij zijn beoordeling op dit punt niet uitdrukkelijk de stellingen van EMC heeft betrokken (dat het uiteindelijke schikkingsbedrag in lijn is met vergoedingen in dit soort gevallen en dat [verweerder] zelf juist tot een snelle afwikkeling wenste te komen), maakt zijn oordeel in ieder geval niet onbegrijpelijk. De kern van de redenering van het hof is dat [verweerder] niet werd bijgestaan door een ter zake kundig letselschadeadvocaat en dat niet (voldoende) rekening is gehouden bij de afwikkeling met de schadepost ‘verlies bijstandsuitkering’. Deskundige bijstand zou moeten bevorderen dat in het belang van [verweerder] de juiste keuzes zouden worden gemaakt. Ook op het punt van (de omvang van) het totale schikkingsbedrag gaat de klacht langs de kern van de redenering van het hof. Dat geldt ook voor de derde motiveringsklacht. Dat het totaalbedrag mogelijk in lijn is met uitkeringen in soortgelijke gevallen, maakt het oordeel van het hof dat in casu een discrepantie bestaat tussen het totale schikkingsbedrag en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een gerechtelijke procedure niet onbegrijpelijk. Het gaat het hof immers niet om de vraag hoe het in casu uitgekeerde totaalbedrag zich verhoudt tot andere totaalbedragen in vergelijkbare gevallen, maar om het niet (voldoende) rekening houden met het verlies van bijstandsuitkering door [verweerder] als gevolg van de slotuitkering. Daarin ligt logischerwijs wel besloten dat het onderhavige totaalbedrag lager is uitgevallen dan zou moeten. Het verlies van de bijstandsuitkering is immers in het geheel niet, althans volgens het hof volstrekt onvoldoende, meegenomen bij de vaststelling van de slotuitkering. 3.47 Nu alle in het kader van dit subonderdeel geformuleerde klachten falen, kan subonderdeel 1.2. dus niet tot cassatie leiden. 3.48 Subonderdeel 1.3. richt zich met een gemengde klacht tegen het oordeel van het hof dat EMC in het geval als het onderhavige waarin sprake is van ernstig lichamelijk en psychisch letsel als gevolg van een serieuze medische fout, er in redelijkheid niet toe had mogen overgaan een vaststellingovereenkomst met [verweerder] te sluiten. Het subonderdeel betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld, althans onvoldoende heeft gemotiveerd, dat EMC niet mocht overgaan tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst zonder dat [verweerder] werd bijgestaan door een ter zake kundig juridisch raadsman. De omstandigheden dat sprake is van lichamelijk en psychisch letsel en dat letselschadeberekening ingewikkelde materie is, zijn afzonderlijk gezien en in combinatie, aldus het subonderdeel, onvoldoende om het oordeel van het hof te dragen. EMC onderbouwt deze klacht met de stellingen dat [verweerder] geen nieuwe advocaat wenste, dat [verweerder] zelf het verlies van de bijstandsuitkering aan de orde heeft gesteld, dat EMC geen tijdsdruk heeft opgelegd, dat de vaststellingsovereenkomst is voorgelezen door een notaris, dat het de uitdrukkelijke wens van [verweerder] was om snel en zonder procedures te komen tot een snelle afwikkeling en betaling, dat het schikkingsbedrag in lijn is met vergoedingen in gelijke gevallen en dat EMC geen reden had om te twijfelen aan de vraag of [verweerder] in staat was zijn wil te bepalen. 3.49 De kern van de redenering van het hof is dat EMC niet mocht overgaan tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, omdat in het onderhavige geval sprake was van ernstige gevolgen na een ernstige medische fout, [verweerder] bij de vaststellingsovereenkomst zou worden benadeeld en [verweerder] niet werd bijgestaan door een ter zake kundige raadsman, terwijl letselschadeberekening juist ingewikkelde materie is, zeker in een geval als het onderhavige waarin de schade op jonge leeftijd is ontstaan en sprake is van vele parameters, waarbij een kleine verschuiving grote consequenties kan hebben. Anders dan EMC in het kader van subonderdeel 1.3. betoogt, kunnen deze schakels in ’s hofs redenering, in onderlinge samenhang, zijn oordeel, dat EMC in redelijkheid niet mocht overgaan tot het sluiten van een finale vaststellingsovereenkomst met [verweerder] zonder dat hij werd bijgestaan door een kundig raadsman, dragen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Het procesverloop in eerste aanleg is ontleend aan rov. 3.1. tot en met 3.4. van het eindvonnis van de rechtbank van 9 december 2015. Rb. Rotterdam 9 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8978, JA 2016/26 m.nt. F.I. van Dorsser. Het procesverloop in hoger beroep is ontleend aan rov. 3.1-3.12 van het tussenarrest van het hof van 30 mei 2017. Hof Den Haag 30 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1409, JA 2017/124 m.nt. J.L. Smeehuijzen. Het hof heeft abusievelijk deze rov. als 3.12 genummerd. Bedoeld zal zijn rov. 3.14. HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3170, NJ 2005/511 m.nt. W.D.H. Asser (Bosta BV/Van de Lande BV). Het cassatieberoep moest worden ingesteld binnen drie maanden te rekenen vanaf 30 mei 2017, de datum waarop het bestreden tussenarrest is gewezen. Asser Bijzondere overeenkomsten/A.C. van Schaick, Deel 7-VIII, Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 133 e.v. Asser Bijzondere overeenkomsten/A.C. van Schaick, Deel 7-VIII, Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 133. Asser Bijzondere overeenkomsten/A.C. van Schaick, Deel 7-VIII, Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 160 waar in dit verband wordt verwezen naar HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400, NJ 1986/228 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Ebele Dillema II), Hof Amsterdam 24 januari 1991, ECLI:NL:GHAMS:1991:AD1324, NJ 1991/811, Hof ’s-Hertogenbosch 13 juni 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY0434, NJF 2006/429 en Rb. Arnhem 1 juni 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AU0519, NJF 2005/367. HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1825, NJ 1998/81 m.nt. C.J.H. Brunner (ABN AMRO/Hendriks). Zie voor nadere uitwerking met voorbeelden Asser Bijzondere overeenkomsten/A.C. van Schaick, Deel 7-VIII, Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap, Deventer: Kluwer 2018, nrs. 160 e.v. en C.C. van Dam, in Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 173. HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1825, NJ 1998/81 m.nt. C.J.H. Brunner (ABN AMRO/Hendriks) en HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, NJ 2013/84 (Van Leeuwen/Lips). HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AV0432, BNB 2007/201 m.nt. J.W. Zwemmer. Asser Bijzondere overeenkomsten/A.C. van Schaick, Deel 7-VIII, Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 161. Asser Bijzondere overeenkomsten/A.C. van Schaick, Deel 7-VIII, Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 161. Vergelijk ook Hof Arnhem 20 januari 1998, ECLI:NL:GHARN:1998:AD4191, NJ 2001/538. In Asser Bijzondere overeenkomsten/A.C. van Schaick, Deel 7-VIII, Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 142 blijft het bij een enkele vermelding van de mogelijkheid dat een vaststellingsovereenkomst wegens bedrog of misbruik van omstandigheden wordt aangetast en in nr. 161 wordt voor een voorbeeld van misbruik van omstandigheden gewezen op Hof Arnhem 20 januari 1998, ECLI:NL:GHARN:1998:AD4191, NJ 2001/538. Vgl. A-G Wesseling-van Gent voor HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, RvdW 2017/167 en JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings (S’Energy/Delta c.s.), randnummer 5.23 met verwijzing naar Hof Arnhem 28 april 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BI5000, JIN 2009/460, rov. 5. Zie in het bijzonder Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-III, Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 261 en verder bijvoorbeeld GS Vermogensrecht, art. 3:44 lid 4 BW (T. van der Linden), aant. 4.3.2, M.M. van Rossum, Misbruik van omstandigheden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 15 en A-G Wesseling-van Gent voor HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, RvdW 2017/167 en JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings (S’Energy/Delta c.s.), randnummer 4.4. HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, RvdW 2017/167 en JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings (S’Energy/Delta c.s.). Zie onder meer Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-III, Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 266. Zie onder meer Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-III, Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 267 en A-G Wesseling-van Gent voor HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, RvdW 2017/167 en JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings (S’Energy/Delta c.s.), randnummer 4.6. Aldus C.C. van Dam, in Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2016, nr. 184. Zie MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 212 en 213 en eerder bijvoorbeeld ook al HR 5 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2842, NJ 1999/652 m.nt. P.A. Stein (Ameva/Van Venrooij). Zie reeds HR 29 mei 1964, ECLI:NL:HR:1964:AC4462, NJ 1965/104 m.nt. G.J. Scholten (Van Elmbt/Feierabend), HR 13 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC3083, NJ 1976/98 m.nt. G.J. Scholten (Bluyssen/Kolhorn) en HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF9656, NJ 2004/141. Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. Deel 6-III, Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 270 en C.C. van Dam, in Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2016, nr. 185. Zie eerder al HR 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1947, NJ 1996/320 (Sietsema/Glaubrecht Stingel). In cassatie kan wel worden getoetst of de ter zake dienende omstandigheden van het geval in onderling verband en in samenhang bezien zijn beoordeeld of dat de feitenrechter deze slechts op zichzelf heeft beoordeeld zonder verband te leggen met de overige ter zake dienende omstandigheden van het geval. Zie HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF9656, NJ 2004/141, rov. 3.6 en A-G Wesseling-van Gent voor HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, RvdW 2017/167 en JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings (S’Energy/Delta c.s.), randnummer 4.9. Onder verwijzing naar de conclusie van antwoord, randnummers 10 en 20-24 en productie 8, proces-verbaal van 16 juli 2015, p. 4, 6de en 7de alinea, proces-verbaal van 5 september 2016, p. 2, 4de alinea en memorie van antwoord, randnummers 2, 44, 53, 56-59, 61 en 63. EMC verwijst hierbij naar het proces-verbaal van 16 juli 2015, p. 4, slotalinea, naar de memorie van antwoord, randnummers 58 en 59 en naar productie 2 bij inleidende dagvaarding. Daarbij wordt verwezen naar het proces-verbaal van 16 juli 2015, p. 4, 6de alinea en naar de memorie van antwoord, randnummer 44. Onder verwijzing naar de memorie van antwoord, randnummer 56. Onder verwijzing naar de conclusie van antwoord, randnummer 22 en naar de memorie van antwoord, randnummer 57. Onder verwijzing naar de conclusie van antwoord, randnummer 24 en de memorie van antwoord, randnummers 2 en 68. Onder verwijzing naar het proces-verbaal van 5 september 2016, p. 2, 4de alinea, brief van mr. Van Beurden van 1 augustus 2016 (bijlage bij brief van 22 augustus 2016), p. 2, slotalinea en memorie van antwoord, randnummers 2 en 23. Onder verwijzing naar HR 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1947, NJ 1996/320 (Sietsema/Glaubrecht Stingel), rov. 3.4. Onder verwijzing naar conclusie van antwoord, randnummer 19 en memorie van antwoord, randnummers 2, 27 en 54. Onder verwijzing naar conclusie van antwoord, randnummer 20, proces-verbaal van 5 september 2016, p. 2, 4de alinea en memorie van antwoord, randnummers 2 en 42.

Aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen, mogen echter geen strenge eisen worden gesteld met betrekking tot het leveren van het bewijs van (schade wegens het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad, nu het de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval is die de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Dat de rechter bij de beoordeling van de in dit verband van belang zijnde omstandigheden met het verlies van een keuzemogelijkheid zo veel mogelijk in het voordeel van de benadeelde partij rekening kan houden, brengt echter niet met zich dat van het door die partij geschetste scenario moet worden uitgegaan, tenzij in diens persoonlijke omstandigheden reden wordt gevonden het tegendeel aan te nemen. De rechter die over de feiten oordeelt moet de goede en kwade kansen schatten. Wanneer [verweerder] zijn vordering tot schadevergoeding aan de rechter zou hebben voorgelegd in plaats van dienaangaande een vaststellingsovereenkomst te sluiten, zou welwillendheid ten aanzien van de beoordeling van zijn schade wegens verlies van arbeidsvermogen dus op zijn plaats zijn geweest, maar dat betekent niet automatisch dat in dat geval zou moeten worden uitgegaan van een voldoende waarschijnlijk carrièrepad van [verweerder] , wanneer hij niet blind zou zijn geworden, als internationaal vrachtwagenchauffeur (met de daaraan verbonden inkomsten).” 2.10 De rechtbank heeft hierbij vooropgesteld: “4.6. (…) dat de onderhavige procedure er niet één is waarin schadevergoeding wordt gevorderd als sub 4.5 [is] bedoeld. Ten aanzien van die schadevergoeding hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, die er naar zijn aard toe strekt onzekerheid of geschil omtrent wat rechtens tussen partijen geldt te voorkomen of daaraan een einde te maken en partijen ook bindt voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke daarvoor tussen partijen gold. [verweerder] heeft zich echter beroepen op misbruik van omstandigheden aan de zijde van EMC en op die grond de vernietiging ingeroepen. Voor het slagen van een dergelijk beroep is zoals sub 4.2 is overwogen vereist dat EMC wist of had moeten begrijpen dat zij [verweerder] van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst had behoren te weerhouden. Daarvoor is niet voldoende dat [verweerder] , wanneer hij had besloten zijn vordering in rechte aanhangig te maken (in plaats van de vaststellingsovereenkomst te sluiten), mogelijkerwijs meer schadevergoeding zou hebben ontvangen. Noodzakelijk is dat sprake was van een dusdanige wanverhouding tussen het totale schikkingsbedrag (inclusief het aan [verweerder] betaalde voorschot) en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een gerechtelijke procedure dat EMC wist of moest begrijpen dat [verweerder] met de vaststellingsovereenkomst onrecht werd aangedaan. Voor de conclusie dat een dergelijke situatie zich voordeed heeft [verweerder] echter onvoldoende gesteld. (…)” 2.11 De rechtbank heeft ter motivering overwogen dat niet ter discussie staat dat de gevolgen van de door EMC gemaakte fout zeer ernstig zijn geweest en dat bij [verweerder] , die zal moeten leven met het feit dat hij blijvend blind is aan beide ogen, zeer groot leed is veroorzaakt. Anderzijds is het, aldus de rechtbank, aan hem vergoede bedrag (€ 587.078,60) niet onaanzienlijk. Door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voorkwam [verweerder] dat hij nog een jarenlange strijd zou moeten voeren met alle consequenties van dien (zoals beslag op tijd en energie, onzekere uitkomst van de procedure, daarmee gemoeide procesrisico’s en verdere vertraging in de ontvangst van schadevergoeding en daarmee waarschijnlijk in de verwerking van wat hem was overkomen). Tegen de achtergrond van het in randnummer 2.9 van deze conclusie geciteerde kader (rov. 4.5. van het eindvonnis) is het, aldus de rechtbank, ook geenszins denkbeeldig dat de rechter de stellingen van [verweerder] met betrekking tot zijn verlies van arbeidsvermogen niet zou overnemen; [verweerder] was ten tijde van de gemaakte fout nog niet als internationaal vrachtwagenchauffeur werkzaam en had zich volgens zijn eigen stellingen wel aangemeld voor de opleiding daarvoor, maar hij was daarmee nog niet begonnen. Zijn gewone (personenauto)rijbewijs had [verweerder] op het moment van de operatie nog maar een maand. Niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] een dusdanige opleiding had gevolgd en/of een dusdanig arbeidsverleden had dat redelijkerwijs van het door [verweerder] geschetste scenario zou moeten worden uitgegaan. Dat [verweerder] toen niet werd bijgestaan door een advocaat en mogelijkerwijs niet in staat was tot een redelijke waardering en afweging van zijn belangen, zijn factoren die in dat verband niet relevant zijn (rov. 4.7. van het eindvonnis). 2.12 De rechtbank is vervolgens tot het eindoordeel gekomen dat EMC redelijkerwijs niet hoefde te begrijpen dat zij [verweerder] ervan had moeten weerhouden de vaststellingsovereenkomst te sluiten die partijen daadwerkelijk hebben gesloten. Evenmin kan geconcludeerd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer [verweerder] aan het finale kwijtingsbeding in de vaststellingsovereenkomst wordt gehouden. De vorderingen van [verweerder] stuiten hierop af en dienen te worden afgewezen. De overige stellingen van partijen, waaronder het door EMC gedane beroep op verjaring en hetgeen [verweerder] heeft gesteld omtrent zijn onvermogen ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst zijn belangen te waarderen en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst te begrijpen, heeft de rechtbank derhalve niet hoeven te behandelen (rov. 4.8. van het eindvonnis). 2.13 [verweerder] is veroordeeld in de proceskosten begroot op € 1.512,-- (rov. 4.9. van het eindvonnis). Hoger beroep 2.14 In hoger beroep is [verweerder] opgekomen tegen het eindvonnis van de rechtbank van 9 december 2015. [verweerder] heeft in hoger beroep vernietiging van het bestreden eindvonnis gevorderd en alsnog toewijzing van zijn inleidende vorderingen, waarbij hij bedrog als vernietigingsgrond heeft toegevoegd, zodat in hoger beroep niet alleen een beroep op misbruik van omstandigheden maar ook op bedrog aan de orde is. 2.15 [verweerder] heeft een drietal grieven geformuleerd. Grief 1 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de mogelijkheid dat [verweerder] door de schadevergoeding zijn bijstandsuitkering zou kwijtraken een rol heeft gespeeld bij en verdisconteerd is in de verhoging van het hem op 3 december 2004 gedane aanbod met € 44.000,-- (rov. 4.4. van het eindvonnis). Grief 2 richt zich tegen het oordeel dat geen sprake is van een dusdanige wanverhouding tussen het totale schikkingsbedrag en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een gerechtelijke procedure dat EMC wist of moest begrijpen dat [verweerder] met de vaststellingsovereenkomst onrecht werd gedaan (rov. 4.6.-4.8. van het eindvonnis). De derde grief is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [verweerder] en de veroordeling van [verweerder] in de proceskosten (dictum van het eindvonnis). 2.16 Op 17 juni 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden die is voortgezet op 5 september 2016. Op 30 mei 2017 heeft het hof een tussenarrest gewezen. 2.17 In dit tussenarrest heeft het hof vooropgesteld dat: “3.3 (…) niet (voldoende) is weersproken dat [verweerder] op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst leed aan een psychische stoornis van die omvang dat opname in een psychiatrisch ziekenhuis geboden was en dat EMC daarvan op de hoogte was.

Te bedenken valt daarbij dat de behandeling van letselschadezaken zich niet zonder reden heeft ontwikkeld tot een erkend specialisme in de advocatuur en dat zelfs voor letselschadespecialisten de afwikkeling van ernstige letselschade van jonge slachtoffers die met blijvende ongevalsgevolgen worden geconfronteerd, geen standaardwerk is. Het bestreden oordeel is wat mij betreft onjuist noch onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het kader van het subonderdeel genoemde en door EMC in hoger beroep aangedragen ‘essentiële’ stellingen. 3.50 Vooropgesteld wordt dat de door EMC aangedragen stellingen bij het hof niet onopgemerkt zijn gebleven. Wat daar verder van zij, geldt in de eerste plaats dat zij niet de kern van ’s hofs overweging raken. Het hof verlangde juist dat [verweerder] werd bijgestaan door een ter zake kundige advocaat om te voorkomen dat [verweerder] , bijvoorbeeld onder invloed van een door hem gevoelde behoefte aan snelle afwikkeling en betaling, akkoord zou gaan met een voorstel waarin zijn belangen onvoldoende aandacht kregen. Het voorlezen van de vaststellingsovereenkomst door een kandidaat-notaris voor de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst en het geven van een nadere toelichting is niet te beschouwen als de noodzakelijke ter zake kundige bijstand op het juiste moment. Verder miskent subonderdeel 1.3. dat de benadeling, zoals hiervoor ook al aan de orde kwam, niet zozeer zit in het uitgekeerde totaalbedrag als zodanig (dat het substantieel te noemen is en wellicht niet veel afwijkt van uitgekeerde bedragen in vergelijkbare gevallen kan kloppen, al zal het daarbij al snel gaan om een nogal ‘grove’ vergelijking omdat de totaalbedragen sterk worden bepaald door leeftijd, opleiding en carrière(perspectief) en dergelijke zodat van werkelijk vergelijkbare, laat staan identieke gevallen, niet snel sprake is), maar in het feit dat geen, althans onvoldoende, rekening is gehouden met het verlies van de bijstandsuitkering. Uiteraard heeft dat wel weer consequenties voor de omvang van het uit te keren totaalbedrag. Ook de stelling dat EMC geen reden had eraan te twijfelen dat [verweerder] in staat was zijn wil te bepalen, gaat eraan voorbij dat het er in de redenering van het hof niet om gaat dat [verweerder] al dan niet in staat was om zijn wil te bepalen, maar dat EMC wordt verweten dat zij een vaststellingsovereenkomst heeft afgesloten, terwijl dat in de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval niet had gemogen zonder dat [verweerder] werd bijgestaan door een ter zake kundige advocaat. 3.51 Dit oordeel wordt vergeefs aangevallen door subonderdeel 1.3.: het is onjuist noch onbegrijpelijk. 3.52 Nu de subonderdelen 1.1. tot en met 1.3. alle falen, kan onderdeel 1. niet tot cassatie leiden. Onderdeel 2: verjaring 3.53 Onderdeel 2. is gericht tegen ’s hofs verjaringsoordeel. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. 3.54 Voordat ik inga op de klachten, maak ik eerst weer een aantal inleidende opmerkingen. 3.55 De rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart in geval van (bedreiging en) misbruik van omstandigheden drie jaren nadat deze invloed heeft opgehouden te werken (art. 3:52 lid 1 sub b BW). De regel van lid 1 onder b vormt, net als de regels van lid 1 onder a en c, een uitwerking van de in art. 3:52 lid 1 sub d BW voor andere niet specifiek in lid 1 genoemde vernietigingsgronden gegeven formule. Daarin is neergelegd dat de verjaringstermijn van drie jaar aanvangt, nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen ‘ten dienste is komen te staan’ aan degene die er een beroep op doet. De in art. 3:52 lid 1 onder d BW geformuleerde regel kan daarom als richtsnoer fungeren bij de uitleg van de specifieke in lid 1 (onder a tot en met c) geformuleerde regels. De door de wetgever gekozen bewoordingen beogen te waarborgen dat de verjaring pas gaat lopen wanneer de benadeelde zijn bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen of, iets anders gezegd, wanneer de benadeelde werkelijk over deze bevoegdheid beschikt. 3.56 Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat met ‘ten dienste is komen te staan’ is gekozen voor een begrip dat soepel genoeg is om in de gevallen waarin het van toepassing is, tot een redelijk resultaat te komen. Beide zojuist genoemde aspecten zijn in het arrest inzake Stern Beheer/Gulf Vastgoed naar voren gehaald, waar Uw Raad heeft overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de woorden ‘ten dienste is komen te staan’ heeft bedoeld te bewerkstellingen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de vernietigingsbevoegde zijn bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen en verder dat hier sprake is van een regel die zich voor flexibele toepassing leent. 3.57 Het ten dienste staan c.q. daadwerkelijk kunnen uitoefenen van een vernietigingsbevoegdheid wordt in de parlementaire geschiedenis nader ingevuld aan de hand van verschillende in art. 3:52 lid 1 BW geregelde groepen gevallen. Waar het gaat om een oorzaak van vernietigbaarheid die juist voor de inroeping als zodanig een beletsel oplevert, zoals bijvoorbeeld bij bedreiging en misbruik van omstandigheden, is bepalend voor het aanvangstijdstip van verjaring het tijdstip waarop de invloed van de bedreiging of van het misbruik van omstandigheden heeft opgehouden te werken (art. 3:52 lid 1 sub b BW). 3.58 In de kern geldt bij art. 3:52 lid 1 BW een regime dat vergelijkbaar is met dat van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Vanaf het moment dat de betrokkene in staat is om werk te maken van zijn recht of bevoegdheid, heeft hij een aantal jaren de gelegenheid om dat te doen. In het kader van art. 3:310 lid 1 BW gaat het dan om een ‘korte’ verjaringstermijn van vijf jaar die, zoals Uw Raad sinds het arrest [...] /AZVU en in afwijking van de wettekst pleegt te zeggen, aanvangt op het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. Dat is in de regel het geval bij daadwerkelijke, in dit verband ook wel aangeduid als subjectieve, bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon (zoals de tekst van art. 3:310 BW aangeeft). Soms is ook nodig dat voldoende zicht bestaat op (althans dat er voldoende bekendheid is met) de oorzaak van de schade (denk aan gevallen als in [...] /AZVU, waarin behalve een medische fout ook een natuurlijke oorzaak in het geding kan zijn). Een vermoeden omtrent schade of aansprakelijke persoon is voor het aanvangen van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW niet voldoende, vereist is een voldoende mate van zekerheid, die weer geen absolute zekerheid is. De vereiste bekendheid heeft echter geen betrekking op het recht: onvoldoende bekendheid met het recht of een onjuist inzicht daarin, staat aan het ingaan van de verjaringstermijn niet in de weg. Uit vaste rechtspraak van Uw Raad in het kader van art. 3:310 BW volgt dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn niet vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. 3.59 Eenzelfde regime is aan de orde bij art. 3:52 lid 1 BW, zo blijkt uit het arrest inzake Beermann/Dexia waarin Uw Raad, in het kader van art. 3:52 lid 1 onder d BW, heeft geoordeeld dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn bepalend is welke feiten en omstandigheden bekend zijn en niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling van deze feiten en omstandigheden. 3.60 In het algemeen geldt dat wanneer de toepasselijke verjaringstermijn is verstreken, in voorkomende gevallen een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Onder verwijzing naar conclusie van antwoord, randnummer 19 en memorie van antwoord, randnummers 2, 27 en 54. Onder verwijzing naar conclusie van antwoord, randnummers 6, 16-17, 19 en productie 5, proces-verbaal van 16 juli 2015, p. 4, 5de en 6de alinea en memorie van antwoord, randnummers 2, 40-41 en 43. Onder verwijzing naar conclusie van antwoord, randnummers 6 en 7, proces-verbaal van 16 juli 2015, p. 4, 4de alinea, proces-verbaal van 17 juni 2016, p. 4, 1e alinea, proces-verbaal van 5 september 2016, p. 2, 4e alinea, memorie van antwoord, randnummers 2, 10-15, 20-21, 38-39 en 63, brief van mr. Van Beurden van 1 augustus 2016 (bijlage bij brief van 22 augustus 2016), p. 2, 3de alinea en brief van mr. Van Beurden van 1 september 2016 (bijlage bij brief van 1 september 2016), p. 1, 3e alinea. Onder verwijzing naar productie 5 bij conclusie van antwoord, conclusie van antwoord, randnummer 6 en proces-verbaal van 16 juli 2015, p. 4, 5e alinea en memorie van antwoord, randnummer 2. Onder verwijzing naar conclusie van antwoord, randnummers 8 en 24, proces-verbaal van 16 juli 2015, p. 5, 2e alinea en memorie van antwoord, randnummers 2, 45 en 68. Onder verwijzing naar conclusie van antwoord, randnummer 20, proces-verbaal van 5 september 2016, p. 2, 4e alinea en memorie van antwoord, randnummers 2 en 42. Onder verwijzing naar conclusie van antwoord, randnummer 19 en memorie van antwoord, randnummers 2, 27 en 54. Onder verwijzing naar conclusie van antwoord, randnummers 10, 20-24 en productie 8, proces-verbaal van 16 juli 2015, p. 4, 6e en 7e alinea en slotalinea, proces-verbaal van 5 september 2016, p. 2, 4e alinea en memorie van antwoord, randnummers 2, 44, 53, 56-59, 61 en 63, brief van [verweerder] van 22 juli 2004 (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Zie productie 8 bij inleidende dagvaarding. Zie productie 9 bij inleidende dagvaarding voor de brieven van 11 april 2003 en 22 mei 2003. Zie productie 10 bij inleidende dagvaarding. Zie productie 7 bij inleidende dagvaarding. Ook hier moet gewaakt worden voor het gevaar van hindsight bias. Dat we achteraf weten dat schade is uitgebleven, betekent nog niet dat het daaraan voorafgaande gedrag destijds zorgvuldig is geweest. Zo benoemt het hof in rov. 3.6 van het tussenarrest van 30 mei 2017 dat [verweerder] zelf geen advocaat wenste in te schakelen. Eveneens benadrukt het hof in rov. 3.6 dat EMC [verweerder] niet kon dwingen om een nieuwe advocaat in de arm te nemen, maar dat dat niet wegneemt dat EMC dat wel indirect had kunnen bewerkstelligen. In rov. 3.5 wijst het hof op de omstandigheid dat het voor risico van EMC dient te komen dat er een fout in het rapport van Cunningham Lindsey zit en dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat [betrokkene 3] en Cunningham Lindsey op de hoogte waren van het nadeel voor [verweerder] . Daarnaast gebruikt het hof het woord deskundig en de woorden ter zake kundige (juridisch) adviseur/raadsman en is het daarbij ook steeds duidelijk dat het moet gaan om iemand die [verweerder] tijdens de onderhandelingen zou bijstaan. Voorlezing (en waar nodig toelichting op de strekking) van een conceptcontract door een (kandidaat)notaris bij de gelegenheid van de ondertekening is daarmee (klaarblijkelijk) niet op één lijn te stellen. NvW, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 236. Zie ook A-G Wissink voor HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951, NJ 2013/557 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper (Stern Beheer/Gulf Vastgoed), randnummer 2.10, die beeldend spreekt van een ‘vangnet- en een beginselbepaling’. Zie, met verwijzing, A-G Wissink voor HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951, NJ 2013/557 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper (Stern Beheer/Gulf Vastgoed), randnummer 2.11. NvW, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 236. HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951, NJ 2013/557 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper (Stern Beheer/Gulf Vastgoed), rov. 3.5.2. Zie bijvoorbeeld A-G Wissink voor HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951, NJ 2013/557 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper (Stern Beheer/Gulf Vastgoed), randnummers 2.12-2.13 en ook A-G Valk voor HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:150, NJ 2017/80, Ars Aequi 2017, p. 508 e.v. m.nt. H.N. Schelhaas en JOR 2017/151 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, randnummer 2.18. Het verbaast daarom niet dat in het kader van art. 3:52 lid 1 BW met een schuin oog naar art. 3:310 BW wordt gekeken. Zie bijvoorbeeld A-G Wuisman voor HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068, NJ 2013/256 m.nt. Jac. Hijma (Holle Bolle Gijs), randnummer 2.15 en plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506, NJ 2016/195 m.nt. C.E. du Perron ([...] /Dexia), randnummers 10 e.v. J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 55 e.v. spreekt hier van de ‘rechtsverwerkingsgedachte’. En overigens ook van art. 3:310 lid 5 BW (letsel- en overlijdensschade). HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron en Ars Aequi 2004, p. 266 e.v. m.nt. T. Hartlief ([...] /AZVU). Deze formulering is ook daarna regelmatig gebruikt, recentelijk nog in HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 ([...] /Staat). Zie onder meer HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900, NJ 2002/383 (Vellekoop/Wilton Feijenoord), HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1208, NJ 2002/384 m.nt. H.J. Snijders en HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694, NJ 2003/300 (BASF Drukinkt/ [...]). Zie bijvoorbeeld HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron en Ars Aequi 2004, p. 266 e.v. m.nt. T. Hartlief ([...] /AZVU) en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 m.nt. C.E. du Perron (Gemeente Stadskanaal/Deloitte & Touche). Daadwerkelijke bekendheid met de precieze oorzaak is echter niet steeds vereist. Zie onder meer HR 20 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113 ([.../...]) en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 ([...] /Staat). Zie onder meer HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron en Ars Aequi 2004, p. 266 e.v. m.nt. T. Hartlief ([...] /AZVU), HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694, NJ 2003/300 (BASF Drukinkt/ [...]) en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 ([...] /Staat). Zie onder meer HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 m.nt. C.E. du Perron en JA 2005/4 m.nt. J.L. Smeehuijzen ([...] /G), HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 m.nt. C.E. du Perron (Gemeente Stadskanaal/Deloitte & Touche), HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194 m.nt. C.E. du Perron ([...] /Gemeente Didam), HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241, NJ 2012/196 m.nt. C.E. du Perron (Bemoti), HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 ([...] /Staat) en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, NJ 2018/239 (TMG/Staat). Zie hierover verder onder meer J.C.J. Wouters, ‘De aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW’, WPNR 6852 (2010), p. 603 e.v., Chr.H. van Dijk, ‘Kroniek: Verjaring en stuiting: de praktijk blijft weerbarstig’, AV&S 2011, p. 5 e.v., G.T. de Jong, ‘De aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en rechtsdwaling’, WPNR 6874 (2011), p. 125 e.v. en J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, diss., Deventer: Kluwer 2008, par. 16.3.3.1 e.v. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866, NJ 2016/439 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.4, waarin de vergelijking met art. 3:310 BW ook wordt gezocht. Minder zinvol is de vergelijking met de lange verjaringstermijn van art. 3:310 BW nu deze termijn een andere achtergrond heeft dan de met de termijn van art. 3:52 lid 1 BW vergelijkbare korte termijn van art. 3:310 BW. Meer dan de korte termijn staat de lange termijn van art. 3:310 BW in het teken van de rechtszekerheid en derhalve ook minder dan de korte termijn in het teken van de billijkheid. Zelfs bij de lange termijn van art.

Evenmin is betwist dat [verweerder] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet werd bijgestaan door een ter zake kundig adviseur. Ook daarvan was EMC op de hoogte.” 2.18 Met betrekking tot de benadeling van [verweerder] door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft het hof het volgende overwogen: “3.4 Verder heeft [verweerder] gemotiveerd gesteld en EMC onvoldoende gemotiveerd betwist dat [verweerder] door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in omvangrijke mate is benadeeld, doordat geen, althans volstrekt onvoldoende, rekening is gehouden met het feit dat hij door de schadevergoeding (als lump-sum) zijn bijstandsuitkering zou kwijtraken. Dit wordt niet anders wanneer het hof er veronderstellenderwijs – [verweerder] heeft dit betwist – van uitgaat dat het bedrag van € 44.000,-- waarmee het aanvankelijke aanbod is verhoogd samenhing met de omstandigheid dat dit risico is onderkend. Als het bedrag van € 44.000,-- als compensatie voor het risico van het kwijtraken van bijstandsuitkering was bedoeld, moet worden geoordeeld dat dit (veel) te laag is vastgesteld. Een bedrag van € 44.000,-- dekt immers – ook uitgaande van de eigen berekeningen van EMC – slechts een fractie van de potentieel mis te lopen bijstandsuitkering. Als [verweerder] zou zijn bijgestaan door een redelijk bekwaam, redelijk handelend letseladvocaat zou [verweerder] op diens advies nooit met de vaststellingsovereenkomst zoals die luidde hebben ingestemd. De raadsman zou de kans dat [verweerder] van bijstandsuitkering verstoken zou raken als gevolg van de slotuitkering immers op vrijwel 100% stellen en tot het oordeel komen dat het bedrag van € 44.000,-- onvoldoende compensatie bood. Dit is niet anders indien ervan kan worden uitgegaan dat [verweerder] de sinds het optreden van het letsel tot 2004 reeds ontvangen bijstandsuitkering niet zou hoeven terug te betalen na de slotuitkering. Ook in dat geval resteert (na verhoging van de slotuitkering met € 44.000,--) immers een zodanige wanverhouding (door EMC zelf begroot op € 85.000,-- tot 60-jarige leeftijd van [verweerder] ) dat een redelijk handelend, redelijk bekwaam letselschadeadvocaat aanvaarding van het aanbod van EMC zou hebben ontraden. Voor zover EMC betwist dat [verweerder] daadwerkelijk na de ontvangen schadevergoeding zijn bijstandsuitkering is kwijtgeraakt, geldt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden alleen de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de rechtshandeling een rol spelen.” 2.19 Omtrent de wanverhouding tussen het schikkingsbedrag en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een gerechtelijke procedure overweegt het hof als volgt: “3.5 Als gevolg van deze discrepantie was sprake van een zodanige wanverhouding tussen het totale aan [verweerder] uitgekeerde schikkingsbedrag en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een gerechtelijke procedure dat EMC wist of had moeten begrijpen, dat [verweerder] – als gevolg van het feit dat hij niet werd bijgestaan door een ter zake kundig juridisch adviseur – met de vaststellingsovereenkomst onrecht werd aangedaan. Voor zover EMC heeft vertrouwd op de juistheid van het door haar geboden bedrag van € 150.180,--, omdat dit was ontleend aan een rapport uitgebracht door het bureau Cunningham Lindsey, kan dit EMC niet baten. Onder de gegeven omstandigheden dient dit voor haar risico te blijven. De wetenschap van haar hulppersonen dient immers aan EMC [te] worden toegerekend, terwijl redelijkerwijs moet worden aangenomen dat zowel [betrokkene 3] als Cunningham Lindsey van het nadeel op de hoogte zijn geweest.” 2.20 Vervolgens gaat het hof in op de vraag of EMC een vaststellingsovereenkomst had mogen sluiten met [verweerder] zonder dat hij werd bijgestaan door een advocaat. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert daarom dat sprake is van een vernietigbare rechtshandeling: “3.6 In een zaak als deze, waarin sprake is van ernstig lichamelijk en psychisch letsel als gevolg van een serieuze medische fout, had EMC er in redelijkheid niet toe mogen overgaan met [verweerder] een finale vaststellingsovereenkomst te sluiten, zonder dat hij werd bijgestaan door een ter zake kundig juridisch raadsman. Letselschadeberekening is immers ingewikkelde materie, zeker in een geval als het onderhavige waarin de schade op jonge leeftijd is ontstaan en sprake is van vele parameters, waarbij een kleine verschuiving tot grote consequenties kan leiden. Weliswaar had [verweerder] er zelf voor gekozen zijn advocaat aan de kant te zetten en kon EMC [verweerder] niet dwingen een nieuwe advocaat in de arm te nemen, maar dat neemt niet weg dat zij dit wel indirect had kunnen bewerkstelligen door te weigeren een finaal schikkingsaanbod te doen, zolang [verweerder] niet (opnieuw) van deskundige bijstand was voorzien. Nu EMC dit heeft nagelaten, en – zoals hiervoor is overwogen – aan [verweerder] een finaal schikkingsaanbod heeft gedaan, waarvan aangenomen moet worden dat hij dat – wanneer hij door een ter zake kundige raadsman was bijgestaan – nimmer zou hebben aanvaard, kan het oordeel niet anders zijn dan dat EMC misbruik heeft gemaakt van omstandigheden. Dit klemt te meer, nu uit de brief van Psychiatrisch Centrum de Halte van 24 november 2004 blijkt dat [verweerder] direct voorafgaand aan de schikkingsonderhandelingen (te weten van 15 juli 2002 tot 22 november 2004) ter behandeling in een psychiatrische inrichting verbleef en behandeld werd met antidepressiva en antipsychotica, terwijl zijn behandelaars hem zijn op eigen initiatief genomen ontslag uit die inrichting hebben ontraden. Dit betekent dat sprake is van een vernietigbare rechtshandeling.” 2.21 De vaststellingsovereenkomst was naar het oordeel van het hof dus inderdaad vernietigbaar op grond van misbruik van omstandigheden. EMC heeft in dit verband echter een beroep op verjaring gedaan. Het hof heeft hieromtrent overwogen: “3.7 Volgens EMC heeft de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst van 30 januari 2014 echter doel gemist, omdat de rechtsvordering tot vernietiging was verjaard. Volgens EMC was [verweerder] reeds in 2005 op de hoogte van het feit dat mogelijk sprake was van misbruik van omstandigheden, zij verwijst daarbij naar de brieven van 14 juni 2005 en 22 juli 2005 van [betrokkene 1] . Weliswaar betwist [verweerder] dat hij in 2005 contact heeft gehad met [betrokkene 1] , maar het kan niet anders dan dat [betrokkene 1] zijn informatie over de vaststellingsovereenkomst van [verweerder] heeft ontvangen, aldus EMC. Verder betoogt EMC dat de verjaringstermijn op de voet van artikel 3:352 [lees: 52, A-G] lid 1 sub b BW is gaan lopen op het moment nadat de invloed (van misbruik van omstandigheden) heeft opgehouden te werken, hetgeen volgens EMC allang het geval was. 3.8 Het hof overweegt dat de vernietigingsgrond in 3:52 lid 1 sub b BW moet worden gezien als een uitwerking van artikel 3:52 lid 1 sub d BW, zodat uiteindelijk beslissend is wanneer de vordering tot vernietiging aan [verweerder] ten dienste is komen te staan. Bij inbreuken op de lichamelijke integriteit mag de toegang tot de rechter immers niet te snel worden afgesneden en behoort een slachtoffer in rechte te kunnen opkomen vanaf het moment dat hij daadwerkelijk in staat is de omvang van de ondergane schade te bepalen Vgl. in dit verband ook EHRM 11 maart 2014, NJ 2016/88 (Howald Moor c.s./Zwitserland). Uit de enkele omstandigheid dat [verweerder] in 2005 nog contact heeft gehad met [betrokkene 1] , volgt naar het oordeel van het hof niet dat [verweerder] op dat moment al op de hoogte was van de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst. Evenmin rechtvaardigt dit contact de conclusie dat [betrokkene 1] [verweerder] op de hoogte heeft gesteld van de vernietigbaarheid.

Ook hier kan, waar het een beroep op het verstreken zijn van de termijn van art. 3:52 lid 1 BW betreft, een vergelijking met de situatie bij de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW dienstig zijn. 3.61 In dit verband heeft Uw Raad reeds in 1999 overwogen dat wat het beroep op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW betreft: “…de rechtszekerheid – welke het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen (vgl. HR 3 november 1995, nr 15801, NJ 1998, 380) – een vaste termijn [eist]; daarom kan in het algemeen niet worden afgeweken van het in art. 3:310 lid 1 vermelde aanvangstijdstip van die termijn. Voor zover zulks ertoe leidt dat een vordering verjaart welke de schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken – een geval dat art. 3:310 lid 1 BW blijkens zijn bewoordingen juist beoogt te voorkomen – is dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren. Daarom is, wanneer zulk een niet geldend kunnen maken voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven aanvangstijdstip daarvan. In zodanig geval moet dan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen (HR 23 oktober 1998 nr 16567, RvdW 1998, 190 [NJ 2000/15; A-G]).” De korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW staat derhalve niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar tevens in dat van de billijkheid. Wanneer een benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de schuldenaar zich erop zou mogen beroepen dat de verjaring is begonnen te lopen. De verjaring begint dan pas te lopen wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering wordt ingesteld. 3.62 Met de in het arrest inzake [...] /AZVU ingezette algemene lijn (de termijn van vijf jaar uit art. 3:310 BW begint pas te lopen op het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen) komen we in gevallen als deze niet meer aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toe: zolang immers de betrokken omstandigheid aan het daadwerkelijk instellen van een rechtsvordering in de weg staat, loopt de termijn (nog) niet. Dat sluit echter niet uit dat in andere (typen) gevallen, waarin de termijn dus wel is gaan lopen omdat de betrokkene daadwerkelijk in staat was om een rechtsvordering in te stellen, een beroep op art. 6:2 lid 2 BW ook bij de korte termijn van art. 3:310 BW aan de orde kan zijn. 3.63 Of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd. In ieder geval vergt dat een beoordeling van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen, zo oordeelde Uw Raad eerder, omstandigheden van belang zijn die zich hebben voorgedaan na het tijdstip waarop de verjaringstermijn blijkt te zijn verstreken. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan de correspondentie en de opstelling van partijen. Wanneer een partij bijvoorbeeld wordt bijgestaan door een advocaat en er wordt in de correspondentie geen beroep gedaan op verjaring, kan dat een omstandigheid zijn die moet worden meegewogen bij de vraag of later met succes een beroep op verjaring kan worden gedaan. 3.64 In zijn algemeenheid geldt dat het gegeven, dat een geval schrijnend is of dat de schuldeiser geen verwijt kan worden gemaakt dat hij niet tijdig een vordering heeft ingesteld, als zodanig nog geen succesvolle toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt. Daar zal meer voor nodig zijn. Algemene uitspraken zijn, zoals gezegd, echter niet goed mogelijk; hooguit kan worden aangegeven wanneer een beroep op art. 6:2 lid 2 BW in verband met verjaring kans van slagen heeft. In dit verband biedt, tegen de achtergrond van de rationes van de korte verjaringstermijn en de in dat verband gepaste terughoudendheid waar het toepassing van art. 6:2 lid 2 BW betreft, de volgende combinatie van omstandigheden zeker perspectief: (i) een schuldeiser die geen verwijt kan worden gemaakt van zijn late geldend maken van zijn aanspraak en (ii) een schuldenaar wiens mogelijkheden tot verweer door het tijdsverloop niet wezenlijk zijn verslechterd, en (iii) een ‘gekrenkte rechtszekerheid’ van de schuldenaar die onvoldoende gewicht in de schaal legt om het beroep op het verstrijken van de korte termijn te redden. 3.65 Ik keer nu terug naar de vraag of in het kader van een beroep op misbruik van omstandigheden een beroep op verjaring door degene die zich daaraan schuldig heeft gemaakt, kan worden afgeweerd met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 3.66 In dit verband is in ieder geval van belang dat het verjaringsleerstuk waar het korte termijnen betreft zich bevindt in het spanningsveld tussen enerzijds de rechtszekerheid en anderzijds de billijkheid. Voorop staat dat het enkele feit dat sprake is van misbruik van omstandigheden niet rechtvaardigt dat geen beroep gedaan kan worden op verjaring. De wetgever heeft immers voorzien in de mogelijkheid van verjaring bij misbruik van omstandigheden waar ongetwijfeld onder meer achter zit dat ook in zo’n geval degene die met een beroep op misbruik van omstandigheden wordt geconfronteerd door tijdsverloop nadeel kan ondervinden, bijvoorbeeld doordat zijn bewijspositie wordt aangetast. 3.67 In de onderhavige zaak zijn op het vlak van verjaring twee vragen van belang. De eerste betreft de vraag of van verjaring sprake is, met als subvraag: of, en zo ja wanneer, de verjaringstermijn gaat lopen. Hierbij is bepalend wanneer de bevoegdheid tot het inroepen van vernietiging ‘ten dienste is komen te staan’ aan degene die een beroep doet op vernietiging. Op een vergelijkbare manier als bij de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW gaat het daarbij om het daadwerkelijk in staat zijn om vernietiging in te roepen. Bekendheid met de relevante feiten is hiervoor van belang, doch niet bekendheid met de juridische beoordeling van deze feiten. Om de vernietigingsbevoegdheid te kunnen uitoefenen is wel nodig dat betrokkene reden heeft om aan te nemen dat er iets is misgegaan of iets schort aan de (totstandkoming van de) overeenkomst. Niet nodig is dat hij weet hoe dat in het recht wordt gekwalificeerd (bijvoorbeeld als misbruik van omstandigheden) en evenmin dat hij weet of die kwalificatie in rechte ook daadwerkelijk stand houdt (of in een gegeven geval werkelijk sprake is van misbruik van omstandigheden). Ik roep verder in herinnering dat bij de toepassing van art. 3:52 lid 1 BW wordt aangenomen dat het gaat om een flexibel begrip dat beoogt een redelijk resultaat mogelijk te maken. De tweede vraag stelt aan de orde of, mocht inderdaad sprake zijn van verjaring, het hof hier kon oordelen dat een beroep op verjaring door EMC naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Op dit punt is van belang dat de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 BW net als die van art. 3:310 BW niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook in dat van de billijkheid staat. 3.68 Ik kom nu toe aan de behandeling van onderdeel 2. Dit onderdeel is gericht tegen het verjaringsoordeel van het hof en bestaat uit twee subonderdelen. Subonderdeel 2.1. klaagt over het oordeel van het hof dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 sub b BW in 2005 is gaan lopen. Subonderdeel 2.2.

[verweerder] had immers nog een vordering open staan bij [betrokkene 1] , en het staat niet vast dat [betrokkene 1] bereid was [verweerder] onder die omstandigheden opnieuw bij te staan / van advies te dienen. Vaststaat alleen dat [betrokkene 1] niet opnieuw de raadsman is geworden van [verweerder] . Dit betekent naar het oordeel van het hof dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat de verjaringstermijn in 2005 is gaan lopen.” 2.22 Van verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging, kan aldus het hof, niet zomaar worden uitgegaan. Voor het geval overigens inderdaad sprake zou zijn van verjaring, heeft het hof overwogen: “3.9 Daar komt bij dat wat er ook zij van een mogelijke verjaring van de vordering tot vernietiging, een beroep daarop onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij neemt het hof in aanmerking i) dat sprake is van een ernstige medische fout, met als meest ingrijpend gevolg blijvende blindheid aan beide ogen, ii) gevolgd door een [voor] vaststellingsovereenkomst die tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden, iii) terwijl – zoals hiervoor overwogen – het enkele feit dat [verweerder] met [betrokkene 1] gesproken heeft over de vaststellingsovereenkomst onvoldoende is om met zekerheid vast te stellen dat [verweerder] toen ook van [betrokkene 1] moet hebben begrepen dat de overeenkomst vernietigbaar was.” 2.23 Nu er geen stellingen zijn die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering (rov. 3.10 van het tussenarrest). De door [verweerder] gevraagde verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst vernietigd is, kan worden toegewezen en in beginsel ook de veroordeling van EMC tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die het gevolg is van de medische fouten die gemaakt zijn bij de uitgevoerde ingreep op 22 oktober 1998, een en ander met aftrek van de reeds door EMC vergoede schade (rov 3.11 van het tussenarrest). 2.24 Omdat het hof zich echter kan voorstellen dat [verweerder] – gelet op het tijdsverloop – in deze procedure tot een afwikkeling van de schade wenst te komen, heeft het hof [verweerder] verzocht zich met EMC te verstaan en (bij voorkeur eenparig) aan te geven of bemoeienis van het hof bij het begroten van de schade gewenst is. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van [verweerder] (rov. 3.12 van het tussenarrest) en daarbij (onder meer) aangegeven dat in geval [verweerder] een begroting van de schade zou wensen, hij een voorlopige schadestaat zou moeten overleggen, voorzien van onderliggende stukken (rov. 3.13 van het tussenarrest). Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 3.14 van het tussenarrest). 2.25 EMC heeft bij brief van 3 juli 2017 het hof op grond van art. 401a lid 2 Rv verzocht haar verlof te verlenen voor het instellen van beroep in cassatie tegen het tussenarrest van 30 mei 2017. Daartoe wordt aangevoerd dat het efficiënter is de principiële overwegingen ten aanzien van misbruik van omstandigheden en de verjaring eerst aan de Hoge Raad voor te leggen alvorens uitgebreid verder wordt geprocedeerd over de schade. Bij brief van 6 juli 2017 van zijn advocaat heeft [verweerder] aangegeven geen bezwaar te hebben tegen inwilliging van het verzoek. Het hof heeft het verzoek van EMC bij beslissing van 11 juli 2017 toegewezen. 2.26 EMC heeft bij procesinleiding van 25 augustus 2017 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het hof van 30 mei 2017. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna EMC heeft gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De procesinleiding in cassatie vangt aan met een samenvatting van de relevante gebeurtenissen en een weergave van het procesverloop (zonder klachten). Het cassatiemiddel kent twee onderdelen die in verschillende subonderdelen uiteenvallen. 3.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat EMC misbruik van omstandigheden zou hebben gemaakt. Het tweede onderdeel klaagt over het verjaringsoordeel van het hof. Dit oordeel houdt, kort gezegd, enerzijds in dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 sub b BW in 2005 (volgens EMC was [verweerder] toen bekend met het feit dat mogelijk sprake was van misbruik van omstandigheden) is gaan lopen en anderzijds dat, wat er ook zij van een mogelijke verjaring van de vordering tot vernietiging, een beroep op verjaring van de vordering onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onderdeel 1: misbruik van omstandigheden 3.3 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat EMC misbruik heeft gemaakt van omstandigheden en dat [verweerder] derhalve op deze grond de vaststellingsovereenkomst mocht vernietigen. Dit onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. 3.4 Voordat ik toekom aan de bespreking daarvan, maak ik eerst een aantal inleidende opmerkingen over (het bijzondere karakter van) de vaststellingsovereenkomst en de mogelijkheid haar wegens een wilsgebrek zoals misbruik van omstandigheden aan te tasten. 3.5 In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst. Een vaststellingsovereenkomst strekt, aldus art. 7:900 BW, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil langs contractuele weg. De rechter komt er dus juist niet aan te pas. Partijen bij de vaststellingsovereenkomst binden zich aan een tot een vaststelling leidende beslissing over wat tussen hen rechtens is. Deze beslissing houdt in wat de rechtsverhouding of rechtstoestand tussen de partijen bij de vaststellingsovereenkomst moet zijn. Partijen aanvaarden daarbij dat deze vaststelling mogelijk afwijkt van wat tussen hen rechtens wás. 3.6 De vaststellingsovereenkomst heeft daarmee een ‘finaal’ karakter. Partijen geven juist de mogelijkheid prijs om het debat (al dan niet op basis van nieuwe gegevens of inzichten) voort te zetten of later te heropenen. Hebben partijen, slachtoffer en aansprakelijke laedens bijvoorbeeld, een vaststellingsovereenkomst gesloten over de omvang van de schadevergoeding in dit verband, dan kan het slachtoffer de vaststellingsovereenkomst niet wegens dwaling vernietigen als de beslissing krachtens de vaststellingsovereenkomst de schadevergoeding op een lager bedrag bepaalt dan het bedrag waarop het slachtoffer in ieder geval recht meende te hebben of dan het bedrag waarop de gelaedeerde recht zou hebben gehad als hij het op een procedure had laten aankomen (omdat een rechter de feiten anders gewaardeerd zou hebben of aan een relevante wetsbepaling een andere invulling zou hebben gegeven). Voor zover hier al gezegd kan worden dat een partij de vaststellingsovereenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken heeft gesloten, komt deze dwaling krachtens de aard van de overeenkomst voor haar eigen rekening (art. 6:228 lid 2 BW). De aard van de vaststellingsovereenkomst staat in principe aan een succesvol beroep op dwaling in de weg: de kern van het specifieke contractuele avontuur dat partijen bij een vaststellingsovereenkomst zijn aangegaan, is immers juist het beëindigen of het voorkomen van een onzekerheid of geschil. 3.7 De soep wordt echter minder heet gegeten, zo blijkt ook uit de rechtspraak van Uw Raad.

klaagt over het oordeel dat, voor zover de verjaring (mogelijk) wel is gaan lopen in 2005 een beroep op verjaring aan EMC niet toekomt op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. 3.69 Gezien de redenering van het hof (dat wat er ook zij van een mogelijke verjaring van de vordering tot vernietiging, een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is), waarin weliswaar enige ruimte gelaten wordt voor het oordeel dat de vordering tot vernietiging reeds verjaard is, maar een beroep op verjaring door EMC vervolgens alsnog afstuit op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid, acht ik het raadzaam om met subonderdeel 2.2. te beginnen. Blijft het oordeel met betrekking tot art. 6:2 lid 2 BW immers overeind, dan heeft de bespreking van de klachten over (de aanvang van de termijn van) verjaring (subonderdeel 2.1.) geen belang meer. 3.70 Subonderdeel 2.2. is gericht tegen rov. 3.9. van het tussenarrest van 30 mei 2017. Het hof heeft in deze rechtsoverweging geoordeeld dat wat er ook zij van een mogelijke verjaring van de vordering tot vernietiging, het beroep van EMC op verjaring onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de redenering van het hof krijgt een drietal omstandigheden gewicht: (i) er is sprake van een ernstige medische fout, met als meest ingrijpend gevolg blijvende blindheid aan beide ogen, (ii) de vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden en (iii) het enkele feit dat [verweerder] met [betrokkene 1] gesproken heeft over de vaststellingsovereenkomst is onvoldoende om met zekerheid vast te stellen dat [verweerder] toen van [betrokkene 1] moet hebben begrepen dat de overeenkomst vernietigbaar was. 3.71 Het hof heeft hiermee, aldus het subonderdeel, de door de rechter bij de beoordeling van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (in het kader van verjaring) in acht te nemen terughoudendheid miskend. Verder heeft het hof miskend dat de motivering van een dergelijk oordeel, waarbij een zodanig beroep wordt gehonoreerd, aan hoge eisen moet voldoen en dat dit temeer geldt in geval sprake is van een (beroep op verjaring in het kader van de vernietiging van een) vaststellingsovereenkomst. Het oordeel van het hof geeft, voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, onvoldoende blijk van de vereiste terughoudendheid zodat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Uit het oordeel blijkt niet dat, of in hoeverre, het hof rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van EMC bij haar beroep op de termijn van art. 3:52 lid 1 sub b BW of met de stellingen van EMC. 3.72 Weliswaar is, aldus het subonderdeel, sprake van een medische fout met ingrijpende gevolgen, maar het hof heeft miskend dat niet is gesteld of gebleken dat EMC een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de medische fout. Ingrijpend letsel is – op zichzelf en in combinatie met de twee andere omstandigheden – onvoldoende om het beroep van EMC op verjaring op grond van art. 6:248 lid 2 BW af te wijzen. De omstandigheid dat een overeenkomst door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen – op zichzelf beschouwd en in combinatie met de door het hof genoemde omstandigheden – is onvoldoende om het beroep van EMC op verjaring op grond van art. 6:248 lid 2 BW af te wijzen. Een andere opvatting zou betekenen dat de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 sub b BW zinledig zou zijn. Het hof heeft – ten aanzien van de derde door het hof genoemde omstandigheid – voorts miskend dat bekendheid met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waarop het beroep op misbruik van omstandigheden is gestoeld, dan wel bekendheid met de bevoegdheid tot vernietiging, niet vereist is voor het aanvangen van de verjaring. Onbekendheid met de juridische beoordeling of de bevoegdheid tot vernietiging is evenmin, op zichzelf noch in combinatie met de twee andere door het hof genoemde omstandigheden, voldoende om het beroep van EMC op verjaring op grond van art. 6:248 lid 2 BW af te wijzen. In ieder geval kan de door het hof aangevoerde omstandigheid dat “onvoldoende zeker is” of [verweerder] van [betrokkene 1] moet hebben begrepen dat de overeenkomst vernietigbaar was, zijn oordeel dat EMC geen beroep op verjaring toekomt niet (mede) dragen. 3.73 Voor zover het hof voor zijn oordeel in rov. 3.8 dan wel in rov. 3.9 – impliciet – betekenis zou hebben gehecht aan [verweerders] stelling dat hij door zijn psychische toestand lange tijd niet wist of vermoedde dat sprake was van misbruik van omstandigheden en nog lange tijd na 2005 onder de invloed daarvan verkeerde, is aldus het subonderdeel, het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk in het licht van de in het subonderdeel 1.1. genoemde redenen en/of [betrokkene 1] brieven van 14 juni 2005 en 25 juli 2005. 3.74 Ik kom nu toe aan een beoordeling. 3.75 Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat het hof in rov. 3.9 de vereiste terughoudendheid bij de toetsing heeft miskend, dan wel dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, faalt de klacht. 3.76 Er is geen rechtvaardiging voor een regel die zou inhouden dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid na een beroep op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging wegens misbruik van omstandigheden (art. 3:52 lid 1 onder b BW) in geval van een vaststellingsovereenkomst minder snel zou moeten worden gehonoreerd of aan strengere motiveringseisen zou moeten worden onderworpen dan bij andere overeenkomsten of rechtshandelingen. Een vaststellingsovereenkomst is even goed als een andere overeenkomst of rechtshandeling aan te tasten in geval van misbruik van omstandigheden; daarvoor geldt geen bijzondere op de aard van de overeenkomst terug te voeren terughoudendheid. Die vernietigingsbevoegdheid is wel aan verjaring onderworpen en ook daar is de vraag om welke rechtshandeling of overeenkomst het gaat, zo blijkt uit art. 3:52 lid 1 onder b BW, niet relevant. Niet valt in te zien dat dit opeens anders zou zijn bij de vraag of een beroep op verjaring van de vernietigingsbevoegdheid afstuit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 3.77 Ook anderszins heeft het hof de bij toepassing van art. 6:2 lid 2 BW vereiste terughoudendheid niet miskend. Evenmin is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. 3.78 Het hof heeft zijn oordeel dat het beroep van EMC op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gemotiveerd met de in randnummer 3.70 van deze conclusie genoemde drie omstandigheden (ernstige medische fout met als gevolg blindheid, misbruik van omstandigheden bij totstandkoming van vaststellingsovereenkomst en de omstandigheid dat de brieven van [betrokkene 1] uit 2005 onvoldoende zekerheid bieden dat [verweerder] moet hebben begrepen dat de overeenkomst vernietigbaar was). 3.79 Het hof heeft daarbij de juiste norm aangelegd en vervolgens in de specifieke context van het geval relevante omstandigheden aangeduid. Deze geven niet alleen zicht op het onbillijke, of zo men wil: schrijnende, van de situatie (ernstige medische fout, zeer ernstige blijvende gevolgen, gevolgd door een vaststellingsovereenkomst die door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen), maar ook op het redelijke van toepassing van art. 6:2 lid 2 BW (in de specifieke situatie is niet met zekerheid te zeggen dat de verjaringstermijn destijds in 2005 is gaan lopen). Daarmee is steeds niet alleen iets gezegd over het belang van [verweerder] bij toepassing van art. 6:2 lid 2 BW, maar (al dan niet indirect) ook over het belang van EMC bij een beroep op verjaring. 3.80 Voor toepassing van art.

Zojuist genoemd uitgangspunt verzet zich in ieder geval niet tegen een op dwaling gegronde vernietiging van een vaststellingsovereenkomst wanneer de betreffende dwaling juist op het conto van de wederpartij valt te schrijven, omdat zij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt of relevante informatie voor zich heeft gehouden. De dwaling betreft dan niet de beslissing als zodanig over de onzekerheid die of het geschil dat door middel van de vaststellingsovereenkomst wordt beëindigd of voorkomen, zodat niet kan worden gezegd dat de aard van de overeenkomst aan vernietiging wegens dwaling in de weg staat. 3.8 De aard van de vaststellingsovereenkomst verzet zich dus niet tegen elk beroep op dwaling. Dat is eens te minder het geval wanneer sprake is van de kwalijker gevallen van ‘door de wederpartij opgewekte’ wilsgebreken waarbij niet alleen aan bedrog en bedreiging, maar ook aan misbruik van omstandigheden kan worden gedacht. Voor terughoudendheid bij toepassing van art. 3:44 lid 4 BW bij een vaststellingsovereenkomst vanwege de bijzondere aard of het karakter ervan is geen reden. 3.9 Wanneer een rechtshandeling door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, kan zij op grond van art. 3:44 lid 4 BW worden vernietigd. De wetgever heeft daarbij een niet-limitatieve opsomming van bijzondere omstandigheden gegeven: noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand en onervarenheid. In de literatuur worden de door de wetgever genoemde gevallen in twee (niet scherp te onderscheiden) categorieën ondergebracht: - noodtoestand en verwante omstandigheden, zoals een (economische) dwangpositie: gevallen waarin iemand op de hulp of medewerking van een ander is aangewezen om uit een benarde positie bevrijd te worden; gevallen waarin hij wel moet contracteren en waarbij de inhoud van het contract daarom in belangrijke mate door de wederpartij kan worden gedicteerd; - gevallen waarin iemand door geestelijke factoren, zoals psychische afhankelijkheid of onervarenheid, niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen en wordt bewogen tot een voor hem nadelige overeenkomst met een wederpartij die in een positie van geestelijk overwicht verkeert, terwijl hij anders in het geheel niet of in elk geval niet op de bedongen voorwaarden gecontracteerd zou hebben. 3.10 In het recente arrest S’Energy/Delta c.s. heeft Uw Raad als volgt overwogen: “3.3 Tot uitgangspunt dient dat misbruik van omstandigheden volgens art. 3:44 lid 4 BW aanwezig is als iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Bij de beoordeling daarvan komt het aan op alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van die rechtshandeling. Niet is vereist dat degene die zich op vernietiging beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld; wel is vereist dat hij zonder het misbruik van omstandigheden de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. (HR 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1947, NJ 1996/320; HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559, NJ 2001/159; HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398)” 3.11 In deze rechtsoverweging is een aantal belangrijke uitgangspunten terug te vinden. De laatste zin ziet op het vereiste van causaal verband: voor een succesvol beroep op misbruik van omstandigheden is een causaal verband vereist tussen de betreffende bijzondere omstandigheid of omstandigheden en het verrichten van de rechtshandeling. De partij die zich op het wilsgebrek beroept, moet aannemelijk maken dat zij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien haar wil niet onder invloed van de bijzondere omstandigheden was gevormd. 3.12 Voor een succesvol beroep op misbruik van omstandigheden is (bewijs van) het enkele bestaan van bijzondere omstandigheden niet voldoende. De wederpartij moet daadwerkelijk misbruik hebben gemaakt van de situatie waarin de ander zich bevond. Dat is het geval wanneer de wederpartij, de benarde positie of de geestelijke afhankelijkheid van de ander kennende, de overeenkomst sluit hoewel zij wegens de voor haar kenbare nadelen die voor de ander uit de overeenkomst voortvloeien, van het sluiten van de overeenkomst c.q. van het bedingen van bepaalde condities daarin, had behoren af te zien. Vereist is dus dat de wederpartij weet of moet begrijpen dat de ander wordt bewogen door bijzondere omstandigheden; de bijzondere omstandigheden moeten voor haar kenbaar zijn (geweest). Van misbruik is vervolgens sprake wanneer het gedrag van deze wederpartij maatschappelijk onbetamelijk is: heeft zij een prestatie bedongen die in redelijkheid niet bedongen had mogen worden? 3.13 Art. 3:44 lid 4 BW, en het zojuist gegeven citaat uit het arrest S’Energy/Delta c.s. bevestigt dat nog eens, stelt niet de eis van daadwerkelijke (financiële) benadeling van degene die zich op vernietiging beroept. In veel gevallen zal overigens wel van financieel (in dit verband ook wel ‘stoffelijk’ genoemd) nadeel sprake zijn, in andere gevallen in de regel van ‘onstoffelijk’ nadeel. Algemeen aangenomen wordt dat, hoewel al dan niet financieel nadeel geen vereiste is voor een succesvol beroep op art. 3:44 lid 4 BW, aanwezigheid, aard en omvang van enig nadeel al snel een rol spelen in het kader van de vraag of de ander (de wederpartij) zich van het bevorderen van de rechtshandeling had behoren te onthouden. 3.14 Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden komt het aan, zo blijkt ook weer uit het zojuist gegeven citaat uit het arrest S’Energy/Delta c.s., op (beoordeling van de) omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst of rechtshandeling. 3.15 Of sprake is van misbruik van omstandigheden, hangt sterk af van de vaststelling en waardering van de feiten van het geval en is daarmee ter beoordeling van de feitenrechter. De ruimte voor toetsing van dat oordeel in cassatie is in die zin beperkt. 3.16 Ik keer nu terug naar de problematiek van de aantasting van een vaststellingsovereenkomst. 3.17 Hoewel een vaststellingsovereenkomst dus beoogt zoveel mogelijk een einde te maken aan onzekerheid of geschil tussen partijen, is niet uitgesloten dat één der partijen een succesvol beroep doet op een wilsgebrek. In het onderhavige geval beperkt het debat in cassatie zich tot de vraag of het hof vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden heeft kunnen aannemen. Wil een beroep op misbruik van omstandigheden slagen dan dient gelet op het voorgaande niet alleen sprake te zijn van voor de wederpartij, in casu EMC, kenbare bijzondere omstandigheden, maar ook van causaal verband tussen bijzondere omstandigheden aan de zijde van [verweerder] en het aangaan van het contract door hem. Kern van de zaak is of sprake is van misbruik door de wederpartij (EMC): dat is het geval wanneer deze, terwijl zij de benarde positie of de geestelijke afhankelijkheid van de ander ( [verweerder] ) kende, de overeenkomst sluit hoewel zij wegens de voor haar kenbare nadelen die voor de ander ( [verweerder] ) uit de overeenkomst voortvloeien, van het sluiten van de overeenkomst c.q. van het bedingen van bepaalde condities daarin, had behoren af te zien. Van (financiële) benadeling hoeft niet zonder meer sprake te zijn geweest. Nadeel is strikt genomen niet vereist, maar dat sprake is van (enig) nadeel, geeft de zaak al snel kleur. Beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden geschiedt naar het moment van het aangaan van de overeenkomst en daarmee aan de hand van de toenmalige omstandigheden.

6:2 lid 2 BW is, anders dan het subonderdeel betoogt, niet vereist dat EMC een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de medische fout. Dat de mate van verwijtbaarheid gewicht in de schaal kan leggen, is wat anders. Dat blijkt onder meer uit de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot toepassing van art. 6:2 lid 2 BW bij de ‘lange’ termijn van art. 3:310 BW: dat de aangesproken persoon een ernstig verwijt te maken valt, verhoogt de kansen van een beroep op art. 6:2 lid 2 BW, maar ook uit die rechtspraak blijkt niet dat ernstig verwijt een voorwaarde is voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW. 3.81 EMC kan worden toegegeven dat het enkele feit dat sprake is van misbruik van omstandigheden onvoldoende is voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW. Een andere opvatting zou de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 sub b BW inderdaad zinledig maken. Uit het voorgaande blijkt voldoende dat de redenering van het hof in rov. 3.9 een andere is: daarin gaat het om een ernstig geval van letselschade na een ernstige medische fout dat wordt gevolgd door een vaststellingsovereenkomst (de overeenkomst waarin de schade juist moet worden afgewikkeld) die door misbruik van omstandigheden tot stand komt. Het oordeel van het hof rust dus niet op het enkele feit van misbruik van omstandigheden en laat daarmee alle ruimte voor een succesvol beroep op art. 3:52 lid 1 BW in geval van misbruik van omstandigheden in andere gevallen. Dat het oordeel dat sprake is van misbruik van omstandigheden ook in combinatie met andere omstandigheden toepassing van art. 6:2 lid 2 BW niet kan rechtvaardigen, valt niet in te zien. 3.82 Het subonderdeel klaagt er voorts over dat het hof zou hebben miskend dat bekendheid met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waarop het beroep op misbruik van omstandigheden is gestoeld, dan wel bekendheid met de bevoegdheid tot vernietiging, niet vereist is voor het aanvangen van de verjaring. Onbekendheid met de juridische beoordeling of de bevoegdheid tot vernietiging is evenmin, op zichzelf noch in combinatie, voldoende om het beroep van EMC op verjaring op grond van art. 6:248 lid 2 BW af te wijzen. In ieder geval kan, aldus EMC, de door het hof aangevoerde omstandigheid dat “onvoldoende zeker is” of [verweerder] van [betrokkene 1] moet hebben begrepen dat de overeenkomst vernietigbaar was, zijn oordeel dat EMC geen beroep op verjaring toekomt niet dragen. 3.83 Uit het voorgaande blijkt wat mij betreft voldoende dat de door het hof aangevoerde omstandigheid dat “onvoldoende zeker is” of [verweerder] van [betrokkene 1] moet hebben begrepen dat de overeenkomst vernietigbaar was, zijn oordeel dat EMC geen beroep op verjaring toekomt in combinatie met de andere door het hof aangeduide omstandigheden wel degelijk kan dragen (randnummer 3.70 van deze conclusie). Uit ’s hofs bewoordingen blijkt wat mij betreft evenmin dat het hof het geldende verjaringsregime zou hebben miskend door te verlangen dat [verweerder] in 2005 op de hoogte moest zijn van de juridische beoordeling van de feiten. Om werk te kunnen maken van een vernietigingsbevoegdheid is echter wel degelijk bepaalde kennis vereist, dat staat, ook bij art. 3:52 lid 1 onder b BW, buiten kijf (zie randnummer 3.67 van deze conclusie). Zonder die kennis gaat de verjaringstermijn niet lopen. De door het hof gekozen bewoordingen passen daarbij ook zeer wel: voor [verweerder] moest in ieder geval (voldoende) duidelijk zijn dat er voor hem grond was om te denken dat er bij (totstandkoming van) de overeenkomst met EMC iets was misgegaan. 3.84 Ten slotte blijkt uit rov. 3.9 in ieder geval niet expliciet dat het hof betekenis zou hebben gehecht aan [verweerders] stelling dat hij door zijn psychische toestand lange tijd niet wist of vermoedde dat sprake was van misbruik van omstandigheden en nog lange tijd na 2005 onder invloed daarvan verkeerde. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. 3.85 Met zijn oordeel in rov. 3.9 heeft het hof geen rechtsregel miskend en de motivering kan zijn oordeel dragen. 3.86 Subonderdeel 2.2. faalt derhalve. 3.87 Nu subonderdeel 2.2. faalt, zou EMC geen belang meer hebben bij subonderdeel 2.1. Voor het geval Uw Raad toch anders over subonderdeel 2.2. zou denken, zal ik kort ingaan op subonderdeel 2.1. 3.88 Subonderdeel 2.1. is gericht tegen rov. 3.8. van het tussenarrest van 30 mei 2017. Het hof heeft in rov. 3.8 geoordeeld dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 sub b BW in 2005 is gaan lopen. Het hof heeft hierbij drie redenen gegeven: 1) dat bij de toepassing van art. 3:52 lid 1 sub b BW uiteindelijk beslissend is wanneer de vordering tot vernietiging aan [verweerder] “ten dienste is komen te staan”, 2) dat bij inbreuken op de lichamelijke integriteit de toegang tot de rechter niet te snel mag worden afgesneden en een slachtoffer in rechte behoort te kunnen opkomen vanaf het moment dat hij daadwerkelijk in staat is de omvang van de ondergane schade te bepalen, en 3) dat uit de enkele omstandigheid dat [verweerder] in 2005 nog contact heeft gehad met [betrokkene 1] niet volgt dat [verweerder] op dat moment al op de hoogte was van de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst. Evenmin rechtvaardigt dit contact de conclusie dat [betrokkene 1] [verweerder] op de hoogte heeft gesteld van de vernietigbaarheid (rov. 3.8). Met dit oordeel zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel van een onbegrijpelijk (want ontoereikend gemotiveerd) oordeel. Dit oordeel wordt aangevallen met een viertal klachten. 3.89 Het subonderdeel klaagt ten eerste dat het hof heeft miskend dat voor de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 sub b BW niet vereist is dat de benadeelde op de hoogte is van de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waarop het beroep op misbruik van omstandigheden is gebaseerd of dat de benadeelde bekend is met de bevoegdheid tot vernietiging. Door kennelijk tot uitgangspunt te nemen dat in dit geval de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 sub b BW eerst een aanvang kon nemen (en heeft genomen) op het moment dat [verweerder] naar eigen zeggen in 2013 is geadviseerd over de bevoegdheid tot vernietiging (wegens misbruik van omstandigheden of bedrog) heeft het hof dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.90 Ten tweede klaagt het subonderdeel dat voor zover het hof het voorgaande niet miskend heeft, maar heeft geoordeeld dat de bevoegdheid tot vernietiging [verweerder] niet reeds in 2005 “ten dienste is komen te staan” of dat in 2005 de invloed van de bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW nog niet had opgehouden te werken, ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk is, bezien in het licht van de twee brieven van [betrokkene 1] uit 2005. Op basis van de daarin opgenomen weergave van de contacten tussen [betrokkene 1] en [verweerder] kan immers niet anders worden geconcludeerd dan dat [verweerder] op dat moment van mening was dat misbruik van omstandigheden was gemaakt (‘hij voelt zich gepakt door de deal, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder dit plaats vond’), en kennelijk in staat was contact te zoeken met een advocaat en dat aldus de invloed van de bijzondere omstandigheden in 2005 moeten zijn opgehouden te werken. Het voorgaande klemt te meer, aldus het subonderdeel, nu [verweerder] zelf heeft gesteld dat zijn bijstandsuitkering na 2004 is stopgezet als gevolg van de slotuitkering, zodat hij in 2005 ook van deze omstandigheid waarop het beroep op misbruik van omstandigheden is gebaseerd, op de hoogte moet zijn geweest.

3.18 Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de in onderdeel 1. geformuleerde klachten. 3.19 Onderdeel 1., dat gericht is tegen de rov. 3.3-3.6 en 3.10 van het tussenarrest van 30 mei 2017, kent drie subonderdelen waarvan ik de kern hierna weergeef, voordat ik aan de bespreking daarvan toekom. 3.20 Subonderdeel 1.1. is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.3, dat EMC niet (voldoende) heeft weersproken dat EMC op de hoogte was dat [verweerder] op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst leed aan een psychiatrische stoornis van die omvang dat opname in een psychiatrisch ziekenhuis geboden was. Het hof heeft, aldus het subonderdeel, bij de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden kennelijk, gelet op rov. 3.6, ook betekenis toegekend aan de omstandigheid dat [verweerder] voorafgaand aan de schikkingsonderhandelingen in een psychiatrische inrichting verbleef en behandeld werd met antidepressiva en antipsychotica, terwijl zijn behandelaars [verweerder] hem zijn op eigen initiatief genomen ontslag uit de inrichting hebben ontraden. 3.21 EMC heeft, zo betoogt het subonderdeel, echter wel degelijk weersproken dat zij ervan op de hoogte was dat [verweerder] aan een zodanige psychiatrische stoornis leed dat opname geboden was. Gelet op de gemotiveerde betwisting door EMC dat [verweerder] niet in staat zou zijn geweest zijn wil te bepalen en EMC’s betoog dat zij in ieder geval geen reden had hieraan te twijfelen, is ’s hofs oordeel dat EMC niet (voldoende) heeft weersproken dat zij ervan op de hoogte was dat [verweerder] aan een zodanig psychiatrische stoornis leed dat opname geboden was, onbegrijpelijk. EMC heeft er in dit verband op gewezen dat: - EMC er niet van op de hoogte was dat [verweerder] tot eind november 2004 was opgenomen, maar op basis van uitlatingen van [verweerder] meende dat hij na mei 2004 bij zijn familie woonde; - [verweerder] in het telefonisch contact en in zijn brieven een rustige en gebalanceerde indruk maakte; - het door [verweerder] overgelegde medisch advies en de medicatielijst niet kunnen leiden tot de conclusie dat bij [verweerder] sprake was van een abnormale geestestoestand; - in de – bij EMC niet bekende – ontslagbrief van 22 november 2004 een zogenaamde GAF-score van 60 wordt genoemd, wat impliceert dat sprake is van matige symptomen of matige problemen in sociaal functioneren, terwijl er pas vanaf een score van 40 enige vermindering van realiteitsbesef of communicatie plaatsvindt en vanaf een score van 30 gedrag wordt beïnvloed door wanen of hallucinaties of ernstige beperkingen van communicatie of beoordeling en dat uit die brief (dus) niet volgt dat [verweerder] niet in staat was zijn wil te bepalen. 3.22 Voor zover het hof, aldus het subonderdeel, bij zijn oordeel dat sprake is van misbruik van omstandigheden betekenis heeft gehecht aan de psychische toestand van [verweerder] en deze als een bijzondere omstandigheid heeft aangemerkt (mede) onder invloed waarvan de vaststellingsovereenkomst is aangegaan, is ’s hofs oordeel onjuist doordat het miskent dat voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden niet alleen ‘bijzondere omstandigheden’ in de zin van art. 3:44 lid 4 BW vereist zijn, maar ook dat die bijzondere omstandigheden voor de wederpartij kenbaar waren. Dit laatste is door EMC gemotiveerd betwist, waarbij zij verwijst naar randnummer 1.1.1. van haar procesinleiding. 3.23 In het verlengde hiervan wordt ook rov. 3.10 aangevallen: het hof heeft ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, het aanbod van EMC gepasseerd om door middel van getuigen haar essentiële stelling te bewijzen dat bij de onderhandelingen en het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst geenszins bleek dat [verweerder] niet in staat was zijn wil te bepalen. 3.24 Subonderdeel 1.2. is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 dat EMC onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [verweerder] door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in omvangrijke mate is benadeeld, doordat geen, althans volstrekt onvoldoende, rekening is gehouden met het feit dat [verweerder] door de schadevergoeding zijn bijstandsuitkering zou kwijtraken. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat zou volgens het hof de kans dat [verweerders] bijstandsuitkering zou worden stopgezet, op 100% hebben gesteld en [verweerder] zou op zijn advies nooit hebben ingestemd met de vaststellingsovereenkomst zoals die luidde. De betwisting van EMC dat de bijstandsuitkering na ontvangst van de slotuitkering zou zijn stopgezet, is hierbij irrelevant, aldus het hof. Het hof heeft vervolgens overwogen dat als gevolg van deze discrepantie sprake was van een zodanige wanverhouding tussen het totale aan [verweerder] uitgekeerde schikkingsbedrag en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een procedure, dat EMC wist of had moeten begrijpen dat [verweerder] , doordat hij niet werd bijgestaan door een ter zake kundig juridisch adviseur, onrecht werd aangedaan. 3.25 Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof, dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat de kans dat de bijstandsuitkering van [verweerder] als gevolg van de slotuitkering zou worden stopgezet, zou hebben gesteld op 100%, onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van EMC dat in de onderhandelingen tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] ook laatstgenoemde bij het berekenen van de schadepost verlies arbeidsvermogen rekening hield met behoud van bijstand. Dit oordeel is eveneens onbegrijpelijk in het licht van EMC’s betwisting dat de bijstandsuitkering van [verweerder] als gevolg van de ontvangen slotuitkering na 2004 is stopgezet. Door deze betwisting als irrelevant te passeren, heeft het hof volgens het subonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar wordt de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling, maar het hof heeft miskend dat deze regel onverlet laat dat latere omstandigheden een aanwijzing kunnen opleveren van de omstandigheden die golden ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling. Indien de bijstandsuitkering van [verweerder] niet is stopgezet wegens de slotuitkering, is dit een duidelijke aanwijzing dat de kans dat [verweerders] bijstandsuitkering zou worden stopgezet, niet op 100% gesteld moet worden of daarop door een “redelijk bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat” zou zijn vastgesteld (en EMC dit had moeten weten). 3.26 Het subonderdeel richt zich voorts tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] het advies van een ter zake kundige letselschadeadvocaat zou hebben opgevolgd en zou hebben geweigerd de vaststellingsovereenkomst te tekenen. Dat oordeel zou, volgens het subonderdeel, onbegrijpelijk zijn in het licht van de door EMC aangevoerde essentiële stellingen: - dat het uiteindelijk overeengekomen totale schikkingsbedrag (€ 587.078,--) in lijn is met vergoedingen die in dit soort gevallen worden toegekend en daar zelfs boven zit; en - dat het de uitdrukkelijke wens van [verweerder] was om eind 2004 snel en zonder procedures te komen tot een snelle afwikkeling en betaling. Hieruit volgt immers dat (het goed mogelijk is dat) [verweerder] zich niets van dat advies zou hebben aangetrokken en toch akkoord was gegaan met de vaststellingsovereenkomst. 3.27 Het hof heeft, blijkens de verwijzing naar de eigen berekeningen van EMC, tot uitgangspunt genomen dat, ondanks dat voor € 44.000,-- rekening werd gehouden met het stopzetten van zijn bijstandsuitkering, [verweerder] voor de schadepost verlies verdienvermogen een bedrag van € 84.082,-- te weinig zou hebben ontvangen. Het oordeel van het hof in rov.

3.91 Ten derde klaagt het subonderdeel dat voor zover [betrokkene 1] [verweerder] mogelijk niet heeft geadviseerd over de vernietigingsbevoegdheid en/of [verweerder] zich voor het eerst in mei 2013 tot een andere advocaat heeft gewend en eerst toen daarover is geadviseerd, dit aan de onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid, van het oordeel van het hof niet afdoet. Bekendheid met de juridische beoordeling dan wel met de bevoegdheid tot vernietiging is niet vereist voor het aanvangen van de verjaring, terwijl de rechtszekerheid en de billijkheid, die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen, zich ertegen verzetten dat de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint dan wel dat de benadeelde door het lange tijd nalaten van het inwinnen van juridisch advies zou kunnen voorkomen dat de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 sub b BW een aanvang neemt, aldus het subonderdeel. 3.92 Ten vierde doet, aldus het subonderdeel, aan de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof evenmin af dat bij inbreuken op de lichamelijke integriteit de toegang tot de rechter niet te snel mag worden afgesneden en een slachtoffer in rechte behoort te kunnen opkomen vanaf het moment dat hij daadwerkelijk in staat is de omvang van de ondergane schade te bepalen. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien dat of hoe (de door het hof vastgestelde) “misbruik van omstandigheden een inbreuk op de lichamelijke integriteit (van [verweerder] ) oplevert”. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] niet reeds in 2005 daadwerkelijk in staat was tijdig (in rechte) op te komen voor zijn schade is dit onbegrijpelijk in het licht van de onderhandelingen die hebben plaatsgehad met eerst [betrokkene 1] en vervolgens [verweerder] en die geleid hebben tot een minnelijke regeling. Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat [verweerder] niet reeds in 2005 daadwerkelijk in staat was tijdig (in rechte) gebruik te maken van de bevoegdheid de vaststellingsovereenkomst (buitengerechtelijk) te vernietigen, is dit oordeel onjuist om de in de vorige drie klachten vermelde redenen, dan wel onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. 3.93 Ik kom nu toe aan een beoordeling van de klachten. 3.94 Zoals reeds is opgemerkt in randnummers 3.55 e.v. van deze conclusie is het begrip ‘ten dienste komen te staan’ uit art. 3:52 lid 1 onder d BW een soepel begrip dat bedoeld is om, in gevallen waarin het van toepassing is, tot een redelijk resultaat te komen. De rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart in geval van misbruik van omstandigheden drie jaren nadat deze invloed heeft opgehouden te werken (art. 3:52 lid 1 sub b BW). De regel van lid 1 onder b vormt, net als die van lid 1 onder a en c, een uitwerking van de in art. 3:52 lid 1 sub d BW voor andere niet specifiek in lid 1 genoemde vernietigingsgronden gegeven formule. Daarin is neergelegd dat de verjaringstermijn van drie jaar aanvangt, nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen ‘ten dienste is komen te staan’ aan degene die er een beroep op doet. De verjaring gaat pas lopen wanneer de benadeelde zijn bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen of, iets anders gezegd, wanneer de benadeelde werkelijk over deze bevoegdheid beschikt. Bepalend voor het aanvangstijdstip van verjaring is het tijdstip waarop de invloed van het misbruik van omstandigheden heeft opgehouden te werken. Het hof heeft deze maatstaf niet miskend: het hof heeft in de eerste zin van rov. 3.8 overwogen dat de vernietigingsgrond in art. 3:52 lid 1 sub b BW moet worden gezien als een uitwerking van art. 3:52 lid 1 sub d BW en dat uiteindelijk beslissend is wanneer de vordering tot vernietiging aan [verweerder] ten dienste is komen te staan. Evenmin heeft het hof met zijn oordeel de aanvang van de verjaringstermijn afhankelijk gemaakt van het moment waarop de benadeelde – kort gezegd – juridisch advies inwint. Dit licht ik als volgt toe. Het hof behandelt in rov. 3.7 de stelling van EMC, inhoudende dat volgens EMC [verweerder] reeds in 2005 op de hoogte was van het feit dat mogelijk sprake was van misbruik van omstandigheden. Hierbij verwijst EMC naar de brieven uit 2005 van [betrokkene 1] . Het hof heeft vervolgens in rov. 3.8 deze stelling beoordeeld. Het hof heeft met de woorden ‘volgt (…) niet dat [verweerder] op dat moment op de hoogte was van de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst’ en ‘Evenmin (…) dat [betrokkene 1] [verweerder] op de hoogte heeft gesteld van de vernietigbaarheid’ niet gedoeld op het inwinnen van juridisch advies. Het hof heeft hiermee beoogd de stelling van EMC (zoals vermeld in rov. 3.7) te beoordelen en met “vernietigbaarheid” doelt het hof dan ook op “misbruik van omstandigheden” (en dat [verweerder] daarvan in 2005 niet (zonder meer) op de hoogte was). Het hof heeft, kortom, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en uit rov. 3.8 blijkt niet dat het hof bekendheid met het recht (bekendheid met de juridische beoordeling en het recht op vernietiging/het inwinnen van juridisch advies) aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Evenmin volgt uit het voorgaande dat, zoals de derde klacht betoogt, dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Hiermee falen zowel de eerste als de derde klacht van subonderdeel 2.1. 3.95 De tweede klacht van subonderdeel 2.1. is eveneens gericht tegen de motivering van het hof. Ik merk hierover het volgende op. Het enkele contact tussen [betrokkene 1] en [verweerder] is niet voldoende om te kunnen aannemen dat vanaf 2005 de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen [verweerder] zonder meer ten dienste is komen te staan. Onduidelijk is of [verweerder] op dat moment zijn bevoegdheid tot vernietiging daadwerkelijk kon uitoefenen c.q. dat de invloed van het misbruik van omstandigheden had opgehouden te werken. Uit de brieven van [betrokkene 1] uit 2005 volgt immers niet zonder meer dat [verweerder] daadwerkelijk op dat moment op de hoogte was van het gemaakte misbruik van omstandigheden c.q. dat de invloed van het misbruik heeft opgehouden te werken. Het hof heeft er hierbij op gewezen dat er niet vanuit kan worden gegaan dat [betrokkene 1] [verweerder] op de hoogte heeft gesteld van de vernietigbaarheid, omdat [verweerder] nog een vordering had openstaan bij [betrokkene 1] en dat niet vaststaat dat [betrokkene 1] bereid was [verweerder] onder die omstandigheden opnieuw bij te staan/van advies te dienen. Vaststaat alleen dat [betrokkene 1] niet opnieuw de advocaat van [verweerder] is geworden in 2005 (of nadien). Bovendien zijn de brieven uit 2005 van de hand van [betrokkene 1] en niet van [verweerder] en heeft [verweerder] verder betwist dat hij in 2005 contact heeft gehad met [betrokkene 1] . Het oordeel van het hof is daarom wat mij betreft bestand tegen de door het subonderdeel geformuleerde motiveringsklacht: het oordeel is niet onbegrijpelijk. De stelling dat [verweerder] zelf heeft opgemerkt dat zijn bijstandsuitkering na 2004 zou zijn stopgezet maakt dit niet anders. Uit deze stelling volgt niet zonder meer dat de vordering [verweerder] ‘ten dienste is komen te staan’. Immers uit deze stelling volgt niet dat [verweerder] destijds (in 2005) heeft beseft dat sprake was van misbruik van omstandigheden. Nu het oordeel van het hof op dit punt evenmin onbegrijpelijk is faalt ook de tweede klacht van dit subonderdeel. 3.96 Ten slotte kan de redenering van het subonderdeel, dat niet valt in te zien hoe misbruik van omstandigheden een inbreuk op de lichamelijke integriteit van [verweerder] oplevert, niet worden gevolgd. De klacht berust op een verkeerde lezing van ’s hofs oordeel. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat misbruik van omstandigheden een inbreuk op de lichamelijke integriteit (van [verweerder] ) oplevert, doch heeft overwogen dat de toegang tot de rechter bij inbreuken op de lichamelijke integriteit niet te snel moet worden afgesneden.

3.5 dat, als gevolg van deze discrepantie tussen het totale schikkingsbedrag en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een gerechtelijke procedure, EMC wist of had moeten begrijpen dat [verweerder] onrecht werd aangedaan, is onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. Het hof heeft niet kenbaar rekening gehouden met EMC’s essentiële stelling dat het uiteindelijk overeengekomen totale schikkingsbedrag in lijn is met vergoedingen die in dit soort gevallen worden toegekend en daar zelfs wat boven zit. 3.28 Subonderdeel 1.3. klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.6, dat EMC, er in een geval waarin sprake is van ernstig lichamelijk en psychisch letsel als gevolg van een serieuze medische fout, in redelijkheid niet toe had mogen overgaan met [verweerder] een finale vaststellingsovereenkomst te sluiten, zonder dat hij werd bijgestaan door een ter zake kundig juridisch raadsman. Letselschadeberekening is, aldus het hof, ingewikkelde materie, zeker in het geval als het onderhavige. Ondanks dat [verweerder] ervoor heeft gekozen zijn advocaat aan de kant te zetten en EMC [verweerder] niet kon dwingen een nieuwe advocaat in de arm te nemen, had EMC dit, aldus het hof, indirect toch kunnen en moeten bewerkstellen door te weigeren een finaal schikkingsvoorstel te doen zolang [verweerder] niet van deskundige bijstand was voorzien. Door dit niet te doen en in plaats daarvan een finaal schikkingsvoorstel te doen waarvan moet worden aangenomen dat [verweerder] deze – wanneer hij door een ter zake kundige raadsman was bijgestaan – niet zou hebben aanvaard, heeft EMC volgens het hof misbruik gemaakt van omstandigheden. 3.29 Dit oordeel is reeds onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel, om de in het kader van subonderdeel 1.2. genoemde redenen ( [betrokkene 1] ging eveneens uit van behoud van de bijstandsuitkering, de uitkering is niet stopgezet, [verweerder] wilde snel en zonder procedures komen tot een snelle afwikkeling en betaling en het betreft een vergoeding van een gangbare omvang). Het oordeel van het hof dat EMC in redelijkheid niet mocht overgaan tot het sluiten van een finale vaststellingsovereenkomst met [verweerder] zonder dat hij werd bijgestaan door een ter zake kundig juridisch raadsman, is eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk. Noch de omstandigheid dat sprake was van lichamelijk en psychisch letsel, noch dat letselschadeberekening ingewikkelde materie is, noch de combinatie van deze omstandigheden kan het oordeel van het hof dragen. Het subonderdeel onderbouwt de stelling dat sprake is van een onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel, met de door EMC in hoger beroep aangedragen ‘essentiële’ stellingen: - dat [verweerder] ondanks aandringen en advies van EMC geen nieuwe advocaat wenste in te schakelen en zichzelf in staat achtte de schade af te wikkelen; - dat [verweerder] zelf het verlies van de bijstandsuitkering aan de orde heeft gesteld wat tot een verhoging van het schikkingsvoorstel heeft geleid; - dat EMC geen tijdsdruk op de onderhandelingen heeft gelegd, maar [verweerder] alle tijd heeft gegeven om juridisch advies in te winnen; - dat de vaststellingsovereenkomst niet alleen aan [verweerder] is voorgelezen door de kandidaat-notaris, maar ook uitgebreid is toegelicht waarbij bijzondere aandacht is besteed aan het finale kwijtingsbeding; - dat het de uitdrukkelijke wens van [verweerder] was om snel en zonder procedures te komen tot een snelle afwikkeling en betaling; - dat het uiteindelijk overeengekomen totale schikkingsbedrag in lijn is met vergoedingen die in dit soort gevallen bij dergelijk letsel worden toegekend en daar zelfs wat boven zit; en - dat EMC geen reden had eraan te twijfelen dat [verweerder] in staat was zijn wil te bepalen. 3.30 Aan de onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid, van het oordeel van het hof dat EMC misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, doet niet af de slotoverweging in rov. 3.6 met betrekking tot de psychische toestand van [verweerder] . Die slotoverweging kan het oordeel van het hof niet dragen om de redenen die reeds zijn genoemd bij subonderdeel 1.1. 3.31 Ik kom nu toe aan een beoordeling van onderdeel 1. 3.32 In de kern bestrijdt dit onderdeel ’s hofs oordeel dat de vaststellingsovereenkomst vatbaar is voor vernietiging wegens misbruik van omstandigheden. De subonderdelen zien op de verschillende vereisten waaraan op grond van art. 3:44 lid 4 BW moet zijn voldaan voor een succesvol beroep op misbruik van omstandigheden. Subonderdeel 1.1. formuleert, zo bekeken, klachten met betrekking tot (miskenning van) het kenbaarheidsvereiste, subonderdeel 1.2. bestrijdt (onder meer) dat sprake is van benadeling en subonderdeel 1.3. is (onder meer) gericht tegen het door het hof aangenomen bestaan van bijzondere omstandigheden en het causale verband tussen de bijzondere omstandigheden en het verrichten van de rechtshandeling (het sluiten van de vaststellingsovereenkomst). 3.33 Vooropgesteld zij dat, zoals hiervoor reeds in randnummer 3.15 is opgemerkt, de beoordeling of sprake is van misbruik van omstandigheden eerst en vooral aan de feitenrechter is. De ruimte voor toetsing in cassatie van zijn oordeel is beperkt. 3.34 Het cassatiemiddel, althans onderdeel 1., valt elementen uit de redenering van het hof aan. Het bezwaar daarvan is dat de voor de onderhavige zaak van belang zijnde totaalbeoordeling uit het oog dreigt te worden verloren: de verschillende elementen vormen ieder voor zich schakels in een redenering en vormen aldus juist in onderlinge samenhang het oordeel van het hof. 3.35 Ik geef daarom de redenering van het hof uit rov. 3.3 tot en met 3.6 nog eens weer. 3.36 Het hof heeft eerst een drietal elementen als onvoldoende weersproken dan wel onvoldoende betwist vooropgesteld (rov. 3.3 en 3.4): a. ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was sprake van een psychische stoornis bij [verweerder] van een zodanige omvang dat opname in een psychiatrisch ziekenhuis geboden was en dat EMC hiervan op de hoogte was; b) [verweerder] werd niet bijgestaan door een ter zake kundig adviseur en EMC was hiervan op de hoogte; c) [verweerder] is door de overeenkomst omvangrijk benadeeld, omdat geen, althans volstrekt onvoldoende, rekening is gehouden met het verlies van de bijstandsuitkering. Wat het verlies van de uitkering betreft, oordeelt het hof dat indien [verweerder] zou zijn bijgestaan door een redelijk bekwaam, redelijk handelend letselschadeadvocaat, hij op diens advies nooit akkoord zou zijn gegaan met de vaststellingsovereenkomst (rov 3.4). Voor zover is gebleken dat [verweerder] zijn uitkering niet zou zijn kwijtgeraakt, is dit voor het oordeel van het hof niet relevant. Beoordeling dient immers plaats te vinden naar de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst (rov. 3.4). 3.37 Vervolgens overweegt het hof in rov. 3.5 dat gelet op de wanverhouding tussen het schikkingsbedrag en hetgeen [verweerder] redelijkerwijs mocht verwachten in geval van een gerechtelijke procedure, EMC, althans in ieder geval [betrokkene 3] en Cunningham Lindsey, moest(en) begrijpen dat [verweerder] onrecht werd aangedaan. Het hof komt ten slotte tot de conclusie dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van ernstig lichamelijk en geestelijk letsel als gevolg van serieuze medische fout, en benadeelde geen bijstand van een ter zake kundige advocaat heeft gehad, EMC niet tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst had mogen overgaan. Letselschadeberekening is ingewikkelde materie, zeker in een geval als het onderhavige waarin de schade op jonge leeftijd is ontstaan en sprake is van vele parameters, waarbij een kleine verschuiving tot grote consequenties kan leiden.