ECLI:NL:PHR:2018:1018

1. Crea Yachting N.V., gevestigd te Mechelen (België), 2. [eiser 2] , wonende te Santo Domingo (Dominicaanse Republiek) tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] Deze zaak heeft betrekking op een geschil over de eigendom van een (niet-geregistreerde) boot.

en procesverloop 1.1 [eiser 2] was eigenaar van een boot, Nauda 34 (hierna: de boot). [verweerder] mocht na afstemming met [eiser 2] deze boot met zijn gezin gebruiken en heeft deze ook regelmatig gebruikt. 1.2 In 2009 is tussen [eiser 2] en [verweerder] een overeenkomst van geldlening gesloten waarbij [eiser 2] € 20.000 heeft geleend van [verweerder] . Partijen zijn daarbij overeengekomen dat deze lening binnen twee tot drie maanden zou worden terugbetaald inclusief een rentevergoeding. [verweerder] heeft in een groot aantal e-mails en brieven aan [eiser 2] verzocht om terugbetaling van de lening. Op 1 november 2012 heeft [eiser 2] een bedrag van € 3.000 aan [verweerder] voldaan. De rest van de lening is niet terugbetaald. 1.3 [eiser 2] heeft [verweerder] op 15 mei 2013 een e-mail met bijlagen toegezonden. De tekst van de e-mail luidt: ‘ [verweerder] , vul dit aan en zet mijn handtekening eronder. Stuur me kopie. Groetuhhh [eiser 2] .’ Diezelfde dag heeft [eiser 2] een bericht via skype naar [verweerder] gestuurd. [eiser 2] schrijft daarin: ‘de overeenkomst zit in je mail; aanvullen en mijn handtekening eronder plakmansen. Gefeliciteerd mt je nieuwe boot haha.’ In een daarop volgende heeft [eiser 2] opgemerkt: ‘Er staat overdacht ipv overdracht ... solly hooi maal dat moet fff ovel want anders verklaar ik het enkel maar overdacht te hebben maar nog niet gedaan.’ 1.4 Op 16 mei 2013 heeft [verweerder] aan [eiser 2] een e-mail gezonden met de volgende bijlage: ‘OVERDRACHT VAN EIGENDOM Hierbij verklaar ik, [eiser 2] (...) en eigenaar van de Nauda 34 bouwjaar 2004 (...), momenteel liggend aan het Jollenpad in Amsterdam. Dat ik deze boot in volle eigendom overdraag aan: [verweerder] (...) per heden, 10 mei 2013, schuldvrij, en in de staat waarin deze zich bevind en goedgekeurd door overnemen. Getekend te Santo Domingo op 10 mei 2014’ Onder beide namen is een handtekening geplaatst. De datering ‘2014’ was een vergissing; bedoeld was ‘2013’. 1.5 [eiser 2] is de kosten voor de boot voor zijn rekening blijven nemen en gebruik blijven maken van de boot. 1.6 De boot is bij de firma ‘Droog op Water’ in Amsterdam gestald geweest. [betrokkene 1] was voor partijen de contactpersoon van deze firma. [eiser 2] had onbetaalde facturen bij die firma uitstaan. 1.7 Op 12 november 2013 heeft [eiser 2] per e-mail het volgende aan [verweerder] bericht: ‘Toen duidelijk werd dat de boot oefening aan jouw kant niet ging bewegen ben ik aan deze kant eens aan de gang gegaan. (...) Voor de grote getallen gaat momenteel niemand meer maar hij gaat me in staat stellen om de boot uit [betrokkene 1] handen te halen en naar hier te varen. Dan krijg ik weer tijd om hem te verkopen. Hij moet wel overgedragen worden omdat anders het allemaal te lastig is maar dat maakt me niks uit. (...) Zodra [betrokkene 1] zijn poen heeft gaan we 'm op internet zetten. Ik laat je dat meteen weten.’ 1.8 In een e-mail van dezelfde dag heeft [verweerder] het volgende aan [eiser 2] geantwoord: ‘(...) Eerst zou ik een hypothecaire zekerheidsstelling krijgen voor de lening en de rente en later hebben wij in samenspraak besloten dat de boot aan mij werd overgedragen en dat ik dus eigenaar van de boot werd en dat jij een terugkoopoptie kreeg voor de lening plus rente. Tevens zijn wij overeengekomen dat indien jij mij niet binnen 5 jaar zou terugbetalen c.q. je optie zou kunnen inroepen, dat ik de boot dan aan een ander zou verkopen en een overwinst met je zou delen (uiteraard na aftrek van kosten). Dit zijn normale transparante afspraken welke niet ik, maar jij niet nakomt.’ 1.9 Op 10 december 2013 heeft [eiser 2] in een e-mail aan [verweerder] het volgende geschreven: ‘Graag ook annulatie van overdracht bevestigen zodat ik hem per 15/12 kan faktureren aan Crea Yachting teneinde die zekerheid te geven voor betaling aan [betrokkene 1] die ze gaan doen. (...)’ 1.10 Rond die tijd heeft [eiser 2] de boot verkocht aan Crea Yachting voor een bedrag van € 80.000. Op de factuur van 15 december 2013 is vermeld dat [eiser 2] gedurende twee jaar een recht van terugkoop heeft. Als leveringsadres staat vermeld: ‘Droog op Water, Jollenpad 10 te Amsterdam.’ De koopprijs is in drie gedeelten door aan Crea Yachting gelieerde vennootschappen aan [eiser 2] betaald. 1.11 In augustus 2014 heeft [verweerder] de boot, die op dat moment al enkele maanden in de haven van Bergen op Zoom lag, met toestemming van [eiser 2] gebruikt. 1.12 In een e-mail van 3 augustus 2014 heeft [verweerder] aan [eiser 2] bericht: ‘(...) Botenmarkt is echt helemaal ingestort. Heb er nog veel meer gezien. Probeer je boot maar gewoon te houden, want de prijs die je denkt dat waard is krijg je er voorlopig niet meer voor’ 1.13 In een e-mail van 17 augustus 2014 heeft [verweerder] het volgende aan [eiser 2] geschreven: ‘De boot ligt inmiddels in een jachthaven in Amsterdam. Ik wil hem om voor de hand liggende redenen onder me hebben om op een later tijdstip mogelijke discussies met derden voor te zijn. De boot is WA+diefstal verzekerd, de jachthaven in BOZ heb ik betaald Verdere aanpak bespreken we later. Tegen mijn natuur in, maar kan geen verder risico meer lopen.’ 1.14 Op 18 augustus 2014 heeft [eiser 2] aan [verweerder] geantwoord: ‘ [verweerder] , ik wist het niet meer zo uit m'n hoofd maar ik vond enkele mails, waaronder deze. Daar meldt ik je dat ik een oplossing heb om hem bij [betrokkene 1] weg te krijgen. Je kunt lezen dat het de bedoeling is hem dan te verkopen. (2 jaar terugkoopoptie staat er ook) Want daarvan kun jij worden betaald en anders kan dat nog wat duren. Ik heb dus niks raars gedaan maar gewoon wat wij bespraken. En ben idd met enkel mensen ook bezig maar er is altijd die inruil en andere obstakels tot op heden. Ik kan niet lang meer tegenhouden dat [betrokkene 2] wordt geïnformeerd. Jij kan enkel je overdrachtspapier bij de voordeur klaar leggen dan en misschien mij gaan aanpakken ‘dat ik je de boot heb verkocht’ of zoiets maar dan had je hem met de politie moeten gaan ‘terughalen' zodat dat nu gaat gebeuren verwacht ik als je niet snel reageert dat deze oefening is afgeblazen. (...) [betrokkene 2] zal me vragen of er al een ultimatum gesteld werd en als ik moet toegeven van wel doet hij linea recta aangifte van diefstal (...)’ Bij deze e-mail is de hiervoor onder 1.7 aangehaalde e-mail van [eiser 2] van 12 november 2013 gevoegd. 1.15 In reactie hierop heeft [verweerder] dezelfde dag aan [eiser 2] bericht: ‘Ik fris nog even je geheugen op. Je hebt kennelijk de boot verkocht nadat je hem aan mij hebt verkocht. Dit kan maar juridisch is het lastig om dezelfde zaak twee maal te leveren. Nu jij weet dat dat niet kan is het ook niet netjes van je naar alle partijen. Je stelt dat er een overdracht om niet is gedaan. Dit is onjuist. Uitgerekend jij zou nimmer de boot om niet aan mij overdragen, sinds 2009 heb ik een vordering op je. Je hebt me bijna gesmeekt om je te helpen en je wist dat ik hiertoe eigenlijk niet in staat was. Volgens mij wist je ook van te voren dat me niet binnen een paar maanden zoals afgesproken zou terugbetalen. Eerst zou ik een hypothecaire zekerheidstelling krijgen voor de lening en de rente en later hebben wij in samenspraak besloten dat de boot aan mij werd overgedragen en dat ik dus eigenaar van de boot werd en dat jij een terugkoopoptie kreeg voor de lening plus rente. Tevens zijn wij overeengekomen dat indien jij mij niet binnen 5 jaar zou kunnen terugbetalen c.q.

2.18 Onderdeel 3 is voorwaardelijk ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat subonderdeel 1.3 wordt verworpen. Nu deze voorwaarde is vervuld, dient onderdeel 3 te worden besproken. Het onderdeel valt in twee subonderdelen uiteen. 2.19 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 3.5.2 naar Nederlands goederenrecht voor beantwoording van de vraag of de overdracht fiduciair was als maatstaf (of als onderdeel daarvan) heeft gehanteerd ‘wat met de overdracht van het goed is beoogd’. Het subonderdeel betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat naar Nederlands recht niet relevant is wat met de overdracht is bedoeld, doch wat met de obligatoire overeenkomst (de titel) is beoogd. Subonderdeel 3.2 klaagt dat, indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, sprake is van een onbegrijpelijk oordeel omdat het hof zich geen rekenschap heeft gegeven van de in het subonderdeel genoemde gezichtspunten die bij de geldende maatstaf zijn gegeven. 2.20 Het hof heeft, zoals gezegd, geoordeeld dat de gemotiveerde stelling van [verweerder] dat de overeenkomst tussen [eiser 2] en Crea Yachting slechts strekte tot zekerheid, onvoldoende is betwist. Bij deze stand van zaken is het hof niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling ten aanzien van het fiduciaverbod. De beide subonderdelen stuiten hierop af. 2.21 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.6.1 van het bestreden arrest en bevat een voortbouwende klacht. Het onderdeel deelt hetzelfde lot als de voorgaande onderdelen. 2.22 Onderdeel 5, uiteenvallend in twee subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.5.4 van het bestreden arrest. Subonderdeel 5.1 klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de grieven 1 t/m 6, waarmee Crea Yachting betoogt dat geen (rechtsgeldige) verkoop en eigendomsoverdracht van de boot aan [verweerder] heeft plaatsgevonden, alsmede het bewijsaanbod van Crea Yachting, niet tot een andere uitkomst kunnen leiden en daarom verder onbesproken worden gelaten. Indien na de beoordeling van de grieven 1 t/m 6 zou komen vast te staan dat [verweerder] geen eigenaar zou zijn geworden, staat vast dat Crea Yachting van een beschikkingsbevoegde heeft verkregen en komt het vonnis van de rechtbank voor vernietiging in aanmerking, aldus het onderdeel. 2.23 Het hof heeft onderzocht of Crea Yachting eigenaar is van de boot ter beantwoording van de vraag of de vordering tot revindicatie ingesteld door Crea Yachting toewijsbaar is. Nu het hof heeft overwogen dat in rechte vaststaat dat Crea Yachting geen eigenaar van de boot is geworden omdat een geldige titel ontbreekt en zij deze dus niet kan revindiceren, is het oordeel van het hof dat de grieven 1 t/m 6 niet tot een andere uitkomst kunnen leiden en daarom verder onbesproken worden gelaten, niet onbegrijpelijk. Op grond van art. 3:84 BW is Crea Yachting immers geen eigenaar geworden wegens het ontbreken van een geldige titel. Art. 3:86 BW beschermt slechts tegen beschikkingsonbevoegdheid, niet tegen een gebrek in de titel. De vraag naar de rechtsgeldigheid van de verkoop en de overdracht van de boot aan [verweerder] is dan ook voor de beoordeling van de al dan niet toewijsbaarheid van de vordering tot revindicatie, niet relevant. Subonderdeel 5.1 faalt derhalve. 2.24 Subonderdeel 5.2 klaagt dat indien het hof in rov. 3.5.4 tot uitdrukking heeft willen brengen dat de grieven 1 t/m 6 niet kunnen dienen in het kader van de in hoger beroep ingestelde vordering sub III (dat is de door Crea Yachting ingestelde vordering tot verklaring voor recht dat geen rechtsgeldige overdracht heeft plaatsgevonden tussen [eiser 2] en [verweerder] ), daarmee het recht is miskend, omdat grieven kunnen dienen voor alle vorderingen die aan het hof zijn voorgelegd, althans is dat oordeel onbegrijpelijk. 2.25 Deze klacht van het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest, aangezien het hof in rov. 3.5.4 slechts heeft geoordeeld over de toewijsbaarheid van de vordering tot revindicatie. Het hof heeft immers in rov. 3.6.2 geoordeeld over de toewijsbaarheid van vordering sub III en deze vordering afgewezen, omdat het hof in rov. 3.8.4 concludeert dat de boot wél eigendom van [verweerder] is geworden. De klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.26 Verder klaagt het subonderdeel dat het hof in rov. 3.5.4 heeft miskend dat het vonnis in eerste aanleg niet reeds integraal kan worden bekrachtigd omdat de in eerste aanleg afgewezen vordering ook in hoger beroep wordt afgewezen. Betoogd wordt dat indien de in hoger beroep (bij wege van eisvermeerdering) ingestelde vorderingen (deels) toewijsbaar zijn, voor bekrachtiging van het vonnis geen ruimte is en het vonnis zelfs dient te worden vernietigd en vervangen door een nieuw dictum, waarbij verwezen wordt naar een arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1979. 2.27 Het hof heeft in het dictum van het bestreden arrest ten aanzien van Crea Yachting en [eiser 2] het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd en opnieuw recht gedaan, en ten aanzien van Crea Yachting de in hoger beroep geformuleerde vorderingen afgewezen. De klacht kan derhalve niet slagen wegens gebrek aan belang. 2.28 Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.6.3 en rov. 3.8.4 van het bestreden arrest en valt uiteen in drie subonderdelen. Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het de vorderingen van Crea Yachting zelfstandig had dienen te beoordelen en dus niet heeft kunnen volstaan met een verwijzing naar hetgeen het hof ten aanzien van [eiser 2] zou gaan beslissen. Subonderdeel 6.2 klaagt dat met name in het licht van de vaststellingen van het hof dat Crea Yachting en [eiser 2] zelfstandig in rechte optreden, onbegrijpelijk is de beslissing van het hof dat Crea Yachting weliswaar de titel en de levering aan [verweerder] heeft betwist, maar nu [eiser 2] dat niet zou hebben gedaan, aan Crea Yachting (die processueel een zelfstandige positie heeft los van [eiser 2] ) de vordering tot revindicatie moet worden ontzegd. Het subonderdeel betoogt ook dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de onbesproken gelaten grieven 1 t/m 6 en de navolgende essentiële stellingen van Crea Yachting. Het betreft de stellingen dat (i) partijen wisten dat [verweerder] geen werkelijke wil had om de boot te kopen en (ii) [verweerder] simpelweg met het document ‘overdracht van eigendom’ in de hand wilde trachten om een geldlening te sluiten met de boot als onderpand. De beslissing van het hof is daarnaast onbegrijpelijk, omdat het hof wel heeft aanvaard dat [verweerder] de rechtsgeldigheid van de titel voor overdracht van [eiser 2] aan Crea Yachting betwist, maar niet heeft aanvaard dat Crea Yachting de geldigheid van de titel voor overdracht van [eiser 2] aan [verweerder] betwist. Subonderdeel 6.3 bouwt hierop voort en klaagt dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van Crea Yachting heeft gepasseerd. 2.29 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof heeft in rov. 3.6.2 overwogen dat Crea Yachting onder sub III (van de akte vermeerdering van eis in de hoofdzaak) een verklaring voor recht vordert dat er geen rechtsgeldige eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden van [eiser 2] aan [verweerder] . Het hof heeft vervolgens overwogen dat Crea Yachting met betrekking tot deze vordering aanvoert dat zij er belang bij heeft om te weten bij wie de eigendom van de boot ligt, omdat zij facturen voor onderhoud heeft betaald. Hiertegen is in cassatie geen klacht gericht. In dit verband heeft het hof, bij de behandeling van de vordering sub IV, in rov. 3.6.5 als volgt overwogen: ‘Dat Crea Yachting de desbetreffende facturen heeft voldaan houdt verband met het feit dat zij eind 2013 een overeenkomst met [eiser 2] is aangegaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2.1 onder a t/m r van het arrest van het hof Amsterdam van 20 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2412. Rb. Noord-Holland van 23 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11985. Van der Weide, T&C BW, art. 10:127 BW, aant. 6.c. Zie ook HR 3 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2954, NJ 2001/405 m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.3 en HR 16 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2118, NJ 2018/177, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.3.3. Verwezen wordt naar de dagvaarding zijdens Crea Yachting en [eiser 2] van 24 december 2014 (processtuk nr. 1 zijdens gedaagde), nr. 31 en de appeldagvaarding zijdens Crea Yachting en [eiser 2] van 11 maart 2016 (processtuk nr. 8 zijdens gedaagde), nr. 50 en nr. 51. Zie de dagvaarding zijdens Crea Yachting en [eiser 2] van 24 december 2014 (processtuknr. 1 zijdens gedaagde), nr. 30 en nr. 31. Appeldagvaarding zijdens Crea Yachting en [eiser 2] van 11 maart 2016 (processtuk nr. 8 zijdens gedaagde). Memorie van Antwoord zijdens [verweerder] van 1 november 2016 (processtuknr. 13 zijdens gedaagde). Pleitnota zijdens Crea Yachting en [eiser 2] van 16 februari 2017 (processtuknr. 15 zijdens gedaagde). Zie in dit verband o.m. V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen- een handleiding, Praktisch Procederen 2008-4, p. 91-94. Zie in dit verband het vastgestelde feit onder 2.1 onder j van het bestreden arrest (waartegen in cassatie geen klacht is gericht) dat op de factuur van [eiser 2] aan Crea Yachting als leveringsadres staat vermeld: ‘Droog op Water, Jollenpad 10 te Amsterdam’. Zie hierover P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, diss. Amsterdam 1996, p. 44. Verwezen wordt naar het proces-verbaal van comparitie van 18 augustus 2015, p. 7, eerste alinea (processtuknr. 6 zijdens gedaagde). Zie in dit verband Asser Procesrecht /Bakels, Hammerstein & Wesseling –van Gent 4 2018/118. Ik verwijs naar de Memorie van Antwoord zijdens [verweerder] van 1 november 2016 (processtuknr. 13 zijdens gedaagde), nr. 14 e.v. en in het bijzonder nr. 44. Zie o.m. Van den Brink, a.w., p. 93. Verwezen wordt naar E.B. Rank-Berenschot (2017), T&C art. 3:84 BW, aant. 4; HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1735, NJ 1996/119, m.nt. W.M. Kleijn en HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8241, NJ 2006/151. Zie o.a. E.B. Rank-Berenschot, T&C BW, commentaar op art. 3:86, aant. 2.a.; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012/160. HR 19 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6464, NJ 1980/124, m.nt. W.H. Heemskerk. Zie in dit verband Akte vermeerdering van eis in de hoofdzaak tevens overleggen producties zijdens Crea en [eiser 2] van 26 juli 2016 (processtuknr. 11 zijdens gedaagde), nr. 8. Verwezen wordt naar de memorie van antwoord zijdens [verweerder] van 16 februari 2017 (processtuknr. 13 zijdens gedaagde), nr. 56, tweede volzin. Memorie van antwoord zijdens [verweerder] van 16 februari 2017 (processtuknr. 13 zijdens gedaagde), nr. 8. Zie in dit verband Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2015, nr. 21, nr. 46 en 66; F.J.P. Lock, Samen thuis, samen uit. Nieuwe regels voor de processueel ondeelbare rechtsverhouding, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2017-4, p. 127. Akte vermeerdering van eis in de hoofdzaak tevens overleggen producties zijdens Crea en [eiser 2] van 26 juli 2016 (processtuknr. 11 zijdens gedaagde), punt 17. Akte vermeerdering van eis in de hoofdzaak tevens overleggen producties zijdens Crea en [eiser 2] van 26 juli 2016 (processtuknr. 11), nr. 16.

je optie zou kunnen inroepen, dat ik de boot dan aan een ander zou verkopen en een overwinst met jou zou delen (uiteraard na aftrek van kosten). Dit zijn normale transparante afspraken welke niet ik, maar jij niet nakomt. Verder heb ik niets met [betrokkene 1] te maken en ook niet met [betrokkene 2] (...) en als het zo moeilijk voor je is om [betrokkene 2] op te biechten datje de boot 2 keer verkocht hebt wil ik dit wel voor je doen. (..)’ 1.16 Bij brief van 5 september 2014 heeft Crea Yachting [verweerder] gesommeerd de boot aan haar terug te geven. [verweerder] heeft dat niet gedaan. [eiser 2] heeft [verweerder] gesommeerd zijn eigendommen die zich op de boot bevinden te retourneren. [verweerder] heeft een deel daarvan teruggegeven. 1.17 In een e-mail van 22 december 2014 heeft [betrokkene 1] van Droog op Water het volgende aan [eiser 2] geschreven: ‘De Motor boot Nauda is de afgelopen jaren bij mij, Droog op Water, in onderhoud en stalling geweest. De facturen voor de winterstalling van 2013/2014 even als de werkzaam heden van 2013 zijn voldaan door [eiser 2] . In winter van 2013/2014, medio december 2013, heeft [eiser 2] mij medegedeeld dat het beheer van de Nauda was overgegaan naar Crea Yachting te Belgie maar [eiser 2] blijft gebruiker. De boot is in het voorjaar van 2014 opgehaald door [eiser 2] , na een aantal aanvullende werkzaamheden heeft hij de boot in ontvangst genomen en weg gevaren. (...) De werkzaamheden zijn uitgevoerd op verzoek van [eiser 2] en gefactureerd aan Crea Yachting. Bij mijn weten is de Nauda eigendom van Crea Yachting, met als gebruiker [eiser 2] .' 1.18 [eiser 2] heeft in antwoord op een e-mail van zijn voormalige echtgenote, waarin zij hem voorstelt de boot te verkopen, in april 2015 het volgende geschreven: ‘Ik heb allang de boot in pand gegeven om advokaten te betalen. Ik denk al 2 jaar. (...)’ 1.19 Crea Yachting heeft in eerste aanleg van [verweerder] afgifte gevorderd van de boot op straffe van een dwangsom, alsmede betaling van verschillende bedragen. Crea Yachting heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij in december 2013 eigenaar is geworden van de boot, dat [verweerder] deze onrechtmatig onder zich houdt en dat zij recht heeft op een gebruiksvergoeding alsmede op schadevergoeding. [eiser 2] heeft in reconventie gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot teruggave van diverse roerende zaken die zich op de boot bevinden, op straffe van een dwangsom. 1.20 Nadat een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 23 december 2015 de vorderingen van Crea Yachting afgewezen. De rechtbank heeft – kort samengevat – overwogen dat [eiser 2] de boot in mei 2013 aan [verweerder] heeft verkocht en constitutum possessorium aan hem heeft geleverd, dat niet is gebleken van een ongeldige (want met het fiduciaverbod strijdige) titel, dat Crea Yachting de boot derhalve van een beschikkingsonbevoegde heeft verkregen en dat Crea Yachting geen beroep toekomt op de in art. 3:86 lid 1 BW bedoelde derdenbescherming omdat niet gebleken is dat haar het bezit van de boot is verschaft. De vordering van [eiser 2] tot teruggave van roerende zaken is toegewezen. 1.21 Crea Yachting en [eiser 2] hebben hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 20 juni 2017 heeft het hof Amsterdam, voor zover thans van belang, het vonnis bekrachtigd en de vorderingen die Crea Yachting en [eiser 2] in hoger beroep nog hebben ingesteld, afgewezen. 1.22 Het hof heeft overwogen dat Crea Yachting tegen het bestreden vonnis zeven grieven heeft gericht, waarvan grief 7 betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [eiser 2] de boot niet rechtsgeldig aan Crea Yachting heeft overgedragen. De vordering van Crea Yachting is slechts toewijsbaar, indien zij bewijst dat zij eigenaar is van de boot. [verweerder] betwist dat de boot eigendom van Crea Yachting is geworden en dat zo de boot aan Crea Yachting is overgedragen die overdracht in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW, omdat volgens [verweerder] de boot enkel aan Crea Yachting is overgedragen om haar als geldschieter een vorm van zekerheid te geven (rov. 3.5.1). Aansluitend heeft het hof in rov. 3.5.2 het volgende overwogen: ‘Artikel 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen overgaan, een geldige titel ontbeert. De bewijslast dat dit de bedoeling van de contracterende partijen is geweest, rust op degene die zich […] hierop beroept, in dit geval [verweerder] . Het hof constateert dat Crea Yachting noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep deugdelijk verweer heeft gevoerd tegen de gemotiveerde stelling van [verweerder] dat de overeenkomst tussen [eiser 2] en Crea Yachting strekte tot zekerheid. Dit had gezien de door [verweerder] bedoelde uitlatingen van [eiser 2] , die inderdaad aanwijzingen bevatten dat de overdracht aan Crea Yachting slechts daartoe diende, wel op haar weg gelegen. Crea Yachting heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg weliswaar opgemerkt dat het fiduciaverbod in haar verhouding met [eiser 2] toepassing mist, omdat haar overeenkomst met [eiser 2] wordt beheerst door het recht van de Dominicaanse Republiek waar [eiser 2] zijn gewone verblijfplaats heeft, maar zij heeft dit verder niet onderbouwd. Ook niet nadat [verweerder] er terecht op had gewezen dat Crea Yachting haar eigendomsrechten in deze procedure juist baseert op Nederlands recht. Dat er – zoals Crea Yachting verder aanvoerde – een bedrag van € 80.000,00 als koopprijs aan [eiser 2] is overgemaakt is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat er geen sprake is van een fiduciaire eigendomsoverdracht. Of dat het geval is hangt immers niet af van de vraag of de verkrijger een betaling aan de vervreemder heeft verricht (dat zal ook bij een fiduciaire eigendomsoverdracht steeds het geval zijn), maar wat met de overdracht van het goed is beoogd. De stelling van [verweerder] dat de boot niet rechtsgeldig aan Crea Yachting in eigendom is overgedragen omdat de overeenkomst strekte tot zekerheidsoverdracht, zal daarom als zijnde onvoldoende gemotiveerd betwist worden gehonoreerd’. Het hof heeft overwogen dat uit het voorgaande volgt dat grief 7 faalt en dat de overige grieven niet tot een andere uitkomst kunnen leiden en daarom verder onbesproken worden gelaten (rov. 3.5.4). Crea Yachting en [eiser 2] zijn in deze procedure ieder zelfstandig opgetreden. Zij hebben aparte vorderingen ingesteld, eigen stellingen betrokken en een eigen bewijsaanbod gedaan. Dat betekent dat stellingen die Crea Yachting heeft ingenomen niet aan [eiser 2] kunnen worden toegeschreven en bij de beoordeling van de vorderingen van [eiser 2] buiten beschouwing blijven. [eiser 2] heeft de bedoeling van de overeenkomst van 15 mei 2013 en de eigendomsoverdracht aan [verweerder] niet ter discussie gesteld. Gelet hierop heeft het hof geconcludeerd dat de boot in mei 2013 rechtsgeldig in eigendom aan [verweerder] is overgedragen (rov. 3.8.4). 1.23 Crea Yachting en [eiser 2] hebben tegen het arrest van het hof van 20 juni 2017 (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingesteld. Deze incidentele vordering is op 22 december 2017 ingetrokken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Crea Yachting en [eiser 2] hebben gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen en is gericht tegen rov. 3.5.2, 3.5.4, 3.6.1, 3.6.3, 3.6.4, 3.6.5, 3.8.4, 3.8.6 van het bestreden arrest. 2.2 Onderdeel 1 valt uiteen in vier subonderdelen. Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov.

Deze betalingen moeten daarom geacht worden voor [eiser 2] te zijn gedaan. Crea Yachting betwist niet dat onderhoudskosten van de boot na de overeenkomst tussen [eiser 2] en [verweerder] in mei 2013 nog voor rekening van [eiser 2] kwamen. Van ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van [verweerder] als bedoeld in artikel 6:212 BW is dan ook geen sprake’. 2.30 Gelet op het bovenstaande oordeel mist Crea Yachting belang bij de klachten van onderdeel 6. Het belang van Crea Yachting bij de gevorderde verklaring voor recht was immers gelegen in de omstandigheid dat zij facturen voor onderhoud heeft betaald. Met betrekking tot de betaling van de facturen voor onderhoud heeft het hof geoordeeld, zo volgt uit het citaat hierboven, dat voor deze betalingen een redelijke grond aanwezig is, ook in de situatie dat [verweerder] eigenaar is van de boot. Onderdeel 6 dient derhalve in het geheel te falen. 2.31 Onderdeel 7 klaagt dat de beslissingen gegeven in rov. 3.6.4 en rov. 3.6.5 onbegrijpelijk zijn. [verweerder] heeft volgens het onderdeel voor de eerste keer bij memorie van antwoord in hoger beroep de stelling ingenomen dat sprake zou zijn van een afspraak tussen [eiser 2] en [verweerder] over het onderhoud. Crea Yachting heeft dus eerst bij pleidooi die stelling kunnen betwisten en heeft dat ook daadwerkelijk gedaan. Op pagina 5, eerste alinea, van de pleitnota is aangetekend: ‘ [eiser 2] en Crea Yachting hebben wél onderhoudskosten betaald. En dit geschiedde niet op basis van een onderlinge afspraak tussen [verweerder] en [eiser 2] , van welke afspraak [verweerder] overigens ook geen bewijs aanlevert’. 2.32 Het hof heeft in rov. 3.6.5 onder meer geoordeeld dat de betaling van Crea Yachting van de desbetreffende facturen verband houdt met het feit dat zij eind 2013 een overeenkomst met [eiser 2] is aangegaan. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.6.5 overwogen dat Crea Yachting niet betwist dat onderhoudskosten van de boot na de overeenkomst tussen [eiser 2] en [verweerder] in mei 2013 nog voor rekening van [eiser 2] kwamen. Kennelijk is het hof van oordeel dat hetgeen Crea Yachting heeft aangevoerd tijdens pleidooi, namelijk dat de betaling van de onderhoudskosten niet geschiedde op basis van een onderlinge afspraak tussen [verweerder] en [eiser 2] , een onvoldoende betwisting is van de gemotiveerde stelling van [verweerder] dat er een afspraak was tussen hem en [eiser 2] . In de memorie van antwoord heeft [verweerder] gesteld dat [eiser 2] en [verweerder] overeengekomen waren dat [verweerder] eigenaar van de boot wordt, maar dat [eiser 2] de mogelijkheid heeft de boot terug te kopen op uiterlijk 31 december 2014. Gezien het feit dat [eiser 2] de boot mag blijven gebruiken en het nog steeds de bedoeling is dat de eigendom weer bij hem terugkeert, zijn partijen overeengekomen dat [eiser 2] in de periode tot 31 december 2014 de kosten van het onderhoud zal dragen. Het hof heeft in 2.1 onder e van het bestreden arrest als feit vastgesteld dat, na de verzonden e-mail op 16 mei 2013 met als bijlage de ‘overdracht van eigendom’, [eiser 2] de kosten voor de boot voor zijn rekening is blijven nemen en gebruik van de boot is blijven maken. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk het kennelijke oordeel van het hof dat onvoldoende is betwist dat de betaling van de onderhoudskosten door [eiser 2] geschiedde op basis van een onderlinge afspraak tussen hem en [verweerder] . Onderdeel 7 faalt derhalve. 2.33 Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 3.8.4 van het bestreden arrest en valt in twee subonderdelen uiteen. Subonderdeel 8.1 klaagt dat de beslissingen van het hof in rov. 3.8.4 onbegrijpelijk zijn in het licht van het feit dat meerdere partijen in dit geding de eigendom pretenderen van een roerende zaak (de boot), waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in een geding gevoerd tussen alle betrokkenen omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van alle partijen luidt in dezelfde zin en dus sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat hiervan sprake is en dat in dat kader alle stellingen ongeacht van welke partij deze afkomstig zijn in de beoordeling hadden moeten worden betrokken, dus ook de stellingen van Crea Yachting. 2.34 Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien hier geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar van subjectieve cumulatie van rechtsvorderingen. Dit brengt met zich dat de procedure tussen [eiser 2] en [verweerder] en de procedure tussen Crea Yachting en [verweerder] van elkaar dienen te worden onderscheiden. Van doorwerking van stellingen is in het geval als het onderhavige geen sprake. Het hof behoefde dan ook niet alle stellingen, ongeacht van welke partij afkomstig, in zijn beoordeling te betrekken. Dat meerdere partijen het eigendomsrecht pretenderen van eenzelfde zaak doet hieraan niet af. Het subonderdeel dient te falen. 2.35 Subonderdeel 8.2 klaagt dat de beslissingen van het hof in rov. 3.8.4 onbegrijpelijk zijn, nu [eiser 2] in hoger beroep heeft aangegeven dat sprake is van een fiduciair karakter van de door [verweerder] gestelde constructie, waarbij verwezen wordt naar de akte vermeerdering van eis, randnummer 17, en de in hoger beroep ingestelde schadevorderingen sub IX, X en XI – die zijn ingesteld voor het geval het hof beslist dat [verweerder] eigenaar is van de boot – waarbij wordt uitgegaan van een bepaalde onwenselijkheid van die situatie vanuit het standpunt van [eiser 2] bezien, voor welk geval hij de schadevorderingen sub IX, X en XI jegens [verweerder] instelt. 2.36 Ten aanzien van de vorderingen sub IX, X en XI heeft het hof in rov. 3.8.4 geoordeeld dat [eiser 2] de bedoeling van de overeenkomst van 15 mei 2013 en de eigendomsoverdracht aan [verweerder] niet ter discussie heeft gesteld. De ingestelde vorderingen IX, X en XI maken dit bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Dat wordt uitgegaan van een bepaalde onwenselijkheid vanuit [eiser 2] bezien dat [verweerder] eigenaar is van de boot, doet hieraan niet af. Hetzelfde geldt voor de enkele vermelding van het fiduciaire karakter van de door [verweerder] gestelde constructie, dat vervolgens niet nader is onderbouwd. Het bestreden oordeel is derhalve niet onbegrijpelijk op de gronden zoals aangegeven in het subonderdeel. Daarbij komt dat het hof daarnaast in rov. 3.8.4 heeft overwogen dat [eiser 2] ook niet heeft aangeboden om te bewijzen dat het overdrachtsdocument tussen hem en [verweerder] is opgesteld met het oogmerk om [verweerder] zekerheid te verschaffen. Het subonderdeel dient derhalve te falen. 2.37 Onderdeel 9 klaagt dat de beslissingen in rov. 3.8.6 van het bestreden arrest onbegrijpelijk zijn, omdat [eiser 2] bij zijn vordering verwezen heeft naar randnummer 45 bij de memorie van grieven (appeldagvaarding), waar hij de toezegging die [verweerder] bij e-mail d.d. 12 november 2013 en bij pleitnota in kort geding heeft gedaan om na verkoop van de boot een overwinst te delen, aanhaalt en zelfs citeert. De grondslag is dus gegeven door [eiser 2] : een toezegging van [verweerder] . Deze toezegging is door het hof zelfs gekwalificeerd als ‘de door hem gestelde afspraken’ (zie rov. 3.8.7), aldus het onderdeel. 2.38 Het hof heeft in rov. 3.8.6 overwogen dat de vordering sub X, inhoudende dat [verweerder] bij een toekomstige verkoop het verschil tussen de verkoopprijs en de lening van € 18.700 aan [eiser 2] moet voldoen, wordt afgewezen. Het hof heeft in dit verband overwogen dat [verweerder] heeft gesteld dat [eiser 2] en [verweerder] afspraken hadden over het verrekenen van de kosten en het delen van de overwinst. Volgens het hof geeft [eiser 2] niet aan op grond waarvan [verweerder] in weerwil van deze afspraken gehouden zou zijn het meerdere boven € 18.700 geheel aan [eiser 2] uit te keren.

3.5.2 van het bestreden arrest en klaagt dat het hof ten onrechte niet ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld en ten onrechte geen cesuur heeft geplaatst tussen de verwijzingsregel en het daardoor aangewezen recht dat van toepassing is op de overeenkomst enerzijds, en de verwijzingsregel en het daardoor aangewezen recht dat van toepassing is op de overdracht anderzijds. Subonderdeel 1.2 klaagt dat de beslissingen van het hof onbegrijpelijk zijn, omdat Crea Yachting ter onderbouwing heeft aangegeven dat [eiser 2] in de Dominicaanse Republiek woont, dat het gaat om de gewone verblijfplaats van de partij die de meest kenmerkende prestatie heeft geleverd, in casu [eiser 2] , en dat de overeenkomst dus moet worden beoordeeld naar het recht van de Dominicaanse Republiek. Het hof heeft voorts miskend dat het op grond van art. 25 Rv en/of art. 10:2 BW had dienen te constateren dat op de obligatoire overeenkomst het recht van de Dominicaanse Republiek van toepassing is en dat het dat recht ambtshalve had moeten toepassen op de uitleg van de overeenkomst tussen [eiser 2] en Crea Yachting. 2.3 De beide subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof heeft in rov. 3.5.1 van het bestreden arrest overwogen dat de vordering van Crea Yachting tot afgifte van de boot slechts toewijsbaar is, indien vast is komen te staan dat zij eigenaar is. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.5.2 geoordeeld dat de gemotiveerde stelling van [verweerder] dat de overeenkomst tussen [eiser 2] en Crea Yachting strekte tot zekerheid, door Crea Yachting onvoldoende is betwist en derhalve wordt gehonoreerd. In dit kader heeft het hof overwogen dat de opmerking van Crea Yachting dat het fiduciaverbod in haar rechtsverhouding met [eiser 2] toepassing mist omdat deze wordt beheerst door het recht van de Dominicaanse Republiek, niet nader onderbouwd is, ook niet nadat [verweerder] er terecht op had gewezen dat Crea Yachting haar eigendomsrechten in deze procedure juist baseert op Nederlands recht. In dit oordeel ligt besloten dat het hof van oordeel is dat het toepasselijke recht op de vraag of Crea Yachting eigenaar is van de boot, ter beantwoording van de vraag of de vordering tot revindicatie van Crea Yachting toewijsbaar is, wordt beheerst door Nederlands recht en dat dit met zich brengt dat art. 3:84 lid 3 BW van toepassing is (zie in dit verband ook rov. 3.5.2 van het bestreden arrest). Het fiduciaverbod neergelegd in art. 3:84 lid 3 BW betreft immers een vraagstuk van goederenrechtelijke aard dat wordt beheerst door het goederenrechtelijk statuut.Dat de overeenkomst tussen Crea Yachting en [eiser 2] wordt beheerst door het recht van de Dominicaanse Republiek, hetgeen Crea Yachting heeft gesteld, is niet van belang. Deze stelling kan dan ook niet worden opgevat als een (voldoende) betwisting van de gemotiveerde stelling van [verweerder] dat de overeenkomst tussen [eiser 2] en Crea Yachting strekte tot zekerheid. Uit het voorgaande volgt dat het hof wel degelijk onderscheid heeft gemaakt tussen het recht dat van toepassing is op de eigendomsvraag en het recht dat van toepassing is op onderliggende overeenkomst tussen Crea Yachting en [eiser 2] . Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel evenmin onbegrijpelijk. 2.4 De klacht van subonderdeel 1.2, dat het hof ambtshalve het recht van de Dominicaanse Republiek had dienen toe te passen op de uitleg van de overeenkomst kan eveneens niet slagen. Het oordeel van het hof in rov. 3.5.4 dat in rechte vaststaat dat Crea Yachting geen eigenaar is van de boot en dus niet kan revindiceren, is gegrond op de onvoldoende gemotiveerde betwisting door Crea Yachting van de gemotiveerde stelling van [verweerder] dat de boot niet rechtsgeldig aan Crea Yachting in eigendom is overgedragen, omdat de overeenkomst tussen [eiser 2] en Crea Yachting slechts strekte tot zekerheid. Bij deze stand van zaken is het hof niet toegekomen aan de uitleg van de desbetreffende overeenkomst tussen [eiser 2] en Crea Yachting. 2.5 De subonderdelen 1.1 en 1.2 falen derhalve. 2.6 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de sanctie van het fiduciaverbod onderdeel uitmaakt van de goederenrechtelijke gevolgen van een levering ter uitvoering van een fiduciaire titel en art. 3:84 lid 3 BW in het kader van het internationaal privaatrecht moet worden gekwalificeerd als een regel van goederenrecht. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het ambtshalve had moeten vaststellen welk recht van toepassing was op de overdracht aan de hand van art. 10:127 lid 1 en lid 5 BW. Het hof heeft ten onrechte de essentiële stelling van Crea Yachting gepasseerd dat de overdracht heeft plaatsgevonden in België, en heeft hierdoor zijn oordeel, dat Nederlands recht van toepassing is onbegrijpelijk gemaakt. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het ambtshalve had dienen te constateren dat als de overdracht in België heeft plaatsgevonden, het Belgische recht van toepassing is op grond van art. 10:127 lid 1 en lid 5 BW en dat ambtshalve het Belgische recht had moeten worden toegepast. 2.7 Over dit subonderdeel merk ik het volgende op. In eerste aanleg heeft Crea Yachting gesteld dat tussen [eiser 2] en Crea Yachting sprake is van een geldige levering, hetzij longa manu in december 2013 toen de boot was gestald bij Droog op Water (in Nederland), hetzij door een symbolische handeling in het voorjaar in 2014 (in België). De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 december 2015 overwogen dat de subsidiaire stelling van Crea Yachting, dat de levering door [eiser 2] in het voorjaar van 2014 heeft plaatsgevonden doordat de boot door [eiser 2] ten behoeve van Crea Yachting naar België is gevaren en aldaar door Crea Yachting in gebruik is genomen, wordt betwist door [verweerder] . Bovendien zijn volgens de rechtbank onvoldoende feitelijke omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat Crea Yachting de boot in gebruik genomen heeft (rov. 4.14). 2.8 In Grief 7, waarnaar wordt verwezen ter onderbouwing van subonderdeel 1.3, wordt, voor zover in cassatie van belang, het volgende vermeld: ‘Grief 7 Ten onrechte heeft de Rechtbank aangenomen dat geen sprake is geweest van een geldige overdracht vanuit [eiser 2] aan Crea Yachting. (…) 50. Voor het geval Uw Gerechtshof onverhoopt zal aannemen dat [eiser 2] ondanks het voorgaande beschikkingsonbevoegd was geldt het navolgende. Er heeft in ieder geval een leveringshandeling plaatsgevonden. [eiser 2] heeft de boot ten behoeve van Crea Yachting naar België gevaren. In een e-mailbericht van 22 december 2014 schrijft [betrokkene 1] van Droog op water aan [eiser 2] het volgende: “(…) De boot is in het voorjaar van 2014 opgehaald door [eiser 2] , na een aantal aanvullende werkzaamheden heeft hij de boot in ontvangst genomen en weg gevaren. (…) De werkzaamheden zijn uitgevoerd op verzoek van [eiser 2] en gefactureerd aan Crea Yachting. Bij mijn weten is de Nauda eigendom van Crea Yachting, met als gebruiker [eiser 2] .” 51. De boot is in België door Crea Yachting in gebruik genomen. [verweerder] heeft deze stelling betwist, doch deze betwisting is onvoldoende gemotiveerd. [betrokkene 3] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat hij samen met [eiser 2] een aantal malen heeft gevaren. Het feit dat [betrokkene 3] de sleutels overhandigd heeft gekregen als symbolische daad vormt een voldoende handeling om aan te nemen dat sprake is van een (corporele) bezitsverschaffing. Daarnaast weet [betrokkene 3] namens Crea Yachting ook waar de sleutels worden verstopt in de boot. Deze sleutels moeten altijd beschikbaar blijven voor de havenmeester. Ook het tonen van de bergplaats voor de sleutels is voldoende handeling om aan te nemen dat sprake is van bezitsverschaffing.

Hiermee kan de vennootschap namelijk de feitelijke macht over de boot gaan uitoefenen. 52. Volgens de Rechtbank maakt het enkele feit dat de boot in Bergen op Zoom ligt niet dat daaruit volgt dat Crea Yachting de boot in gebruik heeft genomen. Volgens de Rechtbank heeft [verweerder] onbetwist gesteld dat de boot daar altijd lag, waarmee kennelijk is bedoeld dat de boot daar tijdens het vaarseizoen altijd lag. Dit is een onjuist feitelijk oordeel van de Rechtbank. Crea Yachting heeft tijdens de mondelinge behandeling namelijk wel degelijk betwist dat de boot altijd in Bergen op Zoom lag, zie nota bene bladzijde 7 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. 53. [verweerder] heeft helemaal niets met de plaats Bergen op Zoom. Het is ver weg vanuit zijn woonplaats. De enige reden waarom de boot voor het eerst sinds de winter van 2014 is ondergebracht in Bergen op Zoom is omdat dit makkelijk aan te rijden is vanuit België (Antwerpen en omgeving). Bovendien is [verweerder] er van op de hoogte dat de boot – voordat deze bij Droog op water werd gestald – een ligplaats had bij Marina Het Bosch nabij Droog op water te Amsterdam. Het was dus helemaal niet gebruikelijk dat de boot in Bergen op Zoom lag. Het ligt ook niet in de lijn der verwachting dat [verweerder] er voor zou kiezen om de boot in Bergen op Zoom te leggen.’ 2.9 De stelling van Crea Yachting dat de boot in België in gebruik is genomen, is door [verweerder] gemotiveerd betwist. In de Memorie van Antwoord staat hieromtrent: ‘43. Dat de boot in België door Crea in gebruik is genomen is niet onvoldoende betwist. Daarnaast verwijst [verweerder] naar de kolderieke en gênante situatie welke ontstond op de zitting bij het kort geding waarin Crea en [eiser 2] niet meer konden aangeven wanneer de levering zou hebben plaatsgevonden en waaruit bleek dat [betrokkene 3] (Crea) nog nimmer maar een poging had gewaagd om met het schip te varen nu hij niet kon varen. Ook de betaling van de gestelde € 80.000,-- was afkomstig van een andere vennootschap en het geheel was erg schimmig. Evident was duidelijk ter zitting van het kortgeding dat een en ander in elkaar gezet was kennelijk met het doel om te pogen het schip bij [verweerder] weg te halen zodat van een reële overdracht op geen enkele manier sprake kon zijn. 44. Het heeft er geen enkele schijn van dat de boot door Crea in België in gebruik is genomen. Allereerst wordt verwezen naar het feit dat bij de mondelinge behandeling bij het kortgeding [eiser 2] en [betrokkene 3] namens Crea van mening verschilden wanneer de overdracht zou hebben plaatsgevonden als tevens hoe de overdracht zou hebben plaatsgevonden. [betrokkene 3] verklaarde bij het kortgeding dat hij slechts 1 maal op de boot is geweest. [verweerder] betwist dan ook dat er overdracht heeft plaatsgevonden eveneens door de symbolische overdracht van de sleutels. Waar de sleutels lagen was aan meerdere mensen bekend. Het impliceert overigens niet dat ze eigenaar zijn van de boot. Tevens dient gewezen te worden op de mail van [eiser 2] aan [verweerder] waarin [eiser 2] verzoekt om de annulatie van de overdracht te bevestigen. Hierin stelt [eiser 2] zelf dat hij de boot slechts aan Crea factureert teneinde die zekerheid te geven voor de betaling die ze aan [betrokkene 1] gaan doen. Hiermee geeft [eiser 2] dus aan dat het niet de bedoeling is om de boot aan Crea te leveren doch slechts om hem een zekerheidsrecht te geven. Deze handeling voldoet precies aan het begrip fiduciaire overdracht en derhalve is er geen overdracht geweest. 45. Volslagen juist heeft de rechtbank geconcludeerd dat uit het enkele feit dat de boot in Bergen op Zoom ligt, dat daaruit niet volgt dat Crea de boot in gebruik heeft genomen. Of de boot daar nu lag of niet is dan ook niet relevant. Tevens is niet relevant of de boot nu dichter bij België ligt dan bij Amsterdam. Van belang is dat [eiser 2] regelmatig de boot gebruikte en hij zelf in Antwerpen verbleef en dat de boot pas nadat de achterstand in het liggeld in Amsterdam was voldaan naar Bergen op Zoom is gegaan. [verweerder] is ook niet degene geweest die Bergen op Zoom heeft gekozen, hij heeft het wel goedgevonden nu conform de afspraken niet hij maar [eiser 2] het liggeld zou betalen.’ 2.10 Na deze gemotiveerde betwisting van [verweerder] is de stelling dat de boot in België in gebruik is genomen, tijdens de mondelinge behandeling bij het hof niet nader onderbouwd. Ten aanzien van de leveringshandeling tussen [eiser 2] en Crea Yachting is tijdens de mondelinge behandeling door Crea Yachting het volgende opgemerkt: ‘28. Crea Yachting wil benadrukken dat er wel degelijk sprake was van een geldige leveringshandeling tussen enerzijds [eiser 2] en anders Crea Yachting. De boot is geleverd vanuit de werf, zoals ook is vermeld op de factuur. Twee van de drie deelbetalingen waren toen al verricht. Crea Yachting handelde dit af met [eiser 2] , die ook toezag op het onderhoud van de boot en aan wie de boot ook is afgegeven door de werf. [eiser 2] had toen de feitelijke macht over de boot. Vervolgens is de boot daadwerkelijk in gebruik genomen door een vertegenwoordiger van Crea Yachting. 29. Voor het aannemen van een rechtsgeldige leveringshandeling maakt het niet uit of die vertegenwoordiger van Crea Yachting wel of niet kan varen. De boot is gekocht als investeringsobject. Bij verhuur werd er voor gezorgd dat duidelijk was of hetzij de huurder in staat was om de boot te gebruiken, hetzij werd hier anderszins een oplossing voor gevonden in de vorm van een kapitein. Ik verwijs naar de tweede factuur bij productie 19. In tegenstelling tot de woorden van [verweerder] leverde de erkenning van [betrokkene 3] dat hij niet kan varen geen kolderieke situatie op bij de Rechtbank. Bovendien: toen [verweerder] werkte bij Amsterdam Airlines had hij toch ook geen vliegbrevet?’ 2.11 Kennelijk heeft het hof met zijn bestreden oordeel, net als de rechtbank, geoordeeld dat Crea Yachting haar stelling dat de boot in België door Crea Yachting in gebruik is genomen, niet voldoende heeft onderbouwd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerder] , evenals de omstandigheid dat Crea Yachting haar standpunt tijdens de mondelinge behandeling na deze gemotiveerde betwisting niet nader heeft onderbouwd, behalve dat zij heeft aangegeven dat de boot is geleverd vanuit de werf (in Amsterdam), zoals ook is vermeld op de factuur. Het gebrek aan feitelijke onderbouwing van het gestelde brengt met zich dat het hof niet nader behoefde in te gaan op het conflictenrecht en het Nederlandse recht kon toepassen. Overigens is toepassing van het Nederlandse recht in overeenstemming met de in art. 10:127 lid 5 BW opgenomen conflictregel (kort gezegd: de lex rei sitae ten tijde van het voor de verkrijging van de eigendom noodzakelijke rechtsfeit), nu de boot zich ten tijde van de levering in Amsterdam bevond. Het hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het Nederlandse recht toe te passen en dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Subonderdeel 1.3 kan derhalve niet tot cassatie leiden. 2.12 Subonderdeel 1.4 klaagt dat [verweerder] niet heeft gerespondeerd op de stelling van Crea Yachting ter comparitie dat niet Nederlands recht van toepassing is, doch volgens Crea Yachting het recht van de Dominicaanse Republiek. De beslissingen van het hof zijn dan ook onbegrijpelijk, met name is onbegrijpelijk de beslissing dat [verweerder] er terecht op heeft gewezen dat Crea Yachting haar eigendomsrechten in deze procedure juist baseert op Nederlands recht. Deze klacht bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan delen. 2.13 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.5.2 van het bestreden arrest en valt in twee subonderdelen uiteen.