ECLI:NL:HR:2018:677

4 mei 2018 Eerste Kamer 17/00100 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TMG LANDELIJKE MEDIA B.V.,gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, t e g e n DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID),zetelende te Den Haag, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. S.M. Kingma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TMG en de Staat.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/09/448358/HA ZA 13/878 van de rechtbank Den Haag van 11 december 2013 en 10 juni 2015; b. het arrest in de zaak 200.175.924/01 van het gerechtshof Den Haag van 27 september 2016. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft TMG beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor TMG mede door mr. S.W. van Kasbergen. De conclusie van de Advocaat-GeneraalG.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van TMG en de advocaten van de Staat hebben ieder bij brief van 9 februari 2018 op die conclusie gereageerd.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) Op basis van afspraken met de omroeporganisaties publiceerde TMG in De Telegraaf een dagelijks overzicht van televisieprogramma’s op de zenders van de NPO (vroeger: Nederland 1, 2 en 3), RTL (RTL 4, 5, 7 en 8) en SBS (SBS6, Net5 en Veronica). TMG wilde echter een weekoverzicht kunnen publiceren van deze programma’s en de dag en het tijdstip van uitzending daarvan (hierna: de programmagegevens). De omroeporganisaties hebben zich hiertegen in het verleden met succes verzet, onder meer op grond van de zogenoemde onpersoonlijke geschriftenbescherming. (ii) De onpersoonlijke geschriftenbescherming berustte op art. 10 lid 1, aanhef en onder 1ᵒ, Auteurswet (Aw), dat tot 1 januari 2015 bepaalde dat onder werken van letterkunde, wetenschap of kunst in de zin van die wet onder meer zijn te verstaan “boeken, brochures, nieuwsbladen, tijdschriften en alle andere geschriften”. Uit de woorden ‘alle andere geschriften’ is in de Nederlandse rechtspraak de onpersoonlijke geschriftenbescherming afgeleid, dat wil zeggen dat geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker (zoals dienstregelingen, bijsluiters en programmagegevens) op grond van de Auteurswet bescherming genieten tegen ontlening door ‘eenvoudige herhaling’. (iii) In de art. 2.140 en 3.28 van de Mediawet 2008 was tot 1 januari 2013 – en voordien in (onder meer) art. 59 van de Mediawet 1987 – voor de onpersoonlijke geschriftenbescherming van programmagegevens een omkering van de bewijslast opgenomen ten aanzien van de ontlening, in die zin dat de wederpartij van de omroeporganisatie moest bewijzen dat zij niet had ontleend. (iv) Op 16 april 1996 is Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (PbEU 1996, L 77/20; hierna: de Databankenrichtlijn) in werking getreden. Deze richtlijn – die op 1 januari 1998 in het nationale recht had moeten zijn omgezet – is in Nederland geïmplementeerd door middel van de Databankenwet, die op 21 juli 1999 in werking is getreden. (v) TMG heeft sinds 1998 verschillende procedures tegen omroeporganisaties gevoerd over publicatie van de programmagegevens. TMG is in deze procedures telkens in het ongelijk gesteld. (vi) In HvJEU 1 maart 2012, zaak C-604/10, ECLI:EU:C:2012:115, NJ 2012/433 (Football Dataco), is in punt 40 overwogen: ‘Blijkens zowel artikel 3, lid 1, als punt 16 van de considerans van Richtlijn 96/9, mogen bij de vaststelling of een databank ingevolge deze richtlijn in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming, geen andere criteria dan het oorspronkelijkheidscriterium worden gehanteerd’. (vii) In HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:88, NJ 2015/304 (Ryanair/PR Aviation) is overwogen dat, blijkens punt 40 van het Football Dataco-arrest, databanken die niet aan het oorspronkelijkheidscriterium voldoen, niet vatbaar zijn voor auteursrechtelijke bescherming, en dat daarmee onjuist is gebleken het uitgangspunt van de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Databankenrichtlijn dat de (onpersoonlijke) geschriftenbescherming met betrekking tot databanken waarin niet substantieel is geïnvesteerd, buiten het bereik van de Databankenrichtlijn valt, en dat in databanken opgenomen gegevens die zijn aan te merken als geschriften in de zin van art. 10 lid 1, aanhef en onder 1ᵒ, Aw derhalve wel voor auteursrechtelijke bescherming vatbaar zouden zijn. (viii) Bij Wet van 5 november 2014 (Stb. 2014, 428) tot wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker is – met ingang van 1 januari 2015 – het woord ‘alle’ in art. 10 lid 1, aanhef en onder 1ᵒ, Aw geschrapt. (ix) Bij brief van 21 september 2012 heeft TMG de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de onpersoonlijke geschriftenbescherming. 3.2.1 TMG vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de onjuiste wijze van implementatie van de Databankenrichtlijn als gevolg waarvan de onpersoonlijke geschriftenbescherming en, tot 1 januari 2013, de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde bepalingen uit de Mediawet, ten onrechte zijn gehandhaafd, alsmede veroordeling van de Staat tot betaling van schadevergoeding terzake. 3.2.2 De Staat heeft onder meer als verweer gevoerd dat de vorderingen van TMG op grond van art. 3:310 lid 1 BW zijn verjaard. 3.2.3 De rechtbank en het hof hebben dit verweer gehonoreerd. De rechtbank heeft de vorderingen op deze grond afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank op deze grond bekrachtigd. 3.2.4 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. TMG leed in 1998/1999 al schade als gevolg van het feit dat de programmagegevens beschermd werden doorart. 10 lid 1, aanhef en onder 1ᵒ, Aw. Daardoor kon zij de programmagegevens voor de daaropvolgende week immers niet publiceren en is zij inkomsten misgelopen. Met deze schade was TMG bekend en ook met degene die door invoering en instandhouding van art. 10 lid 1, aanhef en onder 1ᵒ, Aw daarvoor verantwoordelijk was, te weten de Staat. Een en ander is door TMG ook niet betwist. (rov. 4.4) Het betoog van TMG dat zij pas na het Football Dataco-arrest voldoende zekerheid had dat de schade (mede) is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de Staat, kan haar niet baten, omdat de vraag of sprake is geweest van onrechtmatig handelen door de Staat – door de onpersoonlijke geschriftenbescherming te handhaven na de inwerkingtreding van de Databankenrichtlijn – een juridische beoordeling betreft van de reeds bij TMG bekende feiten en voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW bekendheid met de juridische beoordeling niet is vereist (rov. 4.7). TMG was in de periode 1998-2000 ook daadwerkelijk in staat een vordering tot vergoeding van de schade tegen de Staat in te stellen. Weliswaar is in HR 22 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9138, NJ 2003/149 (El Cheapo), nog uitgegaan van de geldigheid van de onpersoonlijke geschriftenbescherming, maar in dat arrest was de vraag naar de geldigheid daarvan niet aan de orde. (rov. 4.8 en 4.9) Ook het betoog van TMG dat het hier gaat om een voortdurende onrechtmatige toestand waarbij de verjaring iedere dag weer gaat lopen, zodat in elk geval de vordering tot vergoeding van de schade die is geleden vanaf vijf jaar voor de aansprakelijkstelling van 21 september 2012 – dus vanaf 21 september 2007 – niet is verjaard, is ongegrond. De door TMG aan haar vordering ten grondslag gelegde implementatiefout van de Staat is een eenmalige fout of gebeurtenis, hetgeen betekent dat de verjaringstermijn in deze zaak niet telkens weer is gaan lopen na iedere dag waarop de Staat na 21 juli 1999 heeft nagelaten de Databankenrichtlijn alsnog juist te implementeren. (rov. 4.13-4.16) 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7-4.9 van het betoog van TMG dat zij pas na het Football Dataco-arrest voldoende zekerheid had dat de schade (mede) is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de Staat. TMG heeft aan dit betoog ten grondslag gelegd dat, gelet op de opvatting van de wetgever dat de onpersoonlijke geschriftenbescherming was toegestaan, en de constante rechtspraak die dat onderschreef, niet van haar kon worden gevergd dat zij voordien probeerde een vordering terzake geldend te maken. Het onderdeel klaagt dat het hof in dit verband heeft miskend dat voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn van art.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 27 september 2016; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TMG begroot op € 945,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Staat deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, als voorzitter, G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 4 mei 2018.

3:310 lid 1 BW is vereist dat de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. 3.3.2 Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is,niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. (Zie voor een en ander HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (Mispelhoef/Staat), rov. 3.3.2 en 3.3.4.) 3.3.3 De hiervoor in 3.3.2 genoemde regels zien op gevallen waarin de benadeelde onbekend is met of redelijkerwijs in onzekerheid verkeert over het bestaan van schade, de oorzaak van de schade of de voor het ontstaan van de schade verantwoordelijke persoon. Die regels hebben geen betrekking op het geval dat de benadeelde onbekend is met dan wel in onzekerheid verkeert over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Daadwerkelijke bekendheid met die beoordeling is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet vereist; zie HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 (Bosman/G), rov. 3.4, HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY8771, NJ 2007/320 (Bijenkorf/Boersma), rov. 3.4.2, en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (Mispelhoef/Staat), rov. 3.3.2. Zoals in het arrest Bosman/G is overwogen, zou het stellen van die eis niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou het in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk is van het tijdstip waarop de benadeelde de juiste juridische beoordeling van de feiten duidelijk is geworden. Voorts zou het, zoals in dat arrest is overwogen, in strijd zijn met de bescherming die de korte verjaringstermijn beoogt te bieden, als de benadeelde zonder hinder van die termijn zou kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten. 3.3.4 Het in het onderdeel bedoelde betoog van TMG dat zij pas na het Football Dataco-arrest voldoende zekerheid had dat de schade (mede) is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de Staat, heeft betrekking op de juridische beoordeling van de van belang zijnde en haar bekende feiten en omstandigheden, namelijk, voor zover hier van belang, of sprake is geweest van onrechtmatig handelen door de Staat bestaande in het handhaven van de onpersoonlijke geschriftenbescherming na de inwerkingtreding van de Databankenrichtlijn. Op grond van het hiervoor in 3.3.3 overwogene kan de gegrondheid van dit betoog niet ertoe leiden dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW op een later tijdstip is gaan lopen. Het hof heeft dit betoog derhalve terecht verworpen. De hiervoor in 3.3.1 vermelde klacht van het onderdeel is dus ongegrond. 3.4.1 Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.13-4-16 van het betoog van TMG dat het hier gaat om een voortdurende onrechtmatige toestand waarbij de verjaring iedere dag weer gaat lopen. Volgens het onderdeel heeft het hof hierbij miskend dat niet alleen het invoeren, maar ook het in stand houden van onrechtmatige wetgeving een onrechtmatige daad vormt. 3.4.2 Dit onderdeel is gegrond. Op de Staat rust op grond van art. 4 lid 3 VEU en art. 288 derde volzin VWEU de plicht om Europese richtlijnen juist te implementeren. Het nalaten daarvan is onrechtmatig (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722, NJ 2016/166, rov. 3.4.4). Dit omvat mede het na een onjuiste implementatie van een richtlijn niet alsnog juist implementeren daarvan. Aangenomen moet worden dat, zolang geen juiste implementatie plaatsvindt, dit iedere dag een zelfstandige onrechtmatige daad van de Staat oplevert, hetgeen meebrengt dat daarop gegronde vorderingen afzonderlijk verjaren. De vordering tot vergoeding van schade die TMG heeft geleden door de onjuiste implementatie, is dus niet verjaard voor zover het betreft de periode van vijf jaar voorafgaand aan haar hiervoor in 3.1 onder (ix) genoemde aansprakelijkstelling van 21 september 2012. 3.5 De hiervoor niet besproken klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.