ECLI:NL:PHR:2018:55

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

(i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is bestuurder van [eiseres] . Daarnaast is hij ook bestuurder van [B] BV en van de vennootschap naar het recht van de staat Ohio, Verenigde Staten van Amerika, [A] LLC (hierna: [A] ).

(ii) [verweerder] is in het verleden via een vennootschap betrokken geweest bij de handel in agrarische productierechten. In dat kader kende hij [betrokkene 1] goed. In 2002 heeft [betrokkene 1] [verweerder] gevraagd te investeren in agrarische activiteiten in de Verenigde Staten.

(iii) Op 14 oktober 2002 heeft [betrokkene 1] in Coldwater, Michigan, in aanwezigheid van [verweerder] twee promissory notes (promessen) ondertekend, één namens [A] en één namens [B] BV.

In een van die promissory notes (hierna ook: promissory note 1) heeft [A] als schuldenaar verklaard aan [verweerder] als schuldeiser ‘for value received’ een bedrag van € 1.000.000,- verschuldigd te zijn, te betalen binnen een periode van zes maanden tegen een rente van 12% per jaar. In de promissory note is onder meer nog opgenomen: "This note shall be valid only upon proof of the deposit by Creditor to the account of [B] B.V. (...) of the sum represented hereby at any time between October 15, 2002 and October 22, 2002. Interest shall commence to accrue hereunder on the date of such deposit."

In de andere promissory note (hierna ook: promissory note 2) heeft [B] BV verklaard aan [verweerder] 'for value received' een bedrag verschuldigd te zijn van $ 300.000,-, te betalen binnen een periode van tien jaar tegen een rente van 5% per jaar.

In beide promissory notes heeft [betrokkene 1] in persoon de betaling van de verschuldigde bedragen gegarandeerd.

(iv) Op 24 oktober 2002 hebben [verweerder] als schuldeiser, [betrokkene 1] en [A] als schuldenaars en [eiseres] als pandgever een overeenkomst gesloten ("akte van geldlening met verlening van pandrecht", hierna ook: de akte van geldlening), ondertekend op 4 november 2002, inhoudende dat [verweerder] aan [betrokkene 1] en [A] een bedrag leent van € 1.000.000,- tegen een rente van 12% per jaar en [eiseres] aan [verweerder] een pandrecht verstrekt. In deze - door de toenmalige raadsman van [verweerder] opgestelde - akte van geldlening zijn partijen onder meer overeengekomen:

- dat het bedrag wordt gestort op de bankrekening van [B] BV (artikel 1),

- dat de verschuldigde hoofdsom of na aflossing het restant daarvan dient te worden voldaan binnen tien jaar (artikel 2);

- dat de rente over de hoofdsom of het restant daarvan elk jaar uiterlijk op 31 december over het voorafgaande jaar moet worden voldaan (artikel 3);

- dat de schuldenaar te allen tijde bevoegd is op de hoofdsom af te lossen (artikel 4);

- dat bij niet tijdige betaling van deze rente de hoofdsom of het restant daarvan direct opeisbaar is (artikel 5).

Met betrekking tot het pandrecht is in artikel 7 het volgende overeengekomen:

"Tot zekerheid voor de richtige nakoming door de schuldenaar [ [betrokkene 1] en [A] ] van de betalingsverplichtingen uit hoofde van voormelde schuld aan de schuldeiser [ [verweerder] ], alsmede tot zekerheid voor al hetgeen de schuldenaar terzake van huidige of toekomstige vorderingen aan de schuldeiser verschuldigd is of zal worden, te vermeerderen met kosten en renten tezamen begroot op 30% van de hoofdsom, verleent [eiseres] - hierna te noemen de "pandgever" - bij deze aan schuldeiser het pandrecht op het in de considerans vermelde, aan haar in eigendom toebehorende melkquotum."

Artikel 8 luidt:

"De pandgever verklaart bij deze gerechtigd te zijn tot de eigendom van en bevoegd te zijn tot de verpanding van het hiervoor genoemde melkquotum, dat op die goederen geen beperkte rechten van derden rusten en dat het bij deze overeenkomst gevestigde pandrecht eerste in rang zal zijn."

Artikel 11 luidt:

"De pandgever is niet bevoegd de goederen, waarop het pandrecht rust, te vervreemden of te herverpanden zonder inachtneming van het aan de pandhouder toekomende pandrecht."

(v) Van de zijde van [verweerder] is op 24 oktober 2002 een bedrag van € 200.000,- op de bankrekening van [B] BV gestort en op 30 oktober 2002 een bedrag van € 800.000,-. Het pandrecht is geregistreerd op 7 november 2002.

(vi) Op 24 december 2003 hebben [verweerder] en [betrokkene 1] een overeenkomst gesloten (hierna ook: de overeenkomst van overdracht). In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“In aanmerking nemende:

- Dat ondergetekende sub I [ [verweerder] ] heeft geleend aan ondergetekende sub 2 [ [betrokkene 1] ] een bedrag van € 1.000.000,- tegen een rente van 12% per jaar en een bedrag van $ 300.000,- tegen een rente van 5% per jaar.

- Dat ondergetekende sub 2 nu overdraagt aan Antwerp Dairy Leasing LLC een melkveebedrijf gelegen te Antwerp, Ohio waarvoor Antwerp Dairy Leasing LLC dient te beschikken over een eigen vermogen van $ 1.650.000,-.

- Dat de eigenaar van Antwerp Dairy Leasing LLC zal zijn ondergetekende sub 1.

- Voornoemd bedrag van € 1.000.000,- en $ 300.000,- zullen worden aangewend voor de betaling van het bedrijf door ondergetekende sub 1 aan ondergetekende sub 2.

- Voor het tekort zal ondergetekende sub 2 een geldlening verstrekken aan ondergetekende sub 1.

- Voornoemd melkveebedrijf zal worden uitgeleased aan [C] LLC te Antwerp, Ohio.

- Ondergetekende sub 2 blijft garant staan voor het feit dat het rendement op het eigen vermogen van ondergetekende sub 1 minimaal gelijk blijft aan de 12% over € 1.000.000,- en 5% over $ 300.000,-.

- Indien ondergetekende sub 1 zijn vermogen weer liquide wil maken zal ondergetekende sub 1 dit mededelen aan ondergetekende sub 2 met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden.

- Ondergetekende sub 2 zal dan de boerderij door verkopen aan een derde of zelf terugkopen zodra het bedrag vrij valt.

- Het rendement voor Antwerp Dairy Leasing LLC zal hoger zijn dan genoemde rente percentages maar het meerdere zal niet tussentijds worden uitgekeerd om een eventueel koersverlies af te dekken. (…)”

(vii) Op 30 maart 2004 hebben [verweerder] enerzijds en [betrokkene 1] , daarbij handelend zowel namens [A] als in privé, anderzijds een volgende overeenkomst gesloten (hierna: de investeringsovereenkomst). In deze overeenkomst, die partijen zelf zonder tussenkomst van een advocaat hebben opgesteld en waarbij zij de akte van geldlening van 24 oktober 2002 als model hebben gebruikt, zijn partijen overeengekomen dat [verweerder] ten titel van investering aan [A] een bedrag van € 500.000,- ter beschikking stelt tegen een rente van 12% per jaar, te storten op de bankrekening van [A] . In artikel 7 zijn partijen overeengekomen:

“Tot zekerheid voor de richtige nakoming door [A] van de betalingsverplichtingen uit hoofde van voormelde schuld aan de investeerder, alsmede tot zekerheid voor al hetgeen [A] terzake van huidige of toekomstige vorderingen aan de investeerder verschuldigd is of zal worden, te vermeerderen met kosten en rente tezamen begroot op 30% van de hoofdsom, staat [A] en [betrokkene 1] in privé garant dat investeerder in eigendom zal krijgen voor een gedeelte gelijk aan zijn investering een melkveebedrijf wat wordt uitgeleasd aan een melkveehouder. Het rendement zal hoger zijn dan 12% maar [A] en [betrokkene 1] staan er voor in dat het minimaal 12% zal zijn.”

Dit bedrag van € 500.000,00 is op 5 april 2004 door [verweerder] via een bank in Luxemburg op de bankrekening van [A] gestort (productie 16 bij de memorie van grieven).

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 22 augustus 2011 heeft [verweerder] [betrokkene 1] en [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Breda.

Na vermeerdering en wijziging van eis bij conclusie van repliek vordert [verweerder] hoofdelijke veroordeling van [betrokkene 1] en [eiseres] tot betaling van verschillende bedragen, waarvan de verschuldigdheid zou volgen uit de overeenkomst van geldlening van 24 oktober 2002, de overeenkomst van overdracht van 24 december 2003 en de investeringsovereenkomst van 30 maart 2004 waarvan nakoming wordt gevorderd.

Daarnaast vordert [verweerder] veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van de door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [verweerder] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [verweerder] uit hoofde van de akte van geldlening door het aan hem verpande melkquotum ook te hebben verpand aan de bank en uiteindelijk te hebben verkocht.

1.3 [eiseres]

voert – ten aanzien van het pandrecht – als verweer dat de akte van geldlening is vervangen door de overeenkomst van overdracht. Daardoor is de oorspronkelijke schuld uit de overeenkomst van geldlening tenietgegaan en is tevens een einde gekomen aan het verleende pandrecht. Ook wordt door [eiseres] aangevoerd dat het bij akte van geldlening gevestigde pandrecht een tijdelijk karakter had en dat de vorderingen uit de overeenkomst van overdracht en uit de investeringsovereenkomst niet onder het in 2002 aan [verweerder] verleende pandrecht vallen.

1.4 Nadat de rechtbank partijen bij tussenvonnis van 9 januari 2013 een bewijsopdracht heeft gegeven en op 7 mei 2013 getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, oordeelt de rechtbank in haar eindvonnis van 5 maart 2014 - voor zover in deze cassatieprocedure van belang - dat [verweerder] , gezien het verweer van [eiseres] , zijn beroep op het door [eiseres] verleende pandrecht onvoldoende heeft onderbouwd en dat de vordering jegens [eiseres] wordt afgewezen (rov. 2.23 t/m 2.25).

1.5 [verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft, onder wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, (i) [betrokkene 1] en [eiseres] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van verschillende bedragen, waarvan de verschuldigdheid zou volgen uit promissory note 1, promissory note 2, de akte van geldlening en de investeringsovereenkomst waarvan nakoming wordt gevorderd, en (ii) [eiseres] veroordeelt tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat.

[verweerder] heeft daartoe acht grieven aangevoerd, waarvan - de in cassatie relevante - grief V is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering jegens [eiseres] wordt afgewezen (eindvonnis, rov. 2.23 t/m 2.25).

[verweerder] heeft in dat kader betoogd dat de akte van geldlening niet is vervangen door de overeenkomst van overdracht, zodat reeds om die reden het pandrecht niet is komen te vervallen. Voorts betoogt [verweerder] dat geen van de drie manieren waarop een pandrecht kan komen te vervallen zich heeft voorgedaan, zodat hij met recht en op goede gronden zijn pandrecht mocht uitoefenen. [verweerder] heeft zijn pandrecht wel degelijk voldoende onderbouwd en het vonnis van 5 maart 2014 dient om die reden te worden vernietigd.

Als verweer heeft [eiseres] aangevoerd dat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is omdat, kort gezegd, (i) de bij de akte van geldlening overeengekomen verplichting tot zekerheidstelling, die een tijdelijk karakter had, is ‘ingehaald’ door de overeenkomst van overdracht en de investeringsovereenkomst en (ii) de bij akte van geldlening door [verweerder] uitgeleende gelden met de totstandkoming van de overeenkomst van overdracht zijn aangewend voor de levering van een melkveebedrijf en in de investeringsovereenkomst een nieuwe, van de akte van geldlening afwijkende zekerheidsstelling is overeengekomen, zonder enige aanwijzing dat het verleende pandrecht ook nog als zekerheid voor de verplichtingen van [betrokkene 1] uit laatstgenoemde overeenkomst zou gelden.

1.6 [eiseres]

heeft op haar beurt (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.7 Bij arrest van 20 december 2016 heeft het hof – voor zover in deze cassatieprocedure van belang – geoordeeld dat (i) promissory note 1 slechts om administratieve redenen is opgesteld, (ii) de overeenkomst van overdracht de geldleenovereenkomsten van promissory note 2 en de akte van geldlening heeft vervangen en (iii) dat daaruit volgt dat van de akte van geldlening geen nakoming meer kan worden gevorderd (rov. 3.5).

In rov. 3.7.1 – 3.7.3 behandelt het hof grief V in principaal appel. Het hof concludeert dat [eiseres] is tekortgeschoten in haar verplichting uit hoofde van artikel 11 van de akte van geldlening door het aan [verweerder] verpande melkquotum te vervreemden en motiveert dit oordeel als volgt:

“3.7.2. In de akte van geldlening is overeengekomen dat [eiseres] tot zekerheid van de schuld uit hoofde van die overeenkomst aan [verweerder] het pandrecht verleent op het aan [eiseres] in eigendom toebehorende melkquotum. Niet in geschil is dat het pandrecht op 7 november 2002 is geregistreerd, zoals is vermeld in rechtsoverweging 3.1, achtste gedachtestreepje, van het bestreden tussenvonnis.

Afgezien van andere, hier niet ter zake doende manieren waarop een pandrecht kan eindigen, kan afstand van een (bezitloos) pandrecht op grond van artikel 3:258 lid 2 BW geschieden bij enkele overeenkomst, mits van de toestemming van de pandhouder uit een schriftelijke of elektronische verklaring blijkt. In de overeenkomst van overdracht en/of de investeringsovereenkomst, mede in aanmerking nemende de zin die partijen aan die overeenkomsten redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten verwachten, is naar het oordeel van het hof geen aanwijzing te vinden dat [verweerder] met het sluiten van die overeenkomsten - waarbij [eiseres] geen partij was - ook toestemming heeft willen geven voor de beëindiging van het door [eiseres] aan hem verleende pandrecht. De enkele constatering dat de akte van geldlening zou zijn 'ingehaald' door de twee latere overeenkomsten kan die conclusie niet dragen. Grief V in principaal appel slaagt derhalve. Naar het oordeel van het hof is [eiseres] tekortgeschoten geschoten in haar verplichting uit hoofde van artikel 11 van de akte van geldlening door het aan [verweerder] verpande melkquotum te vervreemden. Aannemelijk is dat [verweerder] als gevolg daarvan mogelijk schade heeft geleden.”

In het dictum heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, [eiseres] veroordeeld om uit hoofde van de haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen als pandgeefster uit de akte van geldlening aan [verweerder] schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.8 [eiseres] heeft bij procesinleiding, ingediend op 16 maart 2017, tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 20 december 2016. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en dit schriftelijk laten toelichten. [eiseres] heeft gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier inhoudelijke onderdelen en een voortbouwende klacht, die opkomen tegen het oordeel van het hof (zoals neergelegd in rov. 3.7.2.) dat [eiseres] is tekortgeschoten in haar verplichting uit hoofde van artikel 11 van de akte van geldlening door het aan [verweerder] verpande melkquotum te vervreemden.

[eiseres] klaagt (i) dat het hof had moeten concluderen dat het pandrecht is tenietgegaan op grond van art.

3:7 BW (onderdeel I.1), (ii) dat het hof buiten het partijdebat is getreden voor zover het heeft geoordeeld dat het pandrecht ook is gevestigd ten behoeve van toekomstige vorderingen (onderdeel I.2), (iii) dat het hof ambtshalve de feiten heeft aangevuld door te oordelen dat van afstand van het pandrecht door [verweerder] geen sprake is (onderdeel I.3) en (iv) dat het hof bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerder] de Haviltex-maatstaf had moeten toepassen en daarbij alle aangevoerde concrete omstandigheden had moeten betrekken (onderdeel I.4).

Partijdebat betreffende het gevestigde pandrecht

2.2 Alvorens in te gaan op de klachten schets ik het partijdebat (zowel in eerste aanleg als in appel) over het (beweerdelijke tijdelijke karakter en het al dan niet tenietgegaan zijn van het) pandrecht zoals vervat in art. 7 van de akte van geldlening.

2.3 In eerste aanleg stelt [eiseres] bij conclusie van antwoord (onder 8) dat het pandrecht (enkel) is gevestigd voor de “voormelde” schuld (en derhalve niet voor eventuele andere en/of toekomstige schulden jegens [verweerder] ).

Ten aanzien van de akte van geldlening wordt opgemerkt (onder 26-27) dat deze overeenkomst is afgewikkeld bij gelegenheid van het aangaan van de overeenkomst van overdracht in 2003, waarbij de oorspronkelijke schuld uit de akte van geldlening door schuldvernieuwing resp. verrekening is tenietgegaan. Daarmee is tevens een einde gekomen aan het bij de akte van geldlening gevestigde pandrecht, aldus [eiseres] . [verweerder] heeft volgens [eiseres] dan ook geen vordering meer uit hoofde van de akte van geldlening (onder 28).

2.4 Tijdens de comparitie gehouden op 5 maart 2012 merkt [verweerder] op dat in art. 7 van de akte van geldlening staat dat het pandrecht ook werd verstrekt voor toekomstige vorderingen (p-v p. 2). [eiseres] stelt daartegenover dat art. 7 van de akte van geldlening ziet op toekomstige vorderingen, namelijk vorderingen binnen het tijdsbestek van die overeenkomst en die is geëindigd in 2003 (p-v p. 2).

2.5 Bij repliek stelt [verweerder] dat het in de conclusie van antwoord onder 8 vermelde standpunt van [eiseres] gezien de tekst van art. 7 van de akte van geldlening evident onjuist is (conclusie van repliek onder 2a). In deze bepaling is immers expliciet opgenomen, zo betoogt [verweerder] , dat het pandrecht ook is gevestigd tot zekerheid van al hetgeen de schuldenaren terzake van huidige of toekomstige vorderingen aan [verweerder] verschuldigd zijn of zullen worden. [verweerder] merkt daarbij op dat het ingevolge art. 3:231 BW mogelijk is een pandrecht op toekomstige vorderingen te vestigen.

[verweerder] gaat ook in op het feit dat [eiseres] dit standpunt omtrent de reikwijdte van het pandrecht ter gelegenheid van de comparitie d.d. 5 maart 2012 nader genuanceerd heeft, in die zin dat het zou zien op toekomstige vorderingen “binnen het tijdsbestek van de geldleningsovereenkomst”. Volgens [verweerder] blijkt deze beperking geheel niet uit de betreffende bepaling (onder 2b):

“In tegendeel, in art. 7 wordt juist gesproken over “al hetgeen (…) terzake van huidige en toekomstige vorderingen aan de schuldeiser verschuldigd is”. Op dat moment was er ook reeds sprake van de geldlening aan [A] uit hoofde van de Promissory Note van 14 oktober 2002 (…) en partijen, die toen nog in een goede verstandhouding verkeerden, wisten dat [verweerder] meer gelden aan [betrokkene 1] c.s. ter beschikking zou stellen, hetgeen zich ook daadwerkelijk en korte tijd later heeft voorgedaan, zoals blijkt uit de overeenkomst van 21 december 2003 (…) en de overeenkomst van 30 maart 2004 (…), zodat deze rechtsverhoudingen reeds onder dit zekerheidsrecht werden gevat.”

[verweerder] herhaalt vervolgens dat [eiseres] middels het door haar bij de akte van geldlening verleende pandrecht zekerheid heeft verleend voor alle op dat moment bestaande en toekomstige vorderingen van [verweerder] op [betrokkene 1] en [A] , derhalve ook voor de betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van overdracht en de investeringsovereenkomst, en dat dit pandrecht niet is geëindigd door het aangaan van de overeenkomst van overdracht zoals [eiseres] ten onrechte stelt (onder 6a).

2.6 Bij dupliek zet [eiseres] de bedoeling van de lening(en) uiteen (conclusie van dupliek onder III, 50-53) en reageert zij als volgt op de stellingen van [verweerder] (onder V “Tijdelijke” zekerheid):

“57. Na overleg tussen partijen in 2002 over de zekerheid, die [verweerder] voor de beschikbaar te stellen gelden wilde zien, is besloten om [eiseres] , die overigens verder niets met investeringen in de Verenigde Staten te maken had, zekerheid te laten geven in de vorm van pandrechten op melkquotum.

58. Tegen de tijd, dat de boerderij geleverd zou worden, zou [verweerder] “zekerheid” voor zijn investering hebben in de vorm van de boerderij zelf en zou het pandrecht van [eiseres] niet meer nodig zijn. Daarmee had de zekerheid in de vorm van pandrecht dus een tijdelijk karakter.

59. [betrokkene 1] hield rekening met de mogelijkheid, dat hij vanaf de verstrekking door [verweerder] in 2002 tot aan het tijdstip van de beschikbaarheid van een boerderij (naar verwachting 2003) nog wel eens een nieuw beroep zou willen doen op [verweerder] om in de vorm van verdere leningen middelen ter beschikking te stellen.

In de visie van [betrokkene 1] zouden ook die gelden dan achteraf afgerekend kunnen worden bij de verwerving van een boerderij.

60. Om die redenen had [betrokkene 1] er dan ook geen moeite mee om (na verkregen toestemming van zijn mede-bestuurders in [eiseres] ) met [verweerder] overeen te komen, dat de “tijdelijke” zekerheid van pandrechten ook zou gelden voor “nieuwe leningen”, die tot aan het tijdstip van de levering van de boerderij door [verweerder] verstrekt zouden worden.

61. In de beleving van [betrokkene 1] was zoals gezegd die zekerheid in de vorm van de pandrechten niet meer nodig na de levering van een boerderij, omdat de waarde van de boerderij de tegenwaarde van de leningsaldi zou overstijgen.

62. [verweerder] heeft zijn raadsman gevraagd om de geldlening en de verdere afspraken te documenteren en zulks heeft geleid tot de onderhandse akte van 24 oktober 2002.

Volgens [betrokkene 1] , die bij de formalisering en afwikkeling van de transactie in 2002 en de daarop volgende jaren niet werd bijgestaan door een (juridisch) adviseur, was in de hem voorgelegde akte van 24 oktober 2002 vastgesteld hetgeen tussen hem en [verweerder] afgesproken was.

63. [betrokkene 1] begreep de passage “terzake van huidige of toekomstige vorderingen” in de zin zoals zojuist weergegeven. De zekerheid was bestemd voor een periode tot aan het tijdstip waarop een aan [verweerder] over te dragen boerderij als zekerheid zou kunnen gelden.

Voor zover nodig doen [betrokkene 1] en [eiseres] hierbij uitdrukkelijk een beroep op het Haviltex-kriterium.”

[eiseres] voert verder aan dat bij aangaan van de overeenkomst van overdracht de verschuldigde koopsom voor de boerderij werd verrekend met de vordering die [verweerder] had uit hoofde van de twee leningen en dat de financieringsrelatie tussen [betrokkene 1] en [verweerder] met betrekking tot de eerder verstrekte leningen toen werd afgesloten (onder 66 – 67). Vanaf het sluiten van de overeenkomst tot overdracht speelde het element van zekerheid in de vorm van pandrechten voor [betrokkene 1] niet meer; in de beleving van [betrokkene 1] waren de pandrechten geëindigd (onder 69).

In de investeringsovereenkomst is een afwijkende zekerhedenregeling opgenomen - op geen enkele wijze is hierin een aanwijzing te vinden dat voor de verplichtingen van [betrokkene 1] uit hoofde van die overeenkomst nog de pandrechten van 2002 zouden kunnen gelden, aldus [eiseres] (onder 72 - 73).

2.7 In de pleitnotities in eerste aanleg komt het pandrecht wederom naar voren. [verweerder] benadrukt (onder 2c) dat het pandrecht ook op toekomstige vorderingen ziet. Na uiteenzetting van het standpunt van [eiseres] op dit punt voert [verweerder] aan (onder 6c):

“Al deze beperkingen in tijdsverloop blijken in het geheel niet uit de betreffende bepaling. In tegendeel, in art. 7 wordt juist gesproken over “al hetgeen (…) terzake van huidige en toekomstige vorderingen aan de schuldeiser verschuldigd is”. Op het moment van sluiten van de overeenkomst d.d. 24 oktober 2002 en het daarbij verstrekken van zekerheid conform art. 7 was er ook reeds sprake van een geldlening aan [A] uit hoofde van de beide Promissory Notes van 14 oktober 2002 (videte prod. 4 en 7 CvR) en partijen, die toen nog in een goede verstandhouding verkeerden, wisten dat [verweerder] meer gelden aan [betrokkene 1] c.s. ter beschikking zou stellen, hetgeen zich ook daadwerkelijk en korte tijd later heeft voorgedaan, zoals blijkt uit de overeenkomst van 21 december 2003 (videte prod. 5 CvR) en de overeenkomst van 30 maart 2004 (videte prod 6 CvR), zodat deze rechtsverhoudingen reeds onder bereik van dit zekerheidsrecht vallen. In latere akten behoeft dan ook niet steeds opnieuw dit zekerheidsrecht te worden vermeld, hetgeen zeker ook niet verwacht hoeft te worden als die akten niet onder begeleiding van professionelen tot stand komen.

Het sub 71 verwoorde standpunt van [betrokkene 1] c.s., dat in art. 7 van de overeenkomst van 30 maart 2004 [eiseres] niet meer als partij is genoemd en sub 72 dat een afwijkende zekerheidsregeling is opgenomen, is dan ook niet juist. Het betekent in het geheel niet dat daarmede het eerder in de overeenkomst van 24 oktober 2002 gevestigde pandrecht niet meer zou rusten, In tegendeel, voor deze nieuwe lening is naast dit pandrecht ook nog als extra zekerheid een privégarantie van [betrokkene 1] bedongen.”

[verweerder] vervolgt onder 6e:

“Dat de verstrekking van de zekerheid door [eiseres] slechts geschiedde voor een periode tot aan levering van een landbouwbedrijf in de Verenigde Staten, is overigens onjuist. Dat aspect is ten tijde van het verstrekken van de geldleningen in 2002 in het geheel niet aan de orde geweest, doch kwam pas eind 2003 ter sprake, zoals hiervoor sub 3a al is aangegeven.

Er is ook geen enkele aanwijzing, noch in de tekst van de overeenkomst van 24 oktober 2012, noch anderszins, dat met zulk een tijdsbeperking rekening werd gehouden of dat zulks de bedoeling van partijen was.

Het beroep van [betrokkene 1] c.s. op het Haviltexcriterium begrijpt [verweerder] in dit kader dan ook niet. De tekst van het onderhavig artikel 7 is duidelijk en begrijpelijk, ook voor leken, en er is in deze tekst geen leemte, die zou moeten worden aangevuld, waar de formulering aansluit bij de bedoeling van partijen om [verweerder] zekerheid te geven voor al zijn vorderingen, die hij op dat moment reeds had of op basis van nog te verwachten verdere leningen zou krijgen.”

2.8 [eiseres] voert in haar pleitnotities wederom aan dat [betrokkene 1] met [verweerder] in 2002 afspraken heeft gemaakt over een investering door [verweerder] in een boerderij gelegen in de Verenigde Staten, en dat op dat moment nog geen boerderij beschikbaar was maar [verweerder] desgevraagd wel bereid was het door hem te investeren bedrag alvast aan [A] beschikbaar te stellen (p. 2). Om ervan verzekerd te zijn dat hij de tegenprestatie (de boerderij) wel zou krijgen verlangde [verweerder] zekerheid, die o.a. werd gerealiseerd door het verlenen van een pandrecht door [eiseres] (p. 2).

Omdat niet duidelijk was of [verweerder] in het beoogde boerderijproject nog meer zou willen investeren dan het bedrag dat hij initieel beschikbaar stelde, werd overeengekomen, dat de zekerheid in de vorm van pandrecht ook zou gelden voor toekomstige vorderingen van [verweerder] , zo vervolgt [eiseres] (p. 3). Voor [betrokkene 1] en [eiseres] , die toen anders dan [verweerder] niet werden bijgestaan door een juridisch adviseur, was vanzelfsprekend, dat als de investering gerealiseerd zou zijn, die zekerheid in de vorm van pandrecht zou vervallen (p. 3).

Voor [betrokkene 1] en [eiseres] werd in 2003 de financieringsrelatie met [verweerder] afgesloten. Nu de vorderingen van [verweerder] , waarvoor het pandrecht verleend was, vereffend waren, verviel in de beleving van [betrokkene 1] en [eiseres] het pandrecht dat zij initieel had verleend, aldus [eiseres] (p. 3).

2.9 In haar eindvonnis oordeelt de rechtbank (rov. 2.23 - 2.25) dat [verweerder] , gezien het verweer van [eiseres] , zijn beroep op het door [eiseres] verleende pandrecht onvoldoende heeft onderbouwd en dat de vordering jegens [eiseres] wordt afgewezen.

2.10 In appel komt [verweerder] tegen dit oordeel op. Over het gevestigde pandrecht voert [verweerder] aan (memorie van grieven onder 75 - 79):

“Pandrecht en de beëindigingsmogelijkheden

75. Zoals hiervoor reeds uitvoerig uiteen is gezet is er uit hoofde van geldleningsovereenkomst 3 aan [verweerder] , tot zekerheid voor de nakoming door geïntimeerden van de uit geldleningsovereenkomst 3 voortvloeiende betalingsverplichting, alsmede tot zekerheid voor alle huidige en toekomstige vorderingen van [verweerder] op [betrokkene 1] en [A] , een zekerheidsrecht [..] verstrekt in de vorm van een eerste pandrecht op het melkquotum dat in eigendom toebehoorde aan [eiseres] (…).

76. Een pandrecht kan slechts op een drietal manieren komen te vervallen, namelijk:

A. indien een vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht is gevestigd teniet gaat;

B. door uitoefening van het pandrecht door de pandhouder;

C. door afstand te doen van het pandrecht door middel van een schriftelijke (of elektronische) verklaring van de pandhouder.

77. Gelet op hetgeen hiervoor in deze memorie uiteen is gezet, alsmede gelet op het feit dat [betrokkene 1] in eerste aanleg is veroordeeld om tot betaling aan [verweerder] over te gaan, moge het volstrekt duidelijk zijn dat de vorderingen van [verweerder] niet teniet zijn gegaan.

78. [verweerder] heeft ook nooit afstand gedaan van het pandrecht en van uitoefening van het pandrecht door [verweerder] is ook geen sprake geweest aangezien [verweerder] , toen hij zijn pandrecht wilde uitoefenen, heeft moeten constateren dat het melkquotum al was verkocht. [verweerder] kon zijn pandrecht aldus niet meer uitoefenen.

79. Geconcludeerd dient dan ook te worden dat [verweerder] altijd een eerste pandrecht heeft gehad.”

Met grief V richt [verweerder] zich tegen rov. 2.23 t/m 2.25 van het (eind)vonnis van de rechtbank, waarbij hij onder andere het hiervoor geciteerde als herhaald en ingelast acht (onder 117). [verweerder] herhaalt dat als het pandrecht zou zijn komen te vervallen, dat slechts op drie manieren had kunnen gebeuren, te weten: (i) indien een vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht is gevestigd teniet gaat, of (ii) door uitoefening van het pandrecht door de pandhouder, of (iii) door afstand te doen van het pandrecht door middel van een schriftelijke (of elektronische) verklaring van de pandhouder (onder 121). Hij vervolgt:

“122.

Geen van de drie hiervoor genoemde mogelijkheden heeft zich voorgedaan, zodat de rechtbank enkel en alleen had kunnen concluderen dat het pandrecht van [verweerder] nooit is komen te vervallen, zodat [verweerder] zich hier ook met recht en op goede gronden op kon en mocht beroepen aangezien zijn vorderingen, waarvoor ter meerdere zekerheid tot betaling daarvan een pandrecht is verstrekt, niet werden voldaan en [verweerder] aldus met recht en op goede gronden zijn pandrecht had kunnen en mogen uitoefenen. (…).”

2.11 In respons hierop voert [eiseres] aan dat partijen besloten in afwachting van een beschikbare boerderij [verweerder] alvast de beschikbare middelen ter beschikking te laten stellen, waarvoor [eiseres] tijdelijk “(d.w.z. tot aan de levering van de boerderij)” zekerheid zou verstrekken (memorie van antwoord in het principale appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijke incidentele appel onder 3.8 – 3.9). Voor [eiseres] was daarmee duidelijk, dat het pandrecht op het melkquotum weer zou vervallen, indien en zodra [verweerder] “zijn boerderij” zou krijgen (onder 3.15). Over het tijdelijke karakter van het pandrecht stelt [eiseres] (onder 4.31):

“(…) Vanaf het moment dat de boerderij beschikbaar zou komen – en in het concrete geval het moment, waarop de door [verweerder] beschikbaar gestelde gelden aangewend werden voor de aankoop – zou er geen andere zekerheid meer gelden dan enkel de persoonlijke garantie van [betrokkene 1] .

Zo hebben partijen dat in 2002 bedoeld en zo heeft [eiseres] dat ook begrepen en mogen begrijpen.

Het is hoe dan ook nimmer de bedoeling van [eiseres] geweest om verhaal te bieden voor enige nadere lening door [verweerder] aan [betrokkene 1] en/of [A] vanaf het moment, dat aan [verweerder] levering van een boerderij zou hebben plaatsgevonden.”

Dat ook [verweerder] zich ervan bewust was, dat hij behoudens de persoonlijke garantie van [betrokkene 1] niet over zekerheden beschikte voor zijn leningen c.q. investeringen volgt volgens [eiseres] uit de brief van mr. Van Helvoort van 29 juni 2010 aan [betrokkene 1] , waarin wordt aangegeven dat [verweerder] zekerheid verlangt in de vorm van een cessieakte en hypotheekrechten (onder 4.32).

[eiseres] stelt verder dat de vorderingen van [verweerder] uit de akte van geldlening zijn voldaan (via verrekening) en het pandrecht van [verweerder] dan ook is geëindigd met het sluiten van de overeenkomst van overdracht (onder 4.34).

Bij de bespreking van grief V wijst [eiseres] erop dat door [verweerder] niet is weersproken (en al zeker niet is weerlegd) hetgeen eerder namens [betrokkene 1] en [eiseres] is aangevoerd over de tijdelijkheid van de betreffende zekerheid (onder 5.5.7).

2.12 In de memorie van antwoord in voorwaardelijk incident herhaalt [verweerder] dat de investeringsovereenkomst valt onder het bereik van het pandrecht op het melkquotum dat [verweerder] heeft gekregen bij de akte van geldlening en dat geldt voor alle huidige en toekomstige vorderingen (onder 61).

2.13 In de pleitnotities in appel bepleit [verweerder] (onder 37):

“In deze overeenkomst van 24 december 2004 is geen afstand gedaan door [verweerder] van het eerder (lees: bij akte d.d. 24 oktober 2002) gevestigd pandrecht door [eiseres] voor alle huidige en toekomstige vorderingen van [verweerder] op [betrokkene 1] en [A] LLC.”

Verderop (onder 48) voert [verweerder] aan dat [betrokkene 1] ten onrechte heeft betoogd dat het eerder bij overeenkomst van 24 oktober 2002 verleende pandrecht voor huidige en toekomstige vorderingen op [betrokkene 1], niet zou zien op deze overeenkomst van 30 maart 2004. Onder het kopje “Pandrecht niet vervallen” voert hij het volgende aan:

“57. Het pandrecht werd derhalve niet alleen verstrekt voor de vorderingen uit de overeenkomst van 24 oktober 2002 maar tevens voor alle andere huidige en toekomstige vorderingen die [verweerder] op [betrokkene 1] en [A] heeft of nog zal verkrijgen.

58. Bij de verlening van het pandrecht is niet overeengekomen dat dit pandrecht zou komen te vervallen in geval aan [verweerder] een boerderij zou worden overgedragen. Zou de versie van [eiseres] en [betrokkene 1] juist zijn dat slechts een tijdelijk pandrecht zou zijn overeengekomen tot levering van een boerderij – quod certe non – dan was dit wel in de akte van 24 oktober 2002 of in die van 24 december 2003 opgenomen geweest. Het feit dat dit niet gebeurd is vormt eens te meer een aanwijzing dat de stellingen van [eiseres] en [betrokkene 1] niet juist zijn en overigens ook niet valide zijn. Immers zelfs na de levering van de boerderij hield [verweerder] – afgezien van de lening van € 1.000.000 met rente van 24 oktober 2002 en die van € 500.000 – hoe dan ook vorderingen op [betrokkene 1] die zich immers in de overeenkomst tot herinvestering van 24 december 2004 garant had gesteld voor het rendement en het op verzoek van [verweerder] weer liquide maken van het ter beschikking gestelde vermogen. Voorts hebben [betrokkene 1] en [A] nog tot in 2009 rente met verwijzing naar de overeenkomst van 24 oktober 2002 betaald. De stelling van Vrebamelk dat met de overdracht van de boerderij de financieringsrelatie tussen partijen zou zijn afgewikkeld en dat daarmee het pandrecht zou zijn komen te vervallen, is apert onjuist.

59. [eiseres] en [betrokkene 1] maken zich schuldig aan een onjuist “Hineininterpretieren” van de overeenkomsten en het pandrecht, een uitleg waarin [verweerder] zich niet kan vinden en die ook volstrekt niet met de logica, de feiten en duidelijke tekst van de overeenkomst te rijmen valt. [verweerder] verkreeg uitdrukkelijk een pandrecht van [eiseres] voor zijn vorderingen op [betrokkene 1] maar zou volgens [eiseres] na een herinvestering van de geleende gelden in een door [A] geheel verhypothekeerde boerderij ($ 20.115.498,51 aan hypotheken bij een geschatte waarde van iets meer dan $ 2 miljoen dollar (productie 18 MvG) geen andere zekerheid meer verkregen hebben dan “enkel de persoonlijke garantie van [betrokkene 1] ”!

60. Nu is [verweerder] wel goedgelovig geweest maar niet zo gek dat hij afstand heeft gedaan of willen doen van zijn pandrecht gelet op de uitstaande bedragen.

61. Dat hij in 2010 aangedrongen heeft op extra zekerheden was gelegen in onder meer het feit dat de vorderingen op [betrokkene 1] opliepen doordat de rente niet betaald werd en anderzijds de waarde van het melkquotum dat in aanvang een waarde van € 7.000.000 vertegenwoordigde in 2010 al nagenoeg gehalveerd was en nog verder in waarde zou dalen.

62. Nu bij de verlening van het pandrecht in 2002 uitdrukkelijk is overeengekomen dat dit pandrecht ook ziet op huidige en toekomstige vorderingen van [verweerder] heeft te gelden dat dit pandrecht ook geldt voor de vorderingen uit de overeenkomst van 24 december 2003 en de vorderingen uit de overeenkomst van 30 maart 2004 waarbij [verweerder] €500.000 uitleende aan [betrokkene 1] . Als extra zekerheid zou [verweerder] nog een aandeel in een boerderij kunnen krijgen maar daar is geen gevolg aan gegeven. [verweerder] had met betrekking tot de overeenkomst van 30 maart 2004 alleen het pandrecht op het melkquotum.

63. Het kan niet zo zijn dat een overeenkomst van 24 oktober 2002 die zoals [betrokkene 1] erkend heeft belangrijk was voor [verweerder] en waarvoor hij een advocaat had ingeschakeld en waarbij uitdrukkelijk een zekerheidsrecht is overeengekomen voor een lening van € 1.000.000 met rente en kosten dat deze overeenkomst op een dergelijke wijze vervangen zou zijn door een overeenkomst van 24 december 2003 tussen andere partijen.”

2.14 In haar pleitnotities in appel brengt [eiseres] wederom naar voren (op p.

2 - 3) dat omdat er in 2002 geen boerderij beschikbaar was om in te investeren, het geld vooruitlopend op die investering tegen de titel van geldlening beschikbaar werd gesteld. Bij het ontbreken van het investeringsobject was zekerheid gewenst en die zekerheid heeft [eiseres] toen verleend in de vorm van een pandrecht op melkquotum, zo betoogt [eiseres] . Zij vervolgt:

“De zekerheid was tijdelijk, want er zou uiteindelijk een investeringsobject in de vorm van een melkveeboerderij voor in de plaats komen.

In 2003 is de melkveeboerderij beschikbaar gekomen en werd uiteindelijk vorm gegeven aan de investeringsplannen.

De zekerheid van [eiseres] was vanaf dat moment niet meer nodig en is er dan ook vanaf dat moment niet meer geweest.

[verweerder] heeft de tijdelijkheid van bedoelde zekerheid niet, en zeker niet voldoende beargumenteerd, weersproken.

(…)

In de door partijen na 2002 zelf opgemaakte stukken wordt noch [eiseres] genoemd noch haar melkquotum. Dat quotum was dan ook niet bedoeld als zekerheid voor enige (terug)betalingsverplichting uit overeenkomsten van na 2002.”

Op p. 6 concludeert [eiseres] :

“De slotsom van dit alles is, dat er tussen [eiseres] en [verweerder] sedert het totstandkomen van de overeenkomst van 2003 géén juridische band meer bestaat en dat [verweerder] daarom geen vorderingen heeft c.q. kan hebben jegens [eiseres] .”

2.15 Tijdens het pleidooi in appel betoogt mr. Scholtes namens [eiseres] dat het pandrecht bij de levering van de boerderij is komen te vervallen en dat het steeds de bedoeling is geweest dat het pandrecht zou gelden tot aan de verwerving van de boerderij (p-v d.d. 16 februari 2015, p. 2).

Mr. Linssen betoogt namens [verweerder] echter dat het pandrecht heeft te gelden voor zowel de eerdere leningen als de latere. Bij de overeenkomst van overdracht zijn de eerdere overeenkomsten niet vervangen, het pandrecht wordt daarin zelfs niet genoemd. “Het pandrecht is dus blijven bestaan” (eveneens p. 2).

2.16 Na deze schets van het partijdebat ga ik over tot de bespreking van de klachten.

Onderdeel I.1 – het pandrecht is tenietgegaan

2.17 Onderdeel I.1 klaagt in essentie dat het hof in rov. 3.7.2 het afhankelijke karakter van het pandrecht als bedoeld in art. 3:7 BW heeft miskend. In het licht van zijn vaststellingen in rov. 3.5 dat (i) de geldleenovereenkomsten van de akte van geldlening (en promissory note 2) zijn vervangen door de overeenkomst van overdracht en (ii) dat van de akte van geldlening geen nakoming meer kan worden gevorderd, zou het hof hebben moeten concluderen dat de vordering tot nakoming van de akte van geldlening niet langer bestaat en, daaruit voortvloeiend, dat het tot zekerheid daarvan gevestigde pandrecht teniet is gegaan. Volgens [eiseres] heeft het hof miskend dat niet art. 3:258 lid 2 BW (afstand van het pandrecht) hier ter zake doende is, maar juist de manier waarop een beperkt zekerheidsrecht in zijn algemeenheid tenietgaat (op grond van art. 3:7 BW), hetgeen het hof desnoods ook ambtshalve aanvullend had moeten toepassen.

2.18 Een pandrecht kan op vele verschillende manieren eindigen, onder meer door het tenietgaan van de gesecureerde vordering. Het pandrecht is (evenals het hypotheekrecht) een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW, hetgeen meebrengt dat als de vordering tot zekerheid waarvan het recht van pand is gevestigd tenietgaat, ook het pandrecht van rechtswege tenietgaat. Dit accessoriteitsbeginsel blijkt noch in de wet, noch in de praktijk in al zijn gestrengheid te worden toegepast. Dit volgt reeds uit de mogelijkheid om een pandrecht te vestigen ter securering van toekomstige vorderingen, mits deze voldoende bepaalbaar zijn (art. 3:231 BW). Als het pandrecht strekt tot zekerheid van al hetgeen de pandhouder van de schuldenaar uit welken hoofde ook te vorderen mocht krijgen (‘bankpandrecht’), dan staat aan het voortbestaan van het pandrecht niet in de weg dat de pandhouder op enig moment niets van zijn schuldenaar te vorderen heeft. Het pandrecht zal pas eindigen nadat de rechtsverhouding is geëindigd, niet verwacht mag worden dat de schuldenaar nog iets aan de pandhouder verschuldigd zal zijn en alle vorderingen van de pandhouder waarvoor het pandrecht strekt, zijn voldaan.

2.19 Het hof oordeelt in rov. 3.7.2 (2e alinea) dat deze wijze van tenietgaan van een pandrecht (i.e. door tenietgaan van de gesecureerde vordering) hier niet ter zake doende is. Dit oordeel is gelet op de omschrijving van het pandrecht (zoals vervat in de akte van geldlening) tegen de achtergrond van art. 3:231 BW niet onjuist dan wel onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.

2.20 De tekst van het gevestigde (en geregistreerde) pandrecht zoals neergelegd in art. 7 van de akte van geldlening luidt als volgt (geciteerd in rov. 3.1.4 van het bestreden arrest):

“Tot zekerheid voor de richtige nakoming door de schuldenaar [ [betrokkene 1] en [A] – A-G] van de betalingsverplichtingen uit hoofde van voormelde schuld aan de schuldeiser [ [verweerder] – A-G],

alsmede tot zekerheid voor al hetgeen de schuldenaar terzake van huidige of toekomstige vorderingen aan de schuldeiser verschuldigd is of zal worden

, te vermeerderen met kosten en renten tezamen begroot op 30% van de hoofdsom (…).” [onderstreping A-G]

De tekst van deze bepaling vermeldt aldus uitdrukkelijk dat het pandrecht ook voor toekomstige vorderingen is gevestigd. [verweerder] heeft dit in feitelijke instanties ook meerdere malen betoogd. Ongeacht of de (vordering uit de) akte van geldlening is tenietgegaan door het aangaan door partijen van de overeenkomst van overdracht, blijft het pandrecht bestaan ter securering van “toekomstige vorderingen” van de schuldeiser ( [verweerder] ) op de schuldenaar ( [betrokkene 1] en [A] ).

2.21 Zoals gezegd eindigt een pandrecht gevestigd voor (ook) toekomstige vorderingen wanneer de schuldenaar niets meer aan de pandhouder verschuldigd is, en ten gevolge van het eindigen van de relatie niet verwacht mag worden dat hij nog iets aan deze verschuldigd zal zijn. Dat het hof kennelijk van oordeel is dat hiervan in dit geval geen sprake is, is gezien de vastgestelde feiten zoals opgesomd in het bestreden arrest niet onbegrijpelijk. Ik verwijs in dit verband op (i) de overeenkomst van overdracht, waarin bedongen is dat [betrokkene 1] garant blijft staan voor het gelijk blijven van het rendement van [verweerder] en zonder meer gehouden is de geïnvesteerde geldbedragen op verlangen van [verweerder] weer aan [verweerder] ter beschikking te stellen door middel van verkoop van het bedrijf aan een derde dan wel terugkoop door [betrokkene 1] (zie rov. 3.1.6 en 3.14.2) en (ii) de investeringsovereenkomst (rov. 3.1.7).

2.22 Onderdeel I.2 – schending grievenstelsel en twee-conclusie-regel

2.23 Onderdeel I.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof ervan is uitgegaan dat de in onderdeel I.1 besproken manier van tenietgaan van een pandrecht (art. 3:7 BW) hier niet van toepassing is omdat het pandrecht mede is gevestigd voor toekomstige vorderingen van [verweerder] . Het klaagt dat in dat geval het hof het partijdebat in appel, en daarmee het grievenstelsel en ook de twee-conclusie-regel en de (stringente) uitzonderingen daarop, heeft miskend.

[eiseres] voert hiertoe aan dat [verweerder] de stelling dat het pandrecht tevens is gevestigd voor toekomstige vorderingen weliswaar in eerste aanleg ‘met verve’ heeft bepleit, maar deze stelling in hoger beroep zou hebben verlaten. Nu de rechtbank in rov. 2.25 van haar eindvonnis van 5 maart 2014 in het licht van het gemotiveerde verweer van [eiseres] dat – kort gezegd – het pandrecht een tijdelijk karakter had, heeft geoordeeld dat [verweerder] zijn beroep op het door [eiseres] verleende pandrecht onvoldoende heeft onderbouwd, heeft de rechtbank volgens [eiseres] ook de voornoemde stelling van [verweerder] dat het pandrecht ook op toekomstige vorderingen zag als niet nader onderbouwd verworpen. Tegen deze verwerping heeft [verweerder] in zijn memorie van grieven geen bezwaar gemaakt, aldus [eiseres] in subonderdeel I.2.1.

[verweerder] heeft uitsluitend tijdens de pleitzitting bij het hof zijn stelling dat het pandrecht ook op toekomstige vorderingen zag, ter tafel gebracht. Dit is volgens [eiseres] – gelet op de twee-conclusie-regel – tardief, zo voert zij aan in subonderdeel I.2.2. Een uitzondering op deze regel is hier volgens [eiseres] niet aan de orde.

2.24 De in dit onderdeel vervatte klachten falen bij gemis aan feitelijke grondslag, nu uit het partijdebat zoals geschetst onder 2.3 – 2.15 volgt dat [verweerder] wel degelijk heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over het pandrecht (zoals besloten in rov. 2.25 van het eindvonnis) en in dit kader ook heeft aangevoerd dat het pandrecht eveneens was gevestigd voor toekomstige vorderingen van [verweerder] op [betrokkene 1] dan wel [A] . Ik zet dit kort nader uiteen.

2.25 In het juridisch kader zoals geschetst in zijn memorie van grieven zet [verweerder] met nadruk (in onderstreepte tekst) uiteen dat het pandrecht is gevestigd tot zekerheid voor alle huidige en toekomstige vorderingen van [verweerder] op [betrokkene 1] en [A] (memorie van grieven onder 75). Bij het aanvoeren van grief V – die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank betreffende het pandrecht – verwijst [verweerder] naar dit juridisch kader en acht hij dat bij grief V herhaald en ingelast (onder 117). Uit het bij grief V aangevoerde (dat geen van de drie mogelijke wijzen van verval van het pandrecht – waaronder het tenietgaan van de gesecureerde vordering – zich hier heeft voorgedaan) volgt eveneens dat [verweerder] betoogt dat het pandrecht nog steeds van kracht is en ook geldt voor de na het overeenkomen van de akte van geldlening ontstane vorderingen tussen [verweerder] en [betrokkene 1] dan wel [A] .

Het standpunt van [verweerder] dat het pandrecht niet alleen geldt voor de bestaande maar ook voor alle toekomstige vorderingen die [verweerder] heeft op [betrokkene 1] dan wel [A] wordt vervolgens door hem herhaald in zijn memorie van antwoord in voorwaardelijk incident (onder 61) en in zijn pleitnotities in appel (onder 37, 48 , 57 en 62).

2.26 Met zijn in rov. 3.7.2 besloten liggend oordeel dat het pandrecht mede is gevestigd voor toekomstige vorderingen van [verweerder] , heeft het hof, gezien het bovenstaande, het partijdebat in appel, en daarmee het grievenstelsel en ook de twee-conclusie-regel en de (stringente) uitzonderingen daarop, niet miskend. De klachten zoals vervat in onderdeel I.2. falen.

Onderdeel I.3 – strijd met de artikelen 24 en 149 Rv

2.27 Onderdeel I.3 komt op tegen de overweging van het hof dat van afstand van het pandrecht op de voet van art. 3:258 lid 2 BW hier geen sprake is. Geklaagd wordt dat het hof aldus in strijd met artt. 24 en 149 Rv heeft geoordeeld. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerder] slechts zijdelings zou hebben gesteld dat hij nimmer afstand van zijn pandrecht heeft gedaan en zou hebben nagelaten de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden te stellen. Die benodigde feitelijke grondslag heeft het hof daarom ambtshalve aangevuld, zulks in strijd met artt. 24 en 149 Rv.

2.28 Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof onderzoekt of aanwijzingen bestaan voor het denkbare (maar niet daadwerkelijk gevoerde) verweer van [eiseres] – die immers volgens ’s hofs vaststelling betoogt dat het pandrecht door de latere overeenkomsten is ingehaald (rov. 3.7.1) – dat het pandrecht is tenietgegaan door middel van afstand, welke aanwijzingen bij nader inzien in die overeenkomsten niet worden aangetroffen. Anders dan het middel veronderstelt, verschaft het hof derhalve geen feitelijke grondslag voor de betwisting door [verweerder] van het afstandsverweer van [eiseres] .

Onderdeel I.4 – uitleg pandrecht conform Haviltex-norm

2.29 Onderdeel I.4 klaagt dat voor zover in het oordeel van het hof in rov. 3.7.2 ligt besloten dat het pandrecht dat tussen [eiseres] en [verweerder] gold in de akte van geldlening die door de overeenkomst van overdracht is vervangen (stilzwijgend) onderdeel is gaan uitmaken van de overeenkomst van overdracht en/of de investeringsovereenkomst, het hof daarmee miskent dat die vraag een uitlegkwestie is die moet worden beantwoord aan de aan de hand van het Haviltex-criterium, waarbij alle omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In het bijzonder zou het hof hierbij hebben miskend dat bij die uitleg niet alleen bepalend is of [verweerder] toestemming heeft willen geven tot beëindiging van het pandrecht, maar ook of [eiseres] bij het vestigen van het pandrecht heeft bedoeld om het pandrecht ook na het vervallen van de akte van geldlening voort te laten bestaan.

[eiseres] voert hierbij aan dat zij zowel in eerste aanleg (subonderdeel I.4.1) als in hoger beroep (subonderdeel I.4.2) de bedoeling van de partijen bij het aangaan van het pandrecht in de akte van geldlening duidelijk heeft verwoord. Zij heeft naar eigen zeggen – samengevat – gesteld dat het niet de bedoeling van partijen is geweest dat het pandrecht na het aangaan van de overeenkomst tot overdracht zou blijven voortbestaan, nu dat pandrecht uitsluitend bedoeld was om [verweerder] zekerheid te geven voor de correcte nakoming van de door hem aan [betrokkene 1] verstrekte geldlening, en die zekerheid niet meer nodig was op het moment dat [verweerder] zijn boerderij in eigendom verkreeg. Zij zou voorts hebben aangevoerd dat deze bedoeling ook volgt uit de tekst van de overeenkomst van overdracht, waarin zou zijn bepaald dat de verschuldigde koopsom voor de boerderij werd verrekend met de vordering uit hoofde van de twee geldleningen, waardoor sprake zou zijn van een afsluiting van de financiële relatie tussen [betrokkene 1] en [verweerder] ‘met gesloten beurzen’ en beëindiging van het pandrecht. Ten slotte zou zij hebben aangevoerd dat het pandrecht evenmin bedoeld was voor de investeringsovereenkomst, te meer nu [betrokkene 1] daarvoor privé garant stond.

Concluderend klaagt [eiseres] dat het hof de Haviltex-maatstaf had moeten toepassen bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [verweerder] , en daarbij de in subonderdeel I.4.1 en I.4.2 genoemde – door [eiseres] aangevoerde – concrete omstandigheden van het geval had moeten betrekken, zo volgt uit subonderdeel I.4.3.

[eiseres] ,

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. S. Kousedghi,

tegen

[verweerder] ,

verweerder in cassatie,

adv.: mr. J.W. de Jong

Het gaat in deze zaak om (de reikwijdte van) een (derden)pandrecht gevestigd door eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) ten behoeve van verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) op een aan [eiseres] in eigendom toebehorend melkquotum. Dit pandrecht is gevestigd ter securering van een geldlening aangegaan tussen [verweerder] als schuldeiser en [betrokkene 1] en [A] als schuldenaren. Op een later moment worden tussen [verweerder] en [betrokkene 1] en [A] nog twee andere overeenkomsten gesloten. [verweerder] vordert in het onderhavige geding naast nakoming door [betrokkene 1] en [eiseres] van de verschillende overeenkomsten tevens schadevergoeding van [eiseres] als (derden)pandgever wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de akte van geldlening (waarbij het pandrecht is gevestigd), nu [eiseres] het melkquotum heeft verpand en verkocht en zo verhaal voor [verweerder] onmogelijk heeft gemaakt.

In cassatie staat het oordeel van het hof centraal dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door schending van de akte van geldlening. De cassatieklachten van [eiseres] werpen de vraag op of het hof had moeten concluderen dat het pandrecht is tenietgegaan op grond van art. 3:7 BW (onderdeel I.1). Voorts wordt geklaagd dat het hof buiten het partijdebat is getreden voor zover het heeft geoordeeld dat het pandrecht ook is gevestigd ten behoeve van toekomstige vorderingen (onderdeel I.2) en dat het hof ambtshalve de feiten heeft aangevuld door te oordelen dat van afstand van het pandrecht door [verweerder] geen sprake is (onderdeel I.3). Ten slotte wordt aan de orde gesteld dat het hof bij de uitleg van het pandrecht de Haviltex-maatstaf had moeten toepassen en daarbij alle door [eiseres] aangevoerde concrete omstandigheden had moeten betrekken (onderdeel I.4).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Rov. 3.1.1. – 3.1.7. van het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 december 2016.

Productie 4 bij memorie van grieven.

Productie 9 bij memorie van grieven.

Productie 10 bij memorie van grieven.

Productie 13 bij memorie van grieven.

Productie 15 bij memorie van grieven.

Rov. 3.2, 3.4 en 3.5 van het tussenvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 januari 2013; rov. 2.7 van het eindvonnis van 5 maart 2014.

Vgl. rov. 3.2.1. van het bestreden arrest.

Nu [betrokkene 1] in de cassatieprocedure niet als partij is opgetreden, verwijs ik hier omwille van de leesbaarheid uitsluitend naar ‘ [eiseres] ’.

Rov. 3.3 van het tussenvonnis van 9 januari 2013.

Rov. 3.7 – 3.8 van het tussenvonnis van 9 januari 2013. Zie ook 2.24 van het eindvonnis van 5 maart 2014.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant, vonnis van 9 januari 2013, zaaknummer/rolnummer: 239223 / HA ZA 11-1284.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant, vonnis van 5 maart 2014, zaaknummer/rolnummer: C/02/239223 / HA ZA 11-1284.

Rov. 3.7.1. van het bestreden arrest.

[betrokkene 1] is in appel niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.

ECLI:NL:GHSHE:2016:5601, zaaknummer 200.150.702/01. Dit arrest is verbeterd bij arrest van 7 maart 2017 strekkende tot verbetering in de zin van art. 31 Rv met hetzelfde zaaknummer.

Op 23 mei 2017 is een herstel procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend.

Bedoeld zal zijn: voor.

Bedoeld zal zijn: 2002.

Bedoeld zal zijn: 2003.

Bedoeld zal zijn: 2003.

Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/135 noemt o.m. (i) het tenietgaan van de vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht strekt; (ii) executie van het verpande goed; (iii) het weer in de macht van de pandgever brengen van een in vuistpand gegeven zaak (art. 3:258 lid 2 BW); (iv) het tenietgaan van de verpande zaak; (v) de in art. 3:81 lid 2 genoemde gevallen (i.e. (a) tenietgaan van het recht waaruit het pandrecht is afgeleid, (b) verloop van de tijd waarvoor, of vervulling van de ontbindende voorwaarde waaronder het pandrecht is gevestigd, (c) afstand van het pandrecht, (d) opzegging, indien de bevoegdheid daartoe bij vestiging van het pandrecht is toegekend en (e) vermenging, waarbij pandrecht en hoofdrecht in één hand komen); (vi) vernietiging van de titel voor verpanding (art. 3:98 BW jo. art. 3:84 lid 1 BW); en (vii) een geslaagd beroep op derdenbescherming ex art. 3:86 lid 2 BW.

Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/136; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 749 en 784.

Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/136 jo 47-48; P.A. Stein, GS Vermogensrecht, art. 3:227 BW, aant. 3.1, en art. 3:231 BW, aant. 1.6.2.

Zie o.a. CvR onder 2a, 2b en 6a, pleitnotities onder 6c, MvG onder 75, MvA in voorwaardelijk incident onder 61 en de pleitnotities in appel onder 37 en 57.

Het middel spreekt hier, evenals in onderdeel I.1, kennelijk abusievelijk van ‘op’ de vordering.

[eiseres] verwijst in dit verband onder meer naar CvR onder 6a, alsmede de pleitnotities in eerste aanleg onder 6c t/m 6e.

[eiseres] verwijst naar MvG onder 78 en 122 en pleitnotities in appel onder 60.

Zoals dat volgt uit HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635, m.nt. C.J.H. Brunner (Ermes c.s./Haviltex), en zoals later meerdere malen herhaald waaronder in HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2821, NJ 2017/10.

[eiseres] wijst in dit verband op de volgende vindplaatsen in eerste aanleg:

- CvD nr. 52-53;

- CvD nr 57-58;

- CvA nr 26-29 en 34 en CvD 64-67; en

- CvD nr. 70-74.

[eiseres] verwijst naar de volgende vindplaatsen in appel:

- MvA onder 3.8, 3.9, 3.15, 4.30, 4.31 (tweede tot en met vijfde alinea), 4.34 en 5.5.7.

Snijders & Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR 2), 2017/326 en 533, met verwijzing naar HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602, NJ 2004/183 m.nt. W.M. Kleijn (De Liser de Morsain/Rabo). Zie m.b.t. uitleg van de titel van verpanding ook HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381, NJ 2002/610, m.nt. C.E. du Perron (ING Bank/Muller).

CvD nr. 57-63.