ECLI:NL:PHR:2022:234

E.B. Rank-Berenschot In de zaak R.G.B. Hermsen q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Rasenberg Vastgoed B.V.,eiser tot cassatieadv.: mr. J.H.M. van Swaaij tegen ING Lease Vastgoed B.V. verweerster in cassatieadv.: mr. B.I. Kraaipoel Deze zaak betreft een renvooiprocedure tussen eiser tot cassatie (hierna: de curatoren) en verweerster in cassatie (hierna: ING Lease) met betrekking tot de verdeling van de restantopbrengst na hypothecaire executie van een bedrijfspand van de failliet. Partijen twisten over de kwalificatie en de wijze van afwikkeling van een ‘sale-and-operational-lease-backovereenkomst’ (hierna: de SOLB-overeenkomst) tussen ING Lease en de failliet. Het hof heeft op de in hoger beroep gewijzigde eis van ING Lease geoordeeld dat de vordering van ING Lease ten minste € 2.400.000,- bedraagt en dat ING Lease op de gehele opbrengst batig gerangschikt dient te worden. Het hof heeft daartoe overwogen dat de SOLB-overeenkomst niet geheel als huurovereenkomst kan worden gekwalificeerd, maar dat een deel van de SOLB-overeenkomst moet worden gekwalificeerd als koop/financiering. Vervolgens heeft het hof – kort samengevat – geoordeeld dat ING Lease, voor het gedeelte van de SOLB-overeenkomst dat moet worden gekwalificeerd als koop/financiering, een contractuele schadevergoedingsvordering heeft van ten minste € 2.400.000,-, die onder het aan ING Lease verstrekte hypotheekrecht valt. In cassatie wordt door de curatoren onder meer geklaagd dat het hof met de kwalificatie van een deel van de SOLB-overeenkomst als koop/financiering buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en ING Lease ten onrechte een contractuele schadevergoedingsvordering heeft toegekend. Ook wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de eiswijziging van ING Lease in hoger beroep toelaatbaar is. Mijns inziens dienen alle klachten te falen.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) De besloten vennootschap Rasenberg Vastgoed BV (hierna: Rasenberg Vastgoed) is op 16 oktober 2008 eigenaar geworden van een onroerende zaak, gelegen in [plaats] aan de [a-straat 1] . Het betreft een terrein met twee bedrijfshallen, een kantorengebouw en parkeerplaatsen. Rasenberg Vastgoed heeft de opstallen vervangen door een nieuw kantoorgebouw. (ii) Omtrent de financiering van de nieuwbouw heeft Rasenberg Vastgoed op 21 oktober 2008, door ondertekening van een offerte van ING Lease, met ING Lease overeenstemming bereikt over het aangaan van de SOLB-overeenkomst. (iii) Op 10 februari 2009 heeft Rasenberg Vastgoed een recht van eerste hypotheek op het bedrijfspand verleend aan ING Bank en ING Lease. Deze strekt tot zekerheid van (a) al hetgeen ING Bank nu of in de toekomst uit hoofde van de met Rasenberg Vastgoed gesloten geldleningsovereenkomst, waarbij een kredietfaciliteit voor een bedrag van € 3.000.000.00 is verstrekt, van Rasenberg Vastgoed te vorderen mocht hebben, en (b) al hetgeen ING Lease nu of in de toekomst uit hoofde van de SOLB-overeenkomst van Rasenberg Vastgoed te vorderen mocht hebben, uit welken hoofde ook, voortvloeiend uit of verband houdend met de SOLB-overeenkomst, zulks tot een bedrag van in totaal € 4.500.000,-. De hypotheekakte is op 11 februari 2009 ingeschreven in de openbare registers. (iv) De SOLB-overeenkomst is ondertekend op 20 mei 2009 en bestaat uit een inleiding met enkele definities, een deel I met als titel “Koopovereenkomst” (waarbij ING Lease de “economische eigendom” van het bedrijfspand c.a. koopt voor een bedrag van € 3.000.000,-) en een deel II met als titel “Lease-overeenkomst” (betreffende de lease van het bedrijfspand c.a.). De definitie van “Koopovereenkomst” luidt: “de verkoop en koop van het Verkochte als neergelegd in hoofdstuk I van de SOLB-overeenkomst”. De definitie van “Lease-overeenkomst” luidt: “de operationele lease van het Object als neergelegd in hoofdstuk II van de SOLB-overeenkomst”. De definitie van “Verkochte” luidt: “de economische gerechtigdheid tot het Registergoed, in de zin dat het volledige risico, waaronder het risico van waardeverandering, alsmede alle baten en lasten, groot en klein onderhoud en aansprakelijkheid jegens derden, voor rekening van Koper komen”. (v) Artikel 1.13 van de SOLB-overeenkomst heeft betrekking op de koopovereenkomst en luidt, voor zover van belang: “I.13. Economische overdracht 1. Het Registergoed behoort met ingang van heden in economische zin toe aan Koper maar zal met inachtneming van het in de SOLB-overeenkomst bepaalde ten name van Verkoper blijven staan. 2. Koper zal voor eigen rekening zorgdragen voor afdoende verzekering van het Registergoed en voor de aanspraken tegen Verkoper als juridisch eigenaar, daaronder begrepen de wettelijke aansprakelijkheid ten gevolge van het bepaalde in artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek en overeenkomstig het bepaalde dienaangaande in de Lease-overeenkomst, in het bijzonder artikel 6.1 van de daarvan deel uitmakende Algemene Bepalingen. 3. Verkoper verplicht zich om, indien de leaseperiode als bedoeld in artikel II.3 eindigt zonder dat Verkoper gebruik maakt of kan maken van de in de Lease-overeenkomst opgenomen koopoptie, op eerste verzoek van Koper, zonder enige nadere prestatie van de zijde van Koper jegens de Verkoper, bij afzonderlijke notariële akte de juridische eigendom van het Registergoed, geheel dan wel in gedeelten, over te dragen aan Koper, of aan een door Koper aan te wijzen derde. In de akte van juridische overdracht zal naar de Koopovereenkomst worden verwezen en zullen de gebruikelijke notariële leveringsvoorwaarden worden opgenomen, met name dat de koopprijs geheel is voldaan en dat daarvoor kwijting is verleend en afstand is gedaan van het recht om ontbinding van de Koopovereenkomst van en de zakelijke overeenkomst te vorderen. 4. Verkoper draagt hierbij aan Koper over, die bij deze aanvaardt, alle rechten hoe ook genaamd en uit welke hoofde ook die Verkoper als juridisch eigenaar met betrekking tot het Registergoed tegenover derden heeft of mocht verkrijgen. 5. Alle aanspraken die Verkoper ten aanzien van het Registergoed kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen bouwers, (onder-)aannemers, installateurs en leveranciers doch niet daartoe beperkt, gaan over op Koper. (…) 6. Koper is gerechtigd het Verkochte over te dragen aan een derde partij mits Koper gelijktijdig ook alle rechten en plichten die voor Koper/ING Lease voortvloeien uit de Lease-overeenkomst aan die derde partij overdraagt.” In deel II van de SOLB-overeenkomst, dat betrekking heeft op de leaseovereenkomst, staan onder meer de navolgende bepalingen: “II.1. Object 1. ING Lease geeft aan Gebruiker in gebruik en Gebruiker aanvaardt in gebruik van ING Lease het ING Lease in economische eigendom toebehorende Object (...) 2. Het Object zal door Gebruiker uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte ten behoeve van de eigen bedrijfsactiviteiten van Gebruiker. (...) II.3. Duur, verlenging en opzegging Deze overeenkomst gaat in op de dag waarop het Verkochte door Gebruiker aan ING Lease wordt geleverd en eindigt, zonder dat daartoe opzegging is vereist, op de dag gelegen 5 jaar nadien, rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 5 jaar een koopoptie kan uitoefenen (zoals hierna onder de artikelen II.4 en II.5., nader omschreven). Indien de Gebruiker geen gebruik maakt van genoemde koopoptie na 5 jaar, dan zal de leaseperiode automatisch met 5 jaren worden verlengd tegen dezelfde uitgangspunten en voorwaarden voor de totstandkoming met uitzondering van de door Gebruiker verschuldigde vergoeding welke opnieuw zal worden vastgesteld op de wijze zoals hierna onder artikel II.4 sub 2. nader bepaald en rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 10 jaar eveneens een koopoptie kan uitoefenen (zoals hierna onder de artikelen II.4 en II.5. nader bepaald. Indien de Gebruiker geen gebruik maakt van genoemde koopoptie na 10 jaar, dan zal de leaseperiode wederom automatisch met 5 jaren worden verlengd tegen dezelfde uitgangspunten en voorwaarden voor de totstandkoming met uitzondering van de door Gebruiker verschuldigde vergoeding welke opnieuw zal worden vastgesteld op de wijze zoals hierna onder artikel II.4 sub 3. nader bepaald. II.4. Vergoeding 1. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het eerste leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 5e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de koopsom tegen betaling waarvan ING Lease het Object heeft verkregen, zijnde EUR 273.694,00 (...) per jaar gedurende de eerste 5 leasejaren, te betalen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 5 jaar een koopoptie kan uitoefenen tegen betaling van een koopsom van EUR 2.400.000.00 (...). 2. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het 6e leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 10e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de in lid 1 genoemde koopsom na 5 Jaar ter grootte van EUR 2.400.000,00 (...) rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 10 jaar een koopoptie kan uitoefenen tegen betaling van een restantkoopsom van EUR 1.800.000,00 (...). 3.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hoewel in cassatie slechts één curator als eiser tot cassatie optreedt (mr. Hermsen), was in feitelijke instanties nog sprake van twee curatoren (mr. Hermsen en mr. Verwiel). Volgens de procesinleiding (p. 1) is mr. Verwiel op 1 oktober 2020 ontslagen als curator in het faillissement van Rasenberg Vastgoed. Omdat in feitelijke instanties (en ook in de cassatiestukken) steeds wordt gesproken over “de curatoren”, zal ik deze definitie volgen. Ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 november 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3530 (hierna: het bestreden arrest). Prod. 2 bij eis tot verificatie. ‘Overeenkomst Sale & Operational Lease Back’, overgelegd als prod. 1 bij eis tot verificatie. De definitie van “Registergoed/Object” luidt: “het perceel bouwterrein met het daarop te realiseren kantoorpand, gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1] (…)”. Bijlage 4 bij SOLB-overeenkomst (prod. 1 bij eis tot verificatie). Zie nota’s van afrekening d.d. 20 mei 2009 (bijlage 1 bij de SOLB-overeenkomst), Prod. 4 bij eis tot verificatie. Prod. 5 bij eis tot verificatie. Prod. 6 bij eis tot verificatie. Prod. 6 bij eis tot verificatie. Prod. 7-8 bij eis tot verificatie. Prod. 10 bij eis tot verificatie. Akte aanmelding vordering d.d. 8 februari 2016 (prod. 12 bij eis tot verificatie). De vordering ad € 3.323.150,94 is als volgt gespecificeerd: (a) achterstallige leasetermijnen t/m 5 april 2015 € 281.867,69, (b) boete art. 10.2 lease-overeenkomst € 30.750,46, (c) verzekeringspremie art. 6.1 AB € 10.532,89, (d) terugbetaling koopsom € 3.000.000, althans subsidiair (e) € vervangende schadevergoeding wegens niet nakoming verplichting uit koopovereenkomst tot levering juridische eigendom € 1.225.000,-. Dit betreft het volgens de curatoren per 12 februari 2014 verschuldigde bedrag uit hoofde van één achterstallige en drie nog resterende leasetermijnen tot 12 mei 2014. Zie akte van tegenspraak (gehecht aan het p-v van 19 april 2016), nr. 4 en 7; MvA, voetnoot 5. Rov. 3.2 van de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 maart 2016 (prod. 14 bij eis tot verificatie). Prod. 14 bij eis tot verificatie. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de staat van verdeling in de rangregeling van 19 april 2016. Op grond van art. 486 lid 1 Rv wordt een renvooiprocedure aanhangig door de verwijzing door de r-c en is geen dagvaarding meer vereist. Rov. 3.2 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 3.2 van het vonnis van 7 februari 2018. Zie ook eis tot verificatie, nr. 5.2. Vgl. rov. 3.3 van het vonnis van 7 februari 2018. Rov. 3.4 van het vonnis van 7 februari 2018. Bevolen bij tussenvonnis van 5 oktober 2016. Rb. Zeeland-West-Brabant 7 februari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:739, JOR 2018/135 m.nt. E.F. Verheul, RI 2018/43 m. wenk. Hiermee zullen zijn bedoeld de vorderingen (iv) (terugbetaling koopsom) en (v) (vervangende schadevergoeding wegens niet nakomen verplichting uit koopovereenkomst tot overdracht juridische eigendom), zie eis tot verificatie, nr. 5.2. Rov. 3.4 van het bestreden arrest. Rov. 3.4 van het bestreden arrest. Rov. 3.4 van het bestreden arrest. Hof ’s-Hertogenbosch 17 november 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3530. Het hof verwijst naar HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534 (Aukema q.q./Uni-Invest) en de daarop volgende arresten. Asser/Houben 7-X 2019/39; T.H.D. Struycken en M.A. Heilbron, GS Vermogensrecht, art. 3:84 BW, aant. 3.4.7.1. Vergelijkbaar met een hypotheek op annuïteitsbasis, vgl. P.L. Visser, ‘Huurkoop en financial leasing’, TvHB 2017/4, p. 252. Asser/Houben 7-X 2019/40. Financial lease wordt gezien als een interessante financieringsmogelijkheid omdat het daarbij mogelijk is om tot een financiering met 100% vreemd geld te komen, terwijl bij hypothecair krediet meestal een verplichte inbreng van eigen geld vereist is. Zie P.L. Visser, ‘Huurkoop en financial leasing’, TvHB 2017/4, p. 251. Asser/Houben 7-X 2019/40. I.S.J. Houben & Y.A. Rampersad, ‘Financial lease en de nieuwe regeling van goederenkrediet’, WPNR 2014/7010, p. 239. Asser/Houben 7-X 2019/40. Volgens Van Hees is het oogmerk van de partijen bij het aangaan van de overeenkomst bepalend voor de vraag of sprake is van financial of operational lease. Wensen de partijen dat de door de lessor gedane investering integraal door de lessee wordt terugbetaald, en vormt leasing aldus een alternatief voor investering door de lessee zelf, dan is sprake van financial lease. Is het slechts de bedoeling dat de lessee gedurende zekere periode in staat wordt gesteld het leaseobject te gebruiken, dan heeft de lease een operational karakter. Zie J.J. van Hees, Leasing (diss.) 1997/2.6.1. Asser/Houben 7-X 2019/45. Zie ook MvG, nrs. 3.5-3.6, waar door ING Lease is gesteld dat de reden om de SOLB-overeenkomst aan te gaan was dat daarmee de financiering van het bedrijfspand voor Rasenberg Vastgoed boekhoudkundig gunstiger wordt vormgegeven (een betere solvabiliteitsratio) en dat de SOLB-overeenkomst voor Rasenberg Vastgoed leidt tot lagere maandlasten dan onder een reguliere lening het geval zou zijn. Art. 3:84 lid 3 BW luidt: “Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.” HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1735, NJ 1996/119 m.nt. W.M. Kleijn (Keereweer q.q./Sogelease). HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8241, NJ 2006/151 (BLT Lease/ […]), rov. 3.5.2. T.H.D. Struycken en M.A. Heilbron, GS Vermogensrecht, art. 3:84 BW, aant. 3.4.7.1. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43, rov. 3.2.3 (voor de pachtovereenkomst) en HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, NJ 2021/116, m.nt. E. Verhulp, rov. 3.2.3 (voor de arbeidsovereenkomst). Asser/Houben 7-X 2019/20. Asser/Houben 7-X 2019/18, onder verwijzing naar HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4989, NJ 2014/23 (Ohra/ […]). Als een vorm van een overeenkomst van goederenkrediet. Vanaf 1 januari 2017 zou een leaseovereenkomst (m.b.t. roerende zaken, niet zijnde registergoederen) ook kunnen vallen onder de (ruime) definitie van een overeenkomst van goederenkrediet (art. 7:84 lid 1 BW), zie Asser/Houben 7-X 2019/51. De SOLB-overeenkomst dateert uit 2009. Op grond van de strekkingsbepaling uit art. 7A:1576h lid 2 BW (oud) werden alle overeenkomsten die dezelfde strekking hebben, hetzij als huur en verhuur, hetzij onder een andere vorm of benaming aangegaan, aangemerkt als huurkoop. Art. 7A:1576a BW (oud). Art. 7A:1576 lid 5 BW (oud) bepaalde dat het in Titel 5 van Boek 7A BW bepaalde van overeenkomstige toepassing is op vermogensrechten, voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht. Uw Raad heeft bevestigd dat de regels van huurkoop niet alleen zien op zaken, maar ook op vermogensrechten, zie HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837, NJ 2009/578, m.nt. Jac. Hijma (Dexia/Van Tuijl). De TWHOZ is per 1 januari 2017 ingetrokken en opgegaan in afdeling 7.2B.2 BW (Huurkoop onroerende zaken). Stb. 1973, 289, laatstelijk gewijzigd bij de Crisis- en herstelwet van 18 maart 2010, Stb. 2010, 135 P.L. Visser, ‘Huurkoop en financial leasing’, TvHB 2017/4, p. 252; Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/269. Asser/Houben 7-X 2019/49-51. T.H.D. Struycken en M.A. Heilbron, GS Vermogensrecht, art. 3:84 BW, aant.

De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het 11e leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 15e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de in lid 1 genoemde koopsom na 10 jaar ter grootte van EUR 1.800.000,00 (...). (...) II.5. Koopoptie 1. Indien Gebruiker volledig aan al zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst heeft voldaan, is hij gerechtigd aan het eind van het 5e respectievelijk aan het eind van het 10e leasejaar de economische eigendom van het Object te kopen tegen betaling van de in artikel II.4. lid 1 respectievelijk lid 2 genoemde koopoptiebedragen. 2. Alle aan de levering van de economische eigendom van het Object door ING Lease aan Gebruiker verbonden kosten en alle overige kosten en belastingen die terzake van deze levering verschuldigd zijn, zijn voor rekening van Gebruiker. 3. Indien Gebruiker gebruik wil maken van zijn recht als in lid 1 van dit artikel bedoeld, dient hij dit uiterlijk 3 maanden voor het einde van het 5e respectievelijk 10e leasejaar middels aangetekende brief met handtekening retour aan ING Lease mede te delen. De betaling van hetgeen Gebruiker verschuldigd is aan ING Lease en de levering van de economische eigendom van het Object aan Gebruiker zal alsdan plaatsvinden op de laatste dag van het 5e respectievelijk 10e leasejaar. De levering zal plaatsvinden vrij van hypotheken en beslagen doch overigens in de staat waarin het Object zich dan bevindt. II.6 Einde Lease-overeenkomst Indien de Lease-overeenkomst eindigt zonder dat Gebruiker gebruik maakt of kan maken van zijn recht als bedoeld in artikel II.5., is Gebruiker verplicht op de dag waarop deze Lease-overeenkomst eindigt het Object leeg en ontruimd en geheel in goede staat aan ING Lease op te leveren en om de juridische eigendom van het Object op diezelfde dag om niet over te dragen aan ING Lease of (een) door deze aan te wijzen derde(n), zulks op straffe van een boete van drie maal de laatstelijk krachtens artikel II.4. verschuldigde vergoeding per dag, zulks voor elke dag dat Gebruiker met de nakoming van een van deze verplichtingen in gebreke blijft. Alle aan de levering van de juridische eigendom van het Object door Gebruiker verbonden kosten en alle overige kosten en belastingen die terzake van deze levering verschuldigd zijn, zijn voor rekening van Gebruiker.” Artikel 13 van de Algemene Bepalingen Operational Lease Overeenkomst ING Lease Vastgoed BV (hierna: de Algemene Bepalingen) luidt voor zover van belang: “13.1 Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat geacht wordt sprake te zijn van een toerekenbare tekortkoming zijdens Gebruiker die de ontbinding van deze Lease-overeenkomst rechtvaardigt en ING Lease het recht geeft de Lease-overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst middels aangetekende brief met handtekening retour of deurwaardersexploot met onmiddellijke ingang te beëindigen indien: (...) c. Gebruiker ophoudt zijn schulden te betalen of betreffende gebruiker (...) faillissement wordt aangevraagd (…). 13.3 Ingeval van tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst op grond van het in lid 1 bepaalde is Gebruiker gehouden naar keuze van ING Lease, welke keuze ING Lease middels aangetekende brief aan Gebruiker zal mededelen: a) hetzij de juridische eigendom van het Object om niet te leveren aan ING Lease of een door deze aan te wijzen derde (in welk geval artikel 13.4 van toepassing zal zijn. b) hetzij de economische eigendom van het Object van ING Lease te kopen (in welk geval 13.5 van toepassing zal zijn. 13.4 Ingeval ING Lease kiest voor de in 13.3. sub a bedoelde mogelijkheid is Gebruiker verplicht binnen een week na de verzenddatum van de mededeling mee te werken aan de levering van de juridische eigendom aan ING Lease overeenkomstig het bepaalde in artikel II.6 van de Lease-overeenkomst en is Gebruiker voorts direct opeisbaar aan ING Lease verschuldigd: a) de contante waarde van de rentecomponenten die begrepen zouden zijn in de t/m het einde van de leasetermijn van 15 jaar nog te vervallen termijnen: plus b) de terzake van een periode van twee lease-jaren verschuldigde vergoeding als bedoeld in artikel II.4 van de Lease-overeenkomst: plus c) eventuele vervallen maar nog niet betaalde termijnen: plus d) de rente over achterstallige termijnen: e) alle aan de afwikkeling van de overeenkomst en de levering als hiervoor bedoeld verbonden kosten. ING Lease zal vervolgens trachten over te gaan tot verhuur en verkoop. In geval een transactie tot stand komt zal Gebruiker in aanvulling op het voorgaande aan ING Lease verschuldigd zijn: 1) ingeval van verkoop: het verschil tussen de boekwaarde van de economisch eigendom van hel Object ten tijde van de beëindiging van de Lease-overeenkomst en de gerealiseerde verkoopopbrengst. (...). 13.5 Ingeval ING Lease kiest voor de in 13.3 sub b bedoelde mogelijkheid is Gebruiker verplicht binnen twee weken mee te werken aan de levering van de economische eigendom van het Object door ING Lease aan Gebruiker tegen betaling door Gebruiker aan ING Lease van: a) de contante waarde van de t/m het einde van de leasetermijn van 15 jaar nog te vervallen termijnen: plus b) eventuele vervallen maar nog niet betaalde termijnen: plus c) de rente over eventuele achterstallige termijnen: plus d) het contant gemaakte bedrag waartegen de Gebruiker de economische eigendom van het Object aan het eind van het 15e leasejaar zou kunnen kopen: plus e) alle aan de afwikkeling van de overeenkomst en de levering als hiervoor bedoeld verbonden kosten. De contante waarde als sub (a) en (d) bedoeld wordt berekend tegen het laagste van de volgende twee percentages: (i) het percentage gelijk aan de oorspronkelijke fundingrente te verminderen met een afslag van 0.50% of (ii) het percentage gelijk aan de op de datum van levering geldende fundingrente behorend bij de resterende looptijd tot het eind van het 15e leasejaar te verminderen met 0.50%. 13.6 De hiervoor sub 13.4 en 13.5 opgenomen regelingen laten onverlet het recht van ING Lease om vergoeding van haar schade te vorderen indien en voorzover haar werkelijke schade meer bedraagt dan hetgeen zij op grond van bedoelde regelingen heeft ontvangen.” (vi) ING Lease heeft de koopprijs voor de economische eigendom voldaan door € 3.000.000,- aan Rasenberg Vastgoed te betalen. Daarmee heeft Rasenberg Vastgoed de kredietfaciliteit van ING Bank afgelost. (vii) Op 28 januari 2014 is Rasenberg Vastgoed in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren als zodanig. (viii) Bij brief van 12 februari 2014 aan de curatoren, met als onderwerp “indiening vordering - betreft faillissement Rasenberg Vastgoed BV”, heeft ING Lease een vordering ter verificatie ingediend.

3.4.7.1. Asser/Houben 7-X 2019/57. Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/976. Asser/Houben 7-X 2019/53. Asser/Houben 7-X 2019/55. Asser/Houben 7-X 2019/56. J.J. van Hees, Leasing (diss.) 1997/5.2.1. In de literatuur werd aangenomen dat art. 38a Fw niet van toepassing was op huurkoopovereenkomsten die onder het bereik van de Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken vallen. Dit omdat art. 11 van deze wet dwingend voorschrijft dat ontbinding uitsluitend kan plaatsvinden door tussenkomst van de rechter. Zie J.J. van Hees, Leasing (diss.) 1997/5.2.3. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114, m.nt. P. van Schilfgaarde (Aukema q.q./Uni-Invest), rov. 3.5.1-3.5.2. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381, NJ 2014/69, m.nt. P. van Schilfgaarde (TEP/Curatoren Autodrôme), rov. 3.4. A.E. de Leeuw, Economische eigendom, 2018, p. 2. Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 17-18 (EV I). Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/581. Zie ook Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/16. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687, NJ 2004/316 m.nt. P.A. Stein (Vagobel/Geldnet), rov. 3.3.1. HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155 m.nt. P. van Schilfgaarde (Nebula), rov. 3.4. A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (AN nr. 120) 2018/7.1. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/581. A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (AN nr. 120) 2018/7.6. In de voorliggende zaak is dit echter kennelijk anders. Zie MvG, nr. 3.6, waar ING Lease stelt dat, omdat alleen de ‘economische eigendom’ op ING Lease is overgegaan en de (juridische) eigendom van het bedrijfspand bij Rasenberg Vastgoed is achtergebleven, ING Lease met de belastingdienst heeft kunnen afspreken dat als gevolg van de ‘sale’ geen overdrachtsbelasting hoeft te worden betaald. Zie ook art. I.12 van de SOLB-overeenkomst, waarin staat: “De SOLB-overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van het door ING Lease met de Belastinginspecteurs Omzetbelasting, Vennootschapsbelasting en Overdrachtsbelasting afgestemde raamwerk, zodat geen sprake is van een belastbaar feit voor de Omzetbelasting, Vennootschapsbelasting en Overdrachtsbelasting. (…)” B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/160. Vgl. P.E. Ernste, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 130 Rv, aant. 12. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220, m.nt. J.B.M. Vranken (Heep/Heep), rov. 3.3-3.4; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013/102 ([…] / […]), rov. 3.6-3.7. Zie ook B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/165. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 206 (MvT Inv). Zie ook Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/732. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nrs. 3.10, 3.11 en 6.3. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nrs. 3.1, 3.11 en 6.3. Het subonderdeel verwijst naar MvA, tevens incidenteel appel, nrs. 6.1-6.21. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 (Vredo/Veenhuis), rov. 3.2. O.a. MvG, nrs. 2.1 en 5.10. MvG, nr. 3.12. MvG, nrs. 4.3 en 11.2. MvG, nrs. 3.10-3.11. MvA in principaal appel, tevens MvG in incidenteel appel, nr. 5.1. MvA in principaal appel, tevens MvG in incidenteel appel, nrs. 6.2-6.11. MvA in principaal appel, tevens MvG in incidenteel appel, nrs. 7.1-7.3. MvA in principaal appel, tevens MvG in incidenteel appel, nr. 7.6. De curatoren verwijzen naar HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534 (Aukema q.q./Uni-Invest), HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381 (Autodrome/Silvius en Steen q.q.), HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (X/Romania Beheer) en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278 (Hansteen/Verwiel q.q.). Pleitnota zijdens curatoren d.d. 24 september 2020, nr. 2.3. Dit volgt tevens uit rov. 3.17, waar het hof het verweer van de curatoren verwerpt dat geen aflossingscomponent in de leasetermijnen besloten ligt, daartoe overwegend: “Een gedeelte van de door de failliet te betalen vergoeding hangt onmiskenbaar samen met de koop/financiering, zo blijkt uit de in de in artikel II.4 van het lease gedeelte opgenomen berekening van de leasevergoeding op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over afnemende (restant)koopsommen”. Zie ook rov. 3.19, voorlaatste volzin, waar het hof spreekt van “de aflossingscomponent”. Het hof verwijst naar HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde (Aukema q.q./Uni-Invest) en de daarop volgende arresten. A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/78; Asser/Houben 7-X 2019/19. Het subonderdeel verwijst naar rov. 4.7 van het vonnis van 7 februari 2018 en rov. 3.10 van het bestreden arrest. Het subonderdeel verwijst naar rov. 4.15 van het vonnis van 7 februari 2018. MvA in principaal appel, tevens MvG in incidenteel appel, nr. 2.13 Rov. 3.17 van het bestreden arrest. Het subonderdeel verwijst naar HR 20 december 2019, NJ 2020/43, rov. 3.2.3. Het subonderdeel verwijst naar rov. 4.15 van het vonnis. MvG, nrs. 5.1-5.3. MvG, nrs. 5.4-5.5. MvG, nr. 5.10. O.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders ([…] /NOM), rov. 4.2.1. Zie ook nr. 3.32 van deze conclusie.

De brief bevat onder meer de volgende tekst: “Naar aanleiding van het op 28 januari 2014 uitgesproken faillissement informeren wij u als volgt. (...) Per faillissementsdatum is onze vordering als volgt samengesteld: Sale & Operational Lease Back (...) Resterende termijnen € 68.423,49 Achterstand € 22.807,83 Vertragingsrente € 1.026,35 Sub totaal € 92.257,67 Restwaarde einde contract € 2.400.000,00 Totaal inclusief restwaarde € 2.492.257,67 Wij wijzen u erop dat de hoogte van onze vordering uit anderen hoofde kan toenemen, bijvoorbeeld door claims onder bankgaranties die in opdracht van gefailleerden zijn gesteld. Met een verwijzing naar onze Algemene Bepalingen Operational Lease Overeenkomst ING Lease Vastgoed B.V. in het bijzonder artikel 13.1c berichten wij u dat alle verstrekte kredieten door het faillissement automatisch zijn geëindigd en alle bedragen die de gefailleerde aan ING Bank verschuldigd is, terstond en ineens opeisbaar zijn geworden zonder dat enige ingebrekestelling vereist was. (...) Inzake de uitoefening van onze (zekerheids)rechten zullen wij zo nodig contact met u onderhouden.” (ix) Bij brief van 12 december 2014 aan de curatoren is namens ING Lease onder meer gesteld: “De SOLB, uit hoofde waarvan ING aan Rasenberg een financiering heeft verstrekt van €3.000.000,-, is bij brief van ING van 12 februari 2014 beëindigd wat betreft de lease overeenkomst. Per die datum zijn alle verstrekte kredieten aan Rasenberg automatisch geëindigd en zijn alle vorderingen uit de SOLB opeisbaar geworden. In het verlengde daarvan is het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] feitelijk ontruimd en ter beschikking aan ING gesteld. Ingevolge de artikelen I.13 en II.6 van de SOLB rustte op Rasenberg de verplichting om mee te werken aan de overdracht om niet van de juridische eigendom van het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] aan ING of een door haar aan te wijzen derde. Uit de met u gevoerde gesprekken en correspondentie maken wij op dat u daartoe niet bereid bent. (...) Wij bieden u nog een laatste kans om mee te werken aan een overdracht om niet (...)” (x) Bij brief van 5 januari 2015 aan de curatoren heeft ING Lease de leaseovereenkomst, voor zover dit niet reeds met de brief van 12 februari 2014 is gebeurd, opgezegd tegen 5 april 2015 op grond van artikel 39 Fw. (xi) Stellende dat de curatoren in gebreke zijn gebleven met de levering van de juridische eigendom van de onroerende zaak, heeft ING Lease op 17 april 2015 jegens de curatoren de ontbinding ingeroepen van de SOLB-overeenkomst wat betreft de koopovereenkomst. (xii) Als hypotheekhouder heeft ING Lease de onroerende zaak op 11 mei 2015 executoriaal (onderhands) verkocht voor een bedrag van € 1.150.000,-. In overleg met de curatoren is toen het gehele bedrag onder [de notaris] als gerechtelijk bewaarder gedeponeerd. (xiii) Op 28 december 2015 is ING Lease de gerechtelijke rangregelingsprocedure gestart. In het kader van de rangregeling heeft ING Lease haar eigen vordering begroot op een bedrag van € 3.323.150,94. Die vordering is door de curatoren slechts erkend tot een bedrag van € 91.231,32. Dat bedrag is door [de notaris] aan ING Lease uitgekeerd. Voor het overige wordt de vordering van ING Lease door de curatoren betwist. Onder de notaris rust thans nog een bedrag van € 1.058.768,68 in depot. (xiv) Bij beschikking (staat van verdeling ex art. 483 Rv) van 7 maart 2016 heeft de rechter-commissaris bepaald dat het betwiste deel van de verkoopopbrengst van de onroerende zaak toekomt aan ING Lease. (xv) Omdat de curatoren de vordering van ING Lease blijven betwisten, heeft de rechter-commissaris de kwestie verwezen naar onderhavige procedure. 1.2 Bij eis tot verificatie van 13 juli 2016 in de onderhavige renvooiprocedure heeft ING Lease gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1) de beschikking van de rechter-commissaris van 7 maart 2016 bekrachtigt; 2) voor recht verklaart dat ING Lease als hoogst gerangschikte schuldeiser recht heeft op de verkoopopbrengst ad € 1.058.768,60 vermeerderd met eventuele op de kwaliteitsrekening verschenen rente en zij aldus recht heeft op de verkoopopbrengst; 3) voor recht verklaart dat ING Lease een vordering op de curatoren, althans op Rasenberg Vastgoed heeft van € 3.323.150,94, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening; 4) ING Lease machtigt opdracht te verlenen aan [de notaris] en/of diens plaatsvervanger om het bedrag ad € 1.058.768,68, te vermeerderen met eventuele over dit bedrag verschenen rente op de kwaliteitsrekening, geheel uit te betalen aan ING Lease en de curatoren te bevelen alle medewerking te verlenen die vereist is voor uitbetaling aan ING Lease en te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft om eventuele (rechts)handelingen die voor uitbetaling nodig zijn te verrichten, althans het vonnis in de plaats treedt voor de akte die benodigd is voor uitbetaling; 5) de curatoren veroordeelt in de kosten van de renvooiprocedure. 1.3 Aan deze vorderingen heeft ING Lease het volgende ten grondslag gelegd. De SOLB-overeenkomst bevat twee te onderscheiden overeenkomsten met ieder een eigen regime, te weten een koopovereenkomst en een leaseovereenkomst. De koopovereenkomst eindigt niet door opzegging op grond van art. 39 Fw. Subsidiair, voor het geval de SOLB-overeenkomst wel in zijn geheel zou zijn geëindigd door opzegging, beroept ING zich op ongerechtvaardigde verrijking. Op 5 januari 2015 heeft ING Lease de leaseovereenkomst opgezegd ex art. 39 Fw tegen 5 april 2015. Zij maakt uit dien hoofde aanspraak op betaling van de tot en met 5 april 2015 verschenen en onbetaald gebleven leasetermijnen (€ 281.867,60), een boete van € 30.750,46, en verzekeringspremies ad € 10.532,89. De koopovereenkomst is door ING Lease op 17 april 2015 ontbonden. Uit dien hoofde maakt ING Lease aanspraak op primair terugbetaling van de koopsom van € 3.000.000,- (met rente), subsidiair vervangende schadevergoeding ad € 1.225.000,- wegens niet nakoming van de verplichting tot levering van de juridische eigendom. Zowel de primaire vordering ad in totaal € 3.323.150,94 als de subsidiaire vordering is hoger dan de opbrengst van de executoriale verkoop, zodat het restant van die opbrengst aan ING Lease toekomt. 1.4 De curatoren hebben tot hun verweer het volgende gesteld. Primair heeft ING Lease bij brief van 12 februari 2014 aan de curatoren, zoals zij die mochten begrijpen, de gehele SOLB-overeenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden conform art. 39 Fw. Het aldus op regelmatige wijze beëindigen van de – ondeelbare – SOLB-overeenkomst brengt mee dat ING Lease geen nakoming van enige bepaling van die overeenkomst, noch ontbinding, noch schadevergoeding kan verlangen. Subsidiair brengt een opzegging op de grond van art. 39 Fw mee dat slechts aanspraak kan worden gemaakt op betaling van de lease(huur)termijnen tot aan het tijdstip van regelmatige beëindiging van de overeenkomst. Dit kan niet worden ontgaan door een contractueel beding, zoals in casu een overdrachtsbeding. Meer subsidiair is het overdrachtsbeding in de SOLB-overeenkomst, al dan niet in combinatie met het hypotheekrecht, in strijd met het fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW), het verbod van toe-eigening (art. 3:235 BW) en het beginsel van de paritas creditorum. Ook betwisten de curatoren de hoogte van de vordering van ING Lease.

Na de erkenning van de verschuldigdheid van € 91.231,32 en de uitbetaling daarvan heeft ING Lease niets meer te vorderen, zodat het restant van de executieopbrengst toekomt aan de curatoren. 1.5 De curatoren hebben de rechtbank verzocht de vorderingen van ING Lease af te wijzen, de curatoren te machtigen opdracht te verlenen aan [de notaris] en/of diens plaatsvervanger om het bedrag ad € 1.058.768,68, te vermeerderen met eventuele over dit bedrag verschenen rente op de kwaliteitsrekening, uit te betalen aan de curatoren, ING Lease te bevelen alle medewerking te verlenen die vereist is voor uitbetaling aan de curatoren en te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft om eventuele (rechts)handelingen die voor uitbetaling nodig zijn te verrichten, althans dat het vonnis in de plaats treedt van de akte die benodigd is voor uitbetaling, met veroordeling van ING Lease in de proceskosten. 1.6 Op 18 januari 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Na de comparitie hebben beide partijen nog een akte genomen. 1.7 Bij eindvonnis van 7 februari 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van ING Lease afgewezen. 1.8 De rechtbank heeft in het vonnis in de eerste plaats vastgesteld dat de vorderingen in de onderhavige renvooiprocedure niet verder mogen strekken dan hetgeen aan de rechter-commissaris ter beslissing voorlag, in dit geval de verdeling van de executie-opbrengst van het bedrijfspand. Dit betekent dat de vorderingen van ING Lease tot bekrachtiging van de beslissing van de rechter-commissaris, tot het geven van verklaringen voor recht en tot het verlenen van een machtiging die strekt tot betaling, alsmede de vordering van de curatoren die strekt tot het verlenen van een machtiging die strekt tot betaling, niet in deze renvooiprocedure kunnen worden ingesteld. De rechtbank overweegt de vorderingen van ING Lease zo te zullen begrijpen dat zij vaststelling van de verdeling vordert van het restantbedrag uit de executie-opbrengst van € 1.058.768,68, in die zin dat dit bedrag haar toekomt op de grond dat ING Lease vorderingen op Rasenberg Vastgoed BV heeft die met een hypotheekrecht zijn versterkt, tot een hoger bedrag dan dat restantbedrag (rov. 4.2). 1.9 Vervolgens heeft de rechtbank met betrekking tot de aldus begrepen vordering van ING Lease, samengevat, als volgt geoordeeld: - De vorderingen van ING Lease en de gevoerde verweren vergen dat eerst de SOLB-overeenkomst wordt beoordeeld, in het bijzonder wordt uitgelegd (rov. 4.4); - De door de curatoren aangevoerde feiten zijn ontoereikend voor een uitleg van de SOLB-overeenkomst in die zin dat deze twee zodanig verbonden overeenkomsten bevat dat beëindiging van de leaseovereenkomst tevens tot beëindiging van de koopovereenkomst moet leiden. De beide overeenkomsten hebben van elkaar te onderscheiden onderwerpen en bepalingen, en hebben zelfstandige betekenis (rov. 4.7); - Met de brief van 12 februari 2014 van ING Lease is de leaseovereenkomst beëindigd tegen 20 mei 2014 (einde eerste leaseperiode), en niet de hele SOLB-overeenkomst. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder ING Lease een beroep op ongerechtvaardigde verrijking heeft gedaan, niet in vervulling treedt (rov. 4.9); - De SOLB-overeenkomst onderscheidt zich van de andere overeenkomsten waarover de Hoge Raad in het kader van art. 39 Fw, art. 3:84 lid 3 BW of art. 3:235 BW heeft geoordeeld, omdat hier het onderwerp van de “sale” niet de juridische eigendom, maar de “economische eigendom” is (rov. 4.10); - Met de omschrijving van het “Verkochte” in de koopovereenkomst van de SOLB-overeenkomst hebben partijen een verstrekkend persoonlijk recht voor ING Lease jegens Rasenberg Vastgoed in het leven geroepen, onder meer het recht gevende tot exploitatie van de zaak door die zaak tegen betaling in gebruik te geven. Dit heeft ING Lease gedaan met de leaseovereenkomst met Rasenberg Vastgoed (rov. 4.11-4.14); - Deze leaserelatie moet worden geduid als “huur van bedrijfsruimte”. Dat brengt mee dat art. 39 Fw van toepassing is (rov. 4.15); - De curatoren hebben met recht aangenomen dat met de brief van 12 februari 2014 een huurovereenkomst van een failliet is beëindigd. Dat kan alleen op grond van art. 39 Fw (rov. 4.16); - Nu de leaseovereenkomst bij brief van 12 februari 2014 is opgezegd tegen 20 mei 2014, ontberen de vordering van ING Lease tot betaling van tot en met 5 april 2015 verschenen en onbetaald gebleven leasetermijnen tot een bedrag van € 281.867,60, de vordering tot betaling van een boete van € 30.750,46 over de achterstallige termijnen, en de vordering tot betaling van verzekeringspremies over de jaren 2014 en 2015 tot een bedrag van € 10.532,89, een deugdelijke feitelijke grondslag, zodat deze vorderingen niet worden erkend (rov. 4.16-4.17); - De vorderingen 4 en 5 van ING Lease zijn niet gegrond op de (beëindiging van de) leaseovereenkomst, maar op de koopovereenkomst (rov. 4.18); - De vorderingen 4 en 5 zijn gegrond op art. I.13 lid 3 van de SOLB-overeenkomst, onderdeel koopovereenkomst (en in de voorafgaande correspondentie tevens op art. II.6 van de SOLB-overeenkomst, onderdeel leaseovereenkomst). Tussen partijen is niet in geschil dat art. I.13 lid 3, indien zo’n bepaling is toegestaan, ING Lease aanspraak geeft op levering van de juridische eigendom van het bedrijfspand om niet (rov. 4.19); - De curatoren hebben gebruik gemaakt van hun bevoegdheid de verbintenis tot levering van het bedrijfspand om niet, niet gestand te doen. Als gevolg daarvan is ING Lease voor erkenning van haar vordering terzake aangewezen op de onderhavige procedure (rov. 4.20); - Beoordeeld dient te worden wat art. I.13 lid 3 inhoudt en waartoe het strekt. De SOLB-overeenkomst is tot stand gebracht in het kader van de financiering van een nieuw bedrijfspand voor Rasenberg Vastgoed, in welk kader het bedrijfspand is getaxeerd op € 3.000.000,-. De financiering bedroeg eveneens € 3.000.000,-. De koopprijs voor het subjectieve recht op de “economische eigendom” van het bedrijfspand is ook bepaald op € 3.000.000,-. De financiering is dus verstrekt in de vorm van een koopsom, betaald door ING Lease aan Rasenberg Vastgoed. De leaseovereenkomst is gesloten in het kader van de aflossingsverplichting van Rasenberg Vastgoed, zo volgt uit art. II.4 en II.5 van de leaseovereenkomst. De betalingsverplichtingen en de hoogte van de koopprijs laten immers een verband met de hoogte van het verstrekte krediet zien. Het bedrag van de koopoptie na 5 jaar is € 2.400.000,-, omdat dan € 600.000,- is afgelost. Ook is dan een bedrag van € 768.470,- aan rente over de hoofdsom betaald. De koopoptie houdt, gelet op art. II.5, in dat Rasenberg Vastgoed de “economische eigendom” van ING Lease kan “(terug)kopen”. Feitelijk betekent dit dat Rasenberg Vastgoed de door haar als subjectief recht aan ING Lease toegestane beperkingen op haar eigendomsrecht kan eindigen door een bedrag te betalen, en aldus van haar aflossingsverplichtingen kan worden bevrijd. Indien Rasenberg Vastgoed de koopoptie niet benut, dient zij bovenop de reeds gedane aflossings- en rentebetalingen de juridische eigendom om niet aan ING Lease te leveren. Dit, omdat de financiering voor ING Lease in die gevallen, zonder een dergelijke overdracht om niet, niet (voldoende) rendabel is geweest. Nakoming van de bepaling van art. I.13 lid 3 kan worden geduid als een wijze van betaling aan ING Lease (rov. 4.21); - Een levering van de juridische eigendom ter nakoming van de leveringsplicht uit art. I.13 lid 3 is geen rechtshandeling die geen geldige titel van overdracht betreft als bedoeld in art. 3:84 lid 3 BW. Nakoming van de leveringsplicht heeft immers de strekking het bedrijfspand zonder enige beperking in het vermogen van ING Lease te laten vallen. Dat art. I.13 lid 3 ING Lease een vorm van zekerheid verschaft maakt dat niet anders (rov. 4.22); - Art.

3:235 BW bepaalt dat elk beding waarbij de pand- of hypotheekhouder de bevoegdheid wordt gegeven zich het verbonden goed toe te eigenen nietig is (rov. 4.23); - De rechtbank beschouwt de overeenkomsten in onderling verband en kijkt door de constructie heen. ING Lease is te duiden als geldverstrekker die als zekerheid voor de (terug)betalingsverplichtingen die op Rasenberg Vastgoed rusten een recht van hypotheek op het bedrijfspand heeft bedongen. ING Lease heeft als hypotheekhouder van schuldenaar Rasenberg Vastgoed bedongen dat deze onder de omstandigheden als bedoeld in art. I.13 lid 3 van de koopovereenkomst gehouden is de eigendom van haar bedrijfspand om niet aan ING Lease over te dragen. Een beroep door ING Lease op de opeisbaarheid van de verbintenis tot levering van het bedrijfspand om niet is gelijk te stellen met de in art. 3:235 BW verboden bevoegdheid om zich het tot zekerheid verbonden goed toe te eigenen. De toe-eigening bestaat in dit geval uit het beroep op nakoming van de verbintenis tot levering van de eigendom om niet (rov. 4.24); - Het gevolg van de nietigheid van artikel I.13 lid 3 (en ook de artikelen II.6 van de SOLB-overeenkomst en 13.1 aanhef en sub c jo. artikel 13.3 aanhef en sub a van de Algemene Bepalingen) is dat ING Lease dit artikel niet aan een beroep op wanprestatie en ontbinding, dan wel aan een beroep op vervangende schadevergoeding ten grondslag kan leggen. Bij gebreke van een andere deugdelijke grondslag komen ook de vorderingen 4 en 5 niet voor erkenning in aanmerking (rov. 4.25). 1.10 Bij appeldagvaarding van 7 mei 2018 heeft ING Lease, onder aanvoering van elf grieven, hoger beroep ingesteld van het vonnis van 7 februari 2018 bij het hof ’s-Hertogenbosch. ING Lease heeft in principaal appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar – gewijzigde – eis. ING Lease vordert in hoger beroep dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, oordeelt dat de vordering van ING Lease ten minste € 2.400.000,- bedraagt, althans een zodanig bedrag dat ING Lease daarvoor op de gehele opbrengst batig gerangschikt dient te worden. 1.11 De curatoren hebben in principaal appel verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Voorts hebben de curatoren, onder aanvoering van vijf grieven, voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, onder de voorwaarde dat een grief in het principaal appel gegrond zou zijn. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben de curatoren geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van ING Lease op andere gronden. 1.12 ING Lease heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. 1.13 Op 24 september 2020 heeft een pleidooi plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben pleitnota’s overgelegd. 1.14 Bij arrest van 17 november 2020 heeft het hof het vonnis van 7 februari 2018 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, geoordeeld dat de vordering van ING Lease ten minste € 2.400.000,00 bedraagt en verstaan dat ING Lease op de gehele opbrengst batig gerangschikt dient te worden. 1.15 Het hof heeft in het arrest in de eerste plaats het bezwaar van de curatoren tegen de eiswijziging van ING Lease beoordeeld. Het hof is tot het oordeel gekomen dat deze eiswijziging geoorloofd is en dat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis (rov. 3.6-3.7). 1.16 Vervolgens heeft het hof de SOLB-overeenkomst en de afwikkeling daarvan beoordeeld. Het hof heeft de grieven in principaal hoger beroep en in voorwaardelijke incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandeld (rov. 3.8), en heeft, samengevat en voor zover in cassatie relevant, als volgt geoordeeld: - Het geschil spitst zich toe op de vraag of de SOLB-overeenkomst geheel als huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd (standpunt curatoren), dan wel mede als koop/financieringsovereenkomst (standpunt ING Lease) (rov. 3.9); - Het hof kan zich verenigen met de overwegingen van de rechtbank in rov. 4.7 en 4.21 en maakt deze tot de zijne. Ook het hof kijkt door de constructie heen. De SOLB valt, aldus bezien, uiteen in twee overeenkomsten: een gedeelte huur en een gedeelte koop/financiering. Vast staat immers dat de failliet bij het aangaan van de constructie financiering zocht. De failliet heeft het onroerend goed aangekocht met krediet van ING Bank. Vervolgens heeft ze voor het economisch eigendom een koopprijs gelijk aan de getaxeerde waarde van het onroerend goed ontvangen van ING Lease, waarmee het krediet aan ING Bank is afgelost. Daarna is de failliet via de maandelijkse termijnen van de SOLB-overeenkomst in feite rente en aflossing gaan betalen. Het gaat bij de SOLB-overeenkomst dus voor een deel om financiering. Het hof verwerpt het standpunt van curatoren dat die overeenkomst geheel als huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Gelet op de aard, de strekking, het stelsel en de ratio van de SOLB-overeenkomst kwalificeert een gedeelte van deze overeenkomst als koop/financiering (rov. 3.10); - Het hof verwerpt ook het standpunt van curatoren dat zij uit correspondentie van ING Lease redelijkerwijs hebben mogen afleiden dat het geheel om huur zou gaan. ING Lease heeft in haar eerste brief van 12 februari 2014 onmiskenbaar duidelijk gemaakt dat zij wenste af te wikkelen conform de Algemene Bepalingen (rov. 3.11); - De jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 39 Fw en vorderingen tot vergoeding van schade als gevolg van leegstand van gehuurde onroerende zaken is niet relevant voor zover het gaat om afwikkeling van het gedeelte koop/financiering (rov. 3.12); - Het hof beoordeelt vervolgens de kern van de zaak. Het geschil spitst zich toe op de vraag hoe de SOLB-overeenkomst moet worden afgewikkeld en welke vordering daarbij toekomt aan ING Lease en door haar bij voorrang kan worden verhaald op de executieopbrengst (art. 57 lid 1 Fw). Hierbij gaat het om het gedeelte van de overeenkomst dat als koop/financiering moet worden gekwalificeerd (rov. 3.13); - ING Lease stelt primair dat zij de SOLB-overeenkomst conform de voorwaarden daarvan (in het bijzonder art. 13 Algemene Bepalingen) heeft beëindigd en dat de SOLB-overeenkomst overeenkomstig die voorwaarden moet worden afgewikkeld (rov. 3.14); - ING Lease heeft op dit punt het gelijk aan haar zijde. In de SOLB-overeenkomst is een duidelijke regeling opgenomen voor het geval van faillissement van de klant (art. 13.1 t/m 13.6 Algemene Bepalingen). Wat betreft het gedeelte koop/financiering van de SOLB-overeenkomst moeten partijen deze regeling uitvoeren, tenzij een beding in deze regeling nietig is (rov. 3.15); - In art. 13.6 Algemene Bepalingen staat dat de overige regelingen bij beëindiging van de SOLB-overeenkomst (art. 13.4 en 13.5) het recht van ING Lease onverlet laten om vergoeding van haar schade te vorderen indien en voor zover haar werkelijke schade meer bedraagt dan hetgeen zij op grond van bedoelde regeling heeft ontvangen. De curatoren stellen (terecht) niet dat art. 13.6 nietig zou zijn of dat ING Lease daarop geen beroep zou mogen doen. Dit betekent dat ING Lease een vordering tot vergoeding van schade heeft, ook indien zij geen beroep kan doen op andere bepalingen in de SOLB-overeenkomst. Het hof laat die andere bepalingen daarom in dit stadium in het midden (rov. 3.16); - Dat ING Lease schade lijdt op het terrein van het gedeelte koop/financiering van de SOLB-overeenkomst is door curatoren niet (voldoende) weersproken. Het hof verwerpt het standpunt van de curatoren dat de maandelijkse termijnen in de SOLB-overeenkomst zijn te beschouwen als louter huur, en geen aflossingscomponent bevatten. De SOLB-overeenkomst moet deels worden gekwalificeerd als koop/financiering. Een gedeelte van de door de failliet te betalen vergoeding hangt onmiskenbaar samen met de koop/financiering. Dit blijkt uit de in art.

II.4 van de leaseovereenkomst opgenomen berekening van de leasevergoeding op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over afnemende (restant)koopsommen. De curatoren betwisten dat het gedeelte van de SOLB-overeenkomst dat samenhangt met koop/financiering moet worden gesteld op de door ING Lease gestelde “aflossing” in de maandelijkse termijnen, maar hebben deze betwisting onvoldoende onderbouwd (rov. 3.17); - De vordering van ING Lease tot schadevergoeding (art. 13.6 Algemene Bepalingen) valt naar het oordeel van het hof onder de aan haar verstrekte hypotheek. Het gaat om een verifieerbare vordering van ING Lease. Grief 7 in principaal hoger beroep slaagt (rov. 3.18); - Het beroep van de curatoren op art. 7:231 BW wordt verworpen. Zoals overwogen, gaat het niet om ontbinding van een huurovereenkomst, maar om de contractuele beëindiging en afwikkeling van de overeenkomst die strekt tot koop/financiering. Art. 7:231 BW is daarom niet van toepassing (rov. 3.19); - Voor zover het gaat om de aflossingscomponent gedurende de resterende looptijd is geen sprake van een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum. Uit het oordeel van het hof volgt immers niets anders dan zou gelden indien ING Lease een reguliere kredietovereenkomst met zekerheden zou zijn aangegaan (rov. 3.19); - Aan de orde is vervolgens de begroting van de schade waarop ING Lease recht heeft (rov. 3.20); - Art. 13.6 Algemene Bepalingen is van toepassing in de situatie waarin ING Lease niets (of minder dan haar schade) heeft ontvangen op grond van art. 13.4 en 13.5 Algemene Bepalingen. Die situatie doet zich voor. ING Lease heeft niet meer dan € 91.231,32 ontvangen (rov. 3.21); - De SOLB-overeenkomst moet deels als financiering worden aangemerkt. ING Lease stelt onvoldoende weersproken dat zij in het kader van deze financiering een hoofdsom van € 3.000.000,- heeft verstrekt en dat daarop slechts € 600.000,- aan hoofdsom is afgelost, waardoor haar schade ten minste € 2.400.000,- bedraagt. Weliswaar is de wijze waarop aflossing plaatsvindt niet duidelijk tot uitdrukking gebracht in de SOLB-overeenkomst en de Algemene Bepalingen, maar dat laat onverlet dat de resterende hoofdsom van de financiering in de zich hier voordoende situatie van faillissement moet worden vergoed bij wijze van schadevergoeding op grond van art. 13.6 Algemene Bepalingen (rov. 3.22); - Het hof stelt vast dat de schadevergoeding waarop ING Lease recht heeft op grond van art. 13.6 Algemene Bepalingen ten minste € 2.400.000,- bedraagt. Dit betekent dat het door ING Lease primair gevorderde moet worden toegewezen. Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat grief 7 in principaal hoger beroep ook slaagt. De overige grieven in principaal hoger beroep kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven (rov. 3.23); - Dit betekent dat het debat tussen partijen over (i) het beding dat strekt tot overdracht van de juridische eigendom, (ii) het fiduciaverbod en (iii) het verbod van toe-eigening verder onbesproken kan blijven (rov. 3.24); - De grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep falen (rov. 3.26-3.29). 1.17 De curatoren hebben bij procesinleiding van 7 februari 2021 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 17 november 2020. ING Lease heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek. 2Juridisch kader 2.1 De voorliggende zaak betreft een renvooiprocedure over de verdeling van de (restant)opbrengst na executie door de hypotheekhouder (art. 3:270 e.v. BW jo. art. 552 jo. 482 e.v. Rv). Hypotheekhouder ING Lease maakt aanspraak op de (restant-)opbrengst op grond van een door haar gepretendeerde vordering uit hoofde van de SOLB-overeenkomst. Voordat ik de klachten van het cassatiemiddel bespreek, schets ik kort het relevante juridisch kader. Lease 2.2 In het Nederlandse Burgerlijk Wetboek is geen definitie van de term ‘lease’ of ‘leasing’ opgenomen. Lease heeft dan ook geen eenduidige juridische betekenis. Wel bestaat overeenstemming over een aantal kenmerken van de leaseovereenkomst. Het gaat om een overeenkomst waarbij A (de lessor) voor een bepaalde periode een goed in gebruik geeft aan B (de lessee), waarbij B voor dat gebruik een bepaalde vergoeding betaalt aan A. 2.3 Leaseovereenkomsten worden onderscheiden in ‘financial’ lease en ‘operational’ lease. Bij financial lease staat de financiering van het leaseobject centraal. De lessor financiert het leaseobject en stelt de lessee in staat dit te gebruiken. De lessee betaalt het door de lessor geïnvesteerde bedrag, vermeerderd met rente, kosten en winst, gedurende de looptijd van de leaseovereenkomst in termijnen terug. Vaak is een koopoptie opgenomen aan het einde van de looptijd. Het economisch risico van het leaseobject berust bij de lessee. De lessor kan als zekerheid voor de terugbetaling van zijn investering de eigendom op het leaseobject behouden of verkrijgen, maar ook bijvoorbeeld een pandrecht bedingen (‘pandlease’). Bij operational lease staat niet de financiering, maar het gebruik van het leaseobject centraal. De lessor draagt het economisch risico van het leaseobject; waardevermindering van het lease-object bij beëindiging van de leaseperiode komt voor rekening van de lessor (eventuele waardestijging komt ook hem toe). Bij operational lease wordt eigendomsoverdracht in beginsel niet beoogd. Na de leasetermijn wordt het leaseobject teruggebracht naar de lessor. Ook is het mogelijk dat de lessee na het einde van de leasetermijn het leaseobject koopt voor de normale prijs (de waarde van het leaseobject op dat moment). 2.4 Aangezien de leaseovereenkomst, alsmede het onderscheid tussen financial lease en operational lease, niet in de wet is geregeld, valt er tussen de twee hoofdtyperingen geen duidelijke grens te trekken. Partijen kunnen dus een overeenkomst met operational lease aanduiden, terwijl volgens rechtspraak en literatuur eerder sprake is van financial lease. Bovendien zijn er allerlei varianten op de meest voorkomende typen leaseovereenkomsten denkbaar. Sale and lease back 2.5 ‘ ‘Sale and lease back’ is een constructie waarbij het leaseobject eerst door de lessee aan de lessor wordt verkocht en geleverd, waarna de lessee het object weer ‘terug’ least van de lessor. De leaseovereenkomst in een sale and lease back constructie kan zowel van het type operational lease als van het type financial lease zijn. De verkoop van het leaseobject biedt de oorspronkelijke eigenaar liquiditeitsvoordelen. 2.6 Aan deze constructie is in de literatuur veel aandacht besteed in verband met mogelijke strijd met het fiduciaverbod uit art. 3:84 lid 3 BW. De (sale and lease back-) constructie zoals die voorlag in het arrest Keereweer q.q./Sogeleasewerd door uw Raad niet in strijd met art. 3:84 lid 3 BW geacht. Uw Raad overwoog dat geen sprake is van een schending van art. 3:84 lid 3 BW indien de rechtshandeling van partijen tot ‘werkelijke overdracht’ strekt, en derhalve de strekking heeft het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan (en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt). Bij de uitleg van de sale and lease back overeenkomst gaat het om de uitleg van de obligatoire overeenkomst die aan de overdracht ten grondslag ligt, waarbij de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast.

Daarbij mag betekenis worden gehecht aan de waarde van de zaken in kwestie: een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering van de lessor en de waarde van het overgedragen object kan bijdragen tot het oordeel dat partijen niet een 'werkelijke overdracht' hebben beoogd. Kwalificatie 2.7 Omdat de leaseovereenkomst als zodanig niet in de wet is geregeld, moet de juridische aard van overeenkomsten die aan operational en financial lease ten grondslag liggen, van geval tot geval worden vastgesteld. Daarbij kan eventueel worden teruggevallen op wel in de wet benoemde overeenkomsten. 2.8 De kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de - daaraan voorafgaande - vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Nadat de rechter met behulp van de Haviltex-maatstaf de inhoud van de overeenkomst - dat wil zeggen de wederzijdse rechten en verplichtingen - heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een in de wet benoemde overeenkomst (kwalificatie). 2.9 De benaming die partijen aan een overeenkomst geven is voor de kwalificatie niet beslissend. Bovendien is de kwalificatie van de overeenkomst niet een doel op zich. Het gaat steeds om de vraag of bepaalde (dwingende) wettelijke regels van toepassing zijn. 2.10 Bij de kwalificatie van een leaseovereenkomst kunnen met name de in de wet benoemde overeenkomsten ‘huur’ en ‘huurkoop’ relevant zijn. 2.11 Art. 7:201 lid 1 BW omschrijft huur als: “de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie.” 2.12 Huurkoop is per 1 januari 2017 opgenomen in art. 7:84 lid 3 sub b BW (voor roerende zaken, niet zijnde registergoederen) en in art. 7:101 lid 1 BW (voor onroerende zaken). In het thans voorliggende geval is echter de regeling van huurkoop zoals die tot 1 januari 2017 gold (hierna: de oude huurkoop-regeling) van toepassing. In art. 7A:1576h lid 1 BW (oud) was huurkoop (als een vorm van koop op afbetaling) als volgt gedefinieerd: “Huurkoop is de koop en verkoop op afbetaling, waarbij partijen overeenkomen, dat de verkochte zaak niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is.” 2.13 De oude huurkoop-regeling was van dwingend recht. De regeling zag niet alleen op zaken, maar ook op vermogensrechten. 2.14 Titel 5 van Boek 7A BW was echter niet van toepassing op onroerende zaken. De huurkoop van onroerende zaken viel tot 1 januari 2017 onder de dwingendrechtelijke regels van de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken. Onder deze wet was de bescherming van de huurkoper zo sterk dat er in feite sprake was van een verbod van huurkoop van onroerende zaken. Aangenomen werd dat financial lease van onroerende zaken onder de werking van deze wet viel. Als gevolg daarvan kwam financial lease met betrekking tot onroerende zaken in de praktijk nauwelijks voor. 2.15 Globaal kan gezegd worden dat operational lease vaak onder de wettelijke omschrijving van de huurovereenkomst kan worden gebracht en dat financial lease vaak onder de wettelijke omschrijving van de huurkoopovereenkomst valt. Een dergelijke kwalificatie is echter niet steeds mogelijk. Het is dan ook onjuist om zonder meer operational lease met huur en financial lease met huurkoop gelijk te stellen. Het is bovendien niet zo dat een leaseovereenkomst altijd of huur, of huurkoop zou moeten zijn. 2.16 Een belangrijk criterium om te bepalen of een leaseovereenkomst moet worden gekwalificeerd als huurkoop, is of de overeenkomst de strekking heeft om eigendomsoverdracht te bewerkstelligen. Huur strekt immers niet tot eigendomsovergang. Bij de invulling van dit criterium kan in de eerste plaats van belang zijn of in de leaseovereenkomst een koopoptie is opgenomen. Is in de overeenkomst een verplichting tot koop opgenomen, dan wordt veelal aangenomen dat sprake is van een overeenkomst met de strekking om eigendomsoverdracht te bewerkstelligen. Ook als sprake is van een ‘urgerende’ koopoptie, wordt ervan uitgegaan dat de overeenkomst de strekking heeft om eigendomsoverdracht te bewerkstelligen. Dit houdt in dat de lessee in feite geen reëel alternatief heeft dan kopen, wil hij zichzelf niet benadelen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat de bij de koopoptie bepaalde koopsom zo laag is, mede in verband met de al verrichte betalingen en de waarde van het goed, dat de lessee zichzelf in de vingers zou snijden als hij de koopoptie niet zou uitoefenen. Er bestaat twijfel over de kwalificatie als huurkoop indien de koopoptie een minder urgerend of geen urgerend karakter heeft, bijvoorbeeld indien de koopprijs bij de totstandkoming van de optie realistisch is, of als het gaat om een object dat de lessee aan het einde van de rit liever niet wil behouden. Daarnaast kan van belang zijn of het economisch risico bij de lessor of bij de lessee berust. Een kenmerkend onderscheid tussen de huurovereenkomst en de (huur)koopovereenkomst is, dat bij huur het economisch risico bij de verhuurder blijft en bij koop (waar eigendomsoverdracht wordt beoogd) het economisch risico bij de koper komt te rusten. 2.17 Er zijn leaseovereenkomsten waarbij de grens tussen huurkoop en huur moeilijk te trekken valt. Dit speelt vooral een rol als de betaalde prijs ten dele een vergoeding voor het gebruik van het leaseobject is en ten dele als koopprijs wordt beschouwd. Belang van kwalificatie in geval van faillissement 2.18 Uitgangspunt van de Faillissementswet is dat bestaande overeenkomsten als gevolg van het faillissement van één van beide partijen geen wijziging ondergaan. In art. 37 t/m 40 Fw zijn enkele bijzondere voorzieningen opgenomen voor overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet geheel zijn “uitgewerkt”. Voor leaseovereenkomsten zijn vooral art. 37, 38a en 39 Fw van belang. 2.19 Art. 37 lid 1 Fw bepaalt dat, indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen, en de curator zich niet binnen een door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, de curator het recht verliest nakoming van de overeenkomst te vorderen. Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij op grond van art. 37 lid 2 Fw verplicht zekerheid te stellen. 2.20 Op grond van art. 38a lid 1 Fw kan, indien de gefailleerde huurkoper is, zowel de curator als de verkoper de huurkoop ontbonden verklaren. De ontbinding heeft dezelfde gevolgen als ontbinding wegens het niet nakomen door de koper van zijn verplichtingen (art. 38a lid 2 Fw). De verkoper kan voor het hem verschuldigde bedrag als concurrent schuldeiser opkomen (art. 38a lid 3 Fw). 2.21 Art. 39 lid 1 Fw luidt: “Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn.

Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.” 2.22 Op grond van art. 39 Fw is de huur over de opzegtermijn (meestal drie maanden) een boedelschuld. De verhuurder kan echter ook schade lijden door gemis van huur over de resterende huurperiode (dus ná de opzegtermijn). Deze schade wordt wel aangeduid als leegstandschade. 2.23 In het arrest Aukema q.q./Uni-Investheeft uw Raad geoordeeld dat, indien een huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw is opgezegd, de verhuurder geen recht heeft op schadevergoeding wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, ook niet indien deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging, dat is neergelegd in art. 39 Fw, kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding, aldus uw Raad. 2.24 In het arrest TEP/Curatoren Autodrômeheeft uw Raad beslist dat deze regel ook van toepassing is op een huurovereenkomst die is aangegaan als onderdeel van een sale and lease backtransactie. Economische eigendom 2.25 De voorliggende zaak betreft een sale and lease back constructie waarbij niet de eigendom van een onroerende zaak, maar slechts de ‘economische eigendom’ is verkocht aan de lessor. 2.26 Het begrip economische eigendom is van fiscale oorsprong. Het heeft geen plaats gekregen in het BW. Economische eigendom geeft de ‘rechthebbende’ als zodanig geen goederenrechtelijke positie, maar slechts een persoonlijk recht. Economische eigendom is geen eigendom, aldus uw Raad. Het begrip moet in het burgerlijk recht worden opgevat als: “(…) een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de ‘economische eigendom’ in het leven hebben geroepen.” 2.27 In de literatuur wordt het begrip economische eigendom verschillend gedefinieerd. Volgens Van Velten wordt het begrip gebruikt om een situatie aan te duiden die er op neer komt dat iemand zich tegenover derden en de fiscus gedraagt als (juridisch) eigenaar van een zaak of rechthebbende op een bepaald vermogensrecht, maar dat (nog) niet is.Bartels en Van Mierlo omschrijven economische eigendom als een verzamelterm voor gevallen, waarin een goed in juridische zin toebehoort aan de een, terwijl de economische waarde ervan deel uitmaakt van het vermogen van een ander. 2.28 In het verleden werd de ‘economische eigendomsoverdracht’ ten aanzien van onroerende zaken veelvuldig toegepast, met name om de heffing van overdrachtsbelasting te ontlopen of uit te stellen. In 1995 is echter een tweede lid toegevoegd aan art. 2 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, inhoudende dat voor de toepassing van deze wet onder het begrip ‘verkrijging’ (de grondslag voor de heffing van overdrachtsbelasting) mede wordt begrepen de verkrijging van economische eigendom. Economische eigendom wordt daarbij omschreven als een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt dat ten minste enig risico van waardeverandering omvat. Gelet op deze bepaling speelt de fiscale overweging voor de toepassing van economische eigendom geen rol meer. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van de curatoren bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6-3.7 dat de eiswijziging van ING Lease in hoger beroep toelaatbaar is. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat de SOLB-overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een gedeelte huur en een gedeelte koop/financiering. Onderdeel 3 ziet (met name) op het oordeel van het hof dat ING Lease een schadevergoedingsvordering heeft op grond van art. 13.6 Algemene Bepalingen, en dat ING Lease (in het kader van de afwikkeling van het gedeelte koop/financiering) een beroep op deze bepaling kan doen (rov. 3.16). Onderdeel 4 richt zich (met name) tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14-3.15 dat ING Lease de SOLB-overeenkomst heeft beëindigd conform de daarvoor geldende regeling. Onderdeel 5 is een algemene voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Onderdeel 1: eiswijziging in hoger beroep 3.2 Onderdeel 1 richt zich met vijf subonderdelen tegen rov. 3.6 en 3.7 van het bestreden arrest. Nadat het hof in rov. 3.5 heeft vastgesteld dat de curatoren bezwaar hebben gemaakt tegen de eisvermeerdering van ING Lease, oordeelt het hof in de bestreden overwegingen als volgt: “3.6. Het hof is met ING Lease van oordeel dat het bepaalde in de genoemde artikelen [art. 485a lid 2 Rv jo. art. 482 en 484 Rv, toev. A-G] niet in de weg staat aan de eiswijziging van ING Lease. ING Lease sluit met haar eiswijziging in dit hoger beroep aan bij de vordering zoals de rechtbank die begrepen en beoordeeld heeft en vordert vast te stellen dat haar vordering op failliet ten minste € 2.4 miljoen bedraagt, althans een zodanig bedrag dat zij daarvoor op de gehele opbrengst van de executie batig dient te worden gerangschikt. Het hof is van oordeel dat ING Lease daarmee van meet af aan dezelfde vorderingen naar voren brengt. Het gaat ING Lease als separatist immers steeds om de naar haar mening op de executieopbrengst verhaalbare vorderingen uit hoofde van de afwikkeling van de SOLB-overeenkomst. Dat is ook steeds onmiskenbaar duidelijk geweest voor curatoren. In de brief van 12 februari 2014 heeft ING Lease aan de curator geschreven dat haar vordering “restwaarde einde contract” € 2,4 miljoen was per faillissementsdatum en dat “alle verstrekte kredieten” zijn geëindigd (onder verwijzing naar de algemene bepalingen). In de brief van 17 april 2015 heeft ING Lease verklaard “de SOLB wat betreft de sale overeenkomst” te ontbinden. ING Lease heeft in de brief van 17 april 2015 ook “achterstand termijnen” genoemd als onderdeel van haar vordering. ING Lease heeft de ontbinding en niet nakoming genoemd in haar akte aanmelding vordering van 8 februari 2016. De mondelinge behandeling met verwijzing naar de renvooiprocedure heeft plaatsgevonden op 19 april 2016. ING Lease is in de eis tot verificatie ingegaan op de ontbinding en schadevergoeding wegens niet nakoming van het overdrachtsbeding. ING Lease heeft de grondslag van haar vorderingen, mede als reactie op standpunten van curatoren, in de renvooiprocedure nader uitgewerkt. Deze handelwijze is geoorloofd. Uit de hiervoor aangehaalde wetsartikelen volgt geen andere regel. 3.7. 3.7. Het hof ziet ook voor het overige geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Niemand is misleid. Niemand is op het verkeerde been gezet. Niemand is in zijn procespositie geschaad. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.” 3.3 De subonderdelen 1.1 en 1.2 voeren - kort gezegd - aan dat het hof met zijn oordeel dat de eiswijziging van ING Lease is toegestaan, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof met dit oordeel miskend dat een eiswijziging, zoals een grondslagvermeerdering, niet is toegestaan in een renvooiprocedure.

Subonderdeel 1.4 bestempelt het oordeel van het hof dat ING Lease “van meet af aan dezelfde vorderingen naar voren brengt” als onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat. Subonderdeel 1.5 is een voortbouwklacht. 3.4 In feite hebben alle subonderdelen van onderdeel 1 betrekking op de beslissing van het hof op het bezwaar van de curatoren tegen de eiswijziging van ING Lease in hoger beroep. 3.5 Op grond van art. 353 jo. 130 lid 2 Rv staat tegen een dergelijke beslissing in een dagvaardingsprocedure geen cassatieberoep open. Bovendien heeft uw Raad geoordeeld dat de doorbrekingsjurisprudentie niet van toepassing is op het rechtsmiddelenverbod uit art. 130 lid 2 Rv. 3.6 Aangezien op een renvooiprocedure de gewone regels voor de dagvaardingsprocedure van toepassing zijn (voor zover art. 486 Rv daar niet van afwijkt), geldt het rechtsmiddelenverbod uit art. 130 lid 2 Rv ook in een renvooiprocedure. 3.7 Dit betekent dat de bestreden beslissing van het hof is uitgesloten van cassatieberoep. Daarop stuiten alle klachten uit de subonderdelen 1.1 t/m 1.5 af. Onderdeel 2: kwalificatie SOLB-overeenkomst 3.8 Onderdeel 2 keert zich met drie subonderdelen tegen (met name) het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat een gedeelte van de SOLB-overeenkomst moet worden gekwalificeerd als koop/financiering. Ook wordt een (voortbouwende) klacht gericht tegen rov. 3.9. De bestreden overwegingen luiden als volgt: “3.9. Het hof beoordeelt in de eerste plaats de SOLB-overeenkomst. Het geschil spitst zich op dit punt toe op de vraag of de SOLB-overeenkomst geheel als huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd (standpunt curatoren), dan wel mede als koop/financieringsovereenkomst (standpunt ING Lease). 3.10. Het hof kan zich verenigen met de overwegingen van de rechtbank onder 4.7 en 4.21 van het bestreden vonnis en maakt deze tot de zijne. Ook het hof kijkt door de constructie heen. De SOLB valt, aldus bezien, uiteen in twee overeenkomsten: een gedeelte huur en een gedeelte koop/financiering. Vast staat immers dat de failliet bij het aangaan van de constructie financiering zocht, zoals curatoren ter gelegenheid van het pleidooi hebben toegelicht. Curatoren hebben ter gelegenheid van het pleidooi ook verklaard dat de failliet destijds ING wilde toevoegen aan het rijtje banken waarmee de onderneming zaken deed. De failliet heeft het onroerend goed aangekocht met krediet van ING Bank. Vervolgens heeft ze voor het economisch eigendom een koopprijs gelijk aan de getaxeerde waarde van het onroerend goed ontvangen van ING Lease (SOLB-overeenkomst), waarmee het krediet aan ING Bank is afgelost. Daarna is de failliet via de maandelijkse termijnen van de SOLB-overeenkomst in feite rente en aflossing gaan betalen. Het gaat bij de SOLB-overeenkomst dus voor een deel om een financiering. Het hof verwerpt het standpunt van curatoren dat die overeenkomst geheel als huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat partijen in de SOLB-overeenkomst op verschillende plaatsen bewoordingen hebben gebruikt (zoals "operational lease") die wijzen op een kwalificatie als huur. Curatoren hebben dit benadrukt. Dit rechtvaardigt echter naar het oordeel van het hof geen andere conclusie. Bij de kwalificatie van de SOLB-overeenkomst moet immers ook rekening worden gehouden met de aard, de strekking, het stelsel en de ratio van de overeenkomst. Uit al deze aspecten blijkt dat een kwalificatie van een gedeelte van de SOLB-overeenkomst als koop/financiering juist is, zoals het hof hiervoor heeft overwogen.” 3.9 Subonderdeel 2.1 voert in de eerste plaats aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.10, dat de SOLB-overeenkomst uiteenvalt in onder meer “een gedeelte koop/financiering”, in strijd met art. 24 Rv buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden. ING Lease heeft namelijk niet gesteld dat de SOLB-overeenkomst uiteenvalt in onder meer “een gedeelte koop/financiering”, maar heeft gesteld dat de SOLB-overeenkomst uiteen valt in twee aparte delen, namelijk een koopovereenkomst (deel I van de SOLB-overeenkomst) en een leaseovereenkomst (deel II van de SOLB-overeenkomst), en dat de leaseovereenkomst moet worden gekwalificeerd als huurkoop. Als gevolg daarvan is volgens het subonderdeel ook de vaststelling van het standpunt van ING Lease door het hof in rov. 3.9 onbegrijpelijk. Voorts voert het subonderdeel aan dat het hof de negatieve zijde van de devolutieve werking heeft miskend en ten onrechte buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. ING Lease heeft namelijk niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.7, dat de SOLB-overeenkomst uiteenvalt in twee overeenkomsten met zelfstandige betekenis, waaronder een koopovereenkomst. De kwalificatie van de koopovereenkomst stond in het principaal appel niet ter discussie, zodat het hof daaraan geen andere kwalificatie (koop/financiering) mocht geven dan de rechtbank (koop). 3.10 Subonderdeel 2.2 richt zich tegen hetzelfde oordeel van het hof in rov. 3.10, en klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe voert het subonderdeel in de eerste plaats aan dat, indien dit oordeel begrepen moet worden als een honorering van de stelling van ING Lease dat de leaseovereenkomst (deel II van de SOLB-overeenkomst) gekwalificeerd moet worden als huurkoop, het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de door de curatoren betrokken essentiële stellingen dat van huurkoop geen sprake is, althans dat art. 39 Fw (en de jurisprudentie van de Hoge Raad daarover) ook van toepassing is bij huurkoop. Ten tweede, indien dit oordeel zo begrepen moet worden dat de leaseovereenkomst (deel II van de SOLB-overeenkomst) gekwalificeerd moet worden als financiering in de zin van verbruiklening (Titel 14 van Boek 7A BW), dan is dit oordeel onjuist, omdat de schuld bij de overeenkomst uitgedrukt moet zijn (art. 7A:1793 BW) en de hoegrootheid van een bedongen rente in geschrift bepaald moet zijn (art. 7A:1804 BW). De derde klacht houdt in dat het oordeel van het hof onjuist is, indien dit zo begrepen moet worden dat de leaseovereenkomst (deel II van de SOLB-overeenkomst) gekwalificeerd moet worden als financiering in de zin van geldlening (Titel 2C van Boek 7 BW). Titel 2C van Boek 7 BW is immers pas op 1 januari 2017 in werking getreden. Tot slot klaagt het subonderdeel dat, indien dit oordeel anders begrepen moet worden, het hof de minimummotiveringseis uit het arrest Vredo/Veenhuisheeft miskend. Het oordeel is dan namelijk niet zodanig gemotiveerd, dat het voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Althans is ontoelaatbaar onduidelijk en derhalve onbegrijpelijk: i. welke verbintenissen partijen volgens het hof overeengekomen zijn met de SOLB-overeenkomst en uit welk gedeelte van de SOLB-overeenkomst die verbintenissen dan ontstaan; ii. op grond van welke verbintenissen het hof een gedeelte van deze SOLB-overeenkomst gekwalificeerd heeft als koop/financiering, en iii. wat het hof precies bedoelt met de kwalificatie koop/financiering, aangezien dit geen in de wet benoemde overeenkomst is (anders dan bijvoorbeeld koop, huur, huurkoop of verbruiklening). 3.11 Subonderdeel 2.3 bevat een aantal voortbouwende klachten. 3.12 De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In feite hebben alle klachten betrekking op het oordeel van het hof dat een gedeelte van de SOLB-overeenkomst moet worden gekwalificeerd als koop/financiering.

De klachten komen er - kort samengevat - op neer dat het hof met deze kwalificatie buiten de grenzen van de rechtsstrijd (in hoger beroep) is getreden, dan wel dat deze kwalificatie door het hof onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. 3.13 Naar mijn mening dienen alle klachten uit de subonderdelen van onderdeel 2 te falen. Ik licht dit als volgt toe. 3.14 ING Lease vordert in hoger beroep dat het hof oordeelt dat de vordering van ING Lease op Rasenberg Vastgoed ten minste € 2.400.000,- bedraagt, althans een zodanig bedrag dat ING Lease daarvoor op de gehele opbrengst [van € 1.058.768,68, toev. A-G] batig gerangschikt dient te worden. 3.15 Ter onderbouwing van deze vordering heeft ING Lease in (principaal) hoger beroep aangevoerd dat het er in de kern om gaat dat zij een financiering van € 3.000.000,- aan Rasenberg Vastgoed heeft verstrekt en dat Rasenberg Vastgoed daarop slechts € 600.000,- heeft afgelost, zodat ING Lease in ieder geval nog een vordering van € 2.400.000,- heeft. Volgens ING Lease wordt – economisch gezien – met de SOLB-overeenkomst, in combinatie met het hypotheekrecht, hetzelfde bereikt als met een traditionele financiering in de vorm van een door zekerheden gedekte lening: ING Lease verschaft Rasenberg Vastgoed een bedrag van € 3.000.000,- voor de aankoop van het bedrijfspand, welk bedrag door Rasenberg Vastgoed (via de in de leasetermijnen begrepen aflossingscomponent en het bedrag van de koopoptie) zal worden afgelost, en ING Lease verkrijgt zekerheid. Voorts heeft ING Lease in appel gesteld dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste kwalificatie van de SOLB-overeenkomst. Volgens ING Lease is de SOLB-overeenkomst uitgewerkt in twee aparte delen. Deel I van de SOLB-overeenkomst (de koopovereenkomst) heeft betrekking op de ‘Sale’ van de economische eigendom van het bedrijfspand, en Deel II (de leaseovereenkomst) heeft betrekking op de ‘Lease Back’. De door Rasenberg Vastgoed te betalen leasetermijnen bestaan volgens ING Lease uit twee componenten: een gebruikscomponent (een vergoeding voor het gebruik van het bedrijfspand), en een aflossingscomponent, die is bedoeld om de economische eigendom mee terug te kopen van ING Lease. De bedragen waartegen Rasenberg Vastgoed gebruik kan maken van de koopoptie dalen als gevolg van de maandelijkse aflossingen, zodat sprake is van huurkoop, aldus ING Lease. Met grief 1 heeft ING Lease aangevoerd dat de rechtbank in rov. 4.26 ten onrechte heeft geoordeeld dat géén van de vorderingen die ING Lease in het kader van de rangregeling aan de rechtbank heeft voorgelegd, voor erkenning in aanmerking komen. In de toelichting op deze grief heeft ING Lease aangegeven dat zij de gehele omvang van het geschil in hoger beroep opnieuw aan de rechter wenst voor te leggen, omdat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste kwalificatie van de SOLB-overeenkomst en de rechtsgevolgen die daaruit voortvloeien. Met grief 5 heeft ING Lease zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.15, dat de leaserelatie moet worden geduid als “huur van bedrijfsruimte”. 3.16 De curatoren hebben zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de lease van de “economische eigendom” kwalificeert als huur van bedrijfsruimte. Daarbij hebben zij o.a. aangevoerd dat sprake is van operational lease, en niet van financial lease, alsmede dat de SOLB-overeenkomst niet de strekking heeft om eigendomsoverdracht te bewerkstelligen. Ook hebben de curatoren betwist dat de leasetermijnen bestaan uit een gebruikscomponent en een aflossingscomponent. Volgens de curatoren is sprake van één huurprijs. Omdat sprake is van huur, kan de verhuurder volgens de curatoren na het eindigen van de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw slechts aanspraak maken op betaling van de huur na datum faillissement tot aan het regelmatig eindigen van de huurovereenkomst. Dit kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding. Het beding dat Rasenberg Vastgoed de juridische eigendom moet overdragen kan daarom niet leiden tot een verifieerbare vordering, aldus de curatoren. Zij stellen zich op het standpunt dat de SOLB-overeenkomst, gelet op haar aard en strekking, geheel als huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd. 3.17 Daarop heeft het hof in rov. 3.9 overwogen dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de vraag of de SOLB-overeenkomst geheel als huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd (standpunt curatoren), dan wel mede als koop/financieringsovereenkomst (standpunt ING Lease). 3.18 In rov. 3.10 verwerpt het hof het standpunt van de curatoren dat de SOLB-overeenkomst geheel als huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Het hof oordeelt dat door de constructie heen moet worden gekeken en dat aldus bezien een gedeelte van de SOLB-overeenkomst moet worden gekwalificeerd als huur en een gedeelte als koop/financiering. Het hof overweegt daartoe (samengevat) dat: - vast staat dat Rasenberg Vastgoed bij het aangaan van de constructie financiering zocht; - Rasenberg Vastgoed het bedrijfspand heeft aangekocht met krediet van ING Bank; - Rasenberg Vastgoed vervolgens voor de economische eigendom een koopprijs gelijk aan de getaxeerde waarde van het bedrijfspand heeft ontvangen van ING Lease; - Rasenberg Vastgoed daarmee het krediet van ING Bank heeft afgelost; - Rasenberg Vastgoed vervolgens via de maandelijkse termijnen van de SOLB-overeenkomst in feite rente en aflossing is gaan betalen, zodat - het bij de SOLB-overeenkomst voor een deel om een financiering gaat. 3.19 Met deze overwegingen heeft het hof mijns inziens kennelijk, in navolging van de stellingen van ING Lease, geoordeeld dat de leasetermijnen uiteenvallen in een aflossingscomponent en een gebruikscomponent. Kennelijk moet, naar het oordeel van het hof, de koop van de “economische eigendom” in combinatie met de terugkoop daarvan door middel van de aflossingscomponent uit de leasetermijnen worden gekwalificeerd als koop/financiering, en het gebruik van het bedrijfspand met de daarvoor te betalen gebruikscomponent uit de leasetermijnen als huur. In ieder geval kan de SOLB-overeenkomst volgens het hof niet geheel als huurovereenkomst worden gekwalificeerd. 3.20 Als gevolg van deze kwalificatie oordeelt het hof in rov. 3.12 dat de jurisprudentie van uw Raad over art. 39 Fw en vorderingen tot vergoeding van leegstandschade niet relevant is voor zover het gaat om de afwikkeling van het gedeelte koop/financiering. 3.21 Uit het voorgaande volgt in de eerste plaats dat de eerste drie klachten uit subonderdeel 2.2 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Deze klachten zijn immers gebaseerd op de lezing dat het hof bij de kwalificatie van de SOLB-overeenkomst onderscheid heeft gemaakt tussen de koopovereenkomst (deel I SOLB-overeenkomst) en de leaseovereenkomst (deel II SOLB-overeenkomst). Het hof heeft echter niet geoordeeld dat de leaseovereenkomst (deel II van de SOLB-overeenkomst) moet worden gekwalificeerd als huurkoop, verbruiklening dan wel geldlening, maar heeft geoordeeld dat de SOLB-overeenkomst gedeeltelijk - voor zover het de koop van de economische eigendom en de aflossingscomponent uit de leasetermijnen betreft - moet worden gekwalificeerd als “koop/financiering” (en dus in ieder geval niet als huur). 3.22 Het hof heeft bovendien met zijn oordeel in rov. 3.10 niet de devolutieve werking van het appel miskend, aangezien ING Lease wel degelijk een grief heeft gericht tegen de kwalificatie van de SOLB-overeenkomst door de rechtbank. Dit betekent dat de tweede klacht uit subonderdeel 2.1 faalt. 3.23 Ook is het hof niet in strijd met art. 24 Rv buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden.

ING Lease heeft in hoger beroep weliswaar niet letterlijk de kwalificatie “koop/financiering” genoemd, maar zij heeft wel gesteld dat met de constructie van de SOLB-overeenkomst in feite een financiering van € 3.000.000,- aan Rasenberg Vastgoed is verstrekt, welke financiering Rasenberg Vastgoed via de aflossingscomponent in de leasetermijnen (en het bedrag van de koopoptie) diende terug te betalen. Dit betekent dat ook de eerste klacht uit subonderdeel 2.1 faalt. 3.24 Voor het overige behelst de kwalificatie van de SOLB-overeenkomst een gemengd oordeel met een hoog feitelijk gehalte. Daarbij is van belang dat een overeenkomst niet steeds kan (of moet) worden gekwalificeerd als een in de wet benoemde overeenkomst. Kwalificatie is niet een doel op zich, maar is slechts van belang voor de vraag of bepaalde dwingendrechtelijke wetsbepalingen van toepassing zijn (zie het juridisch kader hiervoor onder 2.9). Uit rov. 3.9 en 3.10 van het arrest volgt dat het hof heeft gekeken naar de kwalificatie van de SOLB-overeenkomst in het kader van het beroep van de curatoren op de (dwingende) regels die uit art. 39 Fw en de rechtspraak van uw Raad volgen voor een huurovereenkomst waarbij de failliet huurder is. Het hof heeft geoordeeld dat in ieder geval een deel van de SOLB-overeenkomst niet als huurovereenkomst kan worden gekwalificeerd, zodat de jurisprudentie van uw Raad over art. 39 Fw voor de afwikkeling van dat gedeelte niet relevant is. Dit oordeel acht ik niet onvoldoende gemotiveerd. 3.25 Bovendien is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het bij de SOLB-overeenkomst ook (gedeeltelijk) om een financiering gaat. Uit art. II.4 en II.5 van de SOLB-overeenkomst volgt immers dat de leasetermijnen zijn berekend op basis van een annuïteit, berekend over afnemende (restant) koopsommen (na vijf jaar € 2.400.000 en na 10 jaar € 1.800.000) en dat Rasenberg Vastgoed voor die bedragen een koopoptie heeft (terwijl de getaxeerde waarde van het bedrijfspand € 3.000.000,- is). 3.26 Hieruit volgt dat ook de laatste klacht uit subonderdeel 2.2 faalt. 3.27 Als gevolg daarvan faalt de voortbouwklacht uit subonderdeel 2.3 eveneens. Onderdeel 3: schadevergoedingsvordering 3.28 Onderdeel 3 bestaat uit vier subonderdelen (3.1 t/m 3.4). 3.29 Subonderdeel 3.1 richt zich tegen het in rov. 3.13-3.19 en 3.28 (slotzin) tot uiting gebrachte oordeel van het hof dat de eis van ING Lease moet worden toegewezen omdat zij een verifieerbare (en met hypotheekrecht gesecureerde) schadevergoedingsvordering heeft die is ontstaan uit het gedeelte van de SOLB-overeenkomst dat als koop/financiering gekwalificeerd moet worden. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is. Daartoe voert het subonderdeel aan dat het hof oordeelt dat uit art. 13.6 Algemene Bepalingen een contractuele schadevergoedingsvordering ontstaat, maar dat onbegrijpelijk is dat deze schadevergoedingsvordering ontstaat uit het gedeelte van de SOLB-overeenkomst dat als koop/financiering gekwalificeerd moet worden. Dit omdat: a. de rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat de SOLB-overeenkomst bestaat uit twee zelfstandige overeenkomsten: een koopovereenkomst en een leaseovereenkomst; b. de Algemene Bepalingen slechts van toepassing zijn op de leaseovereenkomst (art. II.2 van de SOLB-overeenkomst); c. art. 13 Algemene Bepalingen slechts van toepassing is op het door ontbinding beëindigen van de leaseovereenkomst, zodat de uit art. 13.6 voortvloeiende contractuele schadevergoedingsvordering slechts betrekking kan hebben op de schade die ING Lease heeft geleden door beëindiging van de leaseovereenkomst; d. de rechtbank heeft geoordeeld dat de leaseovereenkomst moet worden gekwalificeerd als huur van bedrijfsruimte en het hof niet heeft geoordeeld dat dit oordeel van de rechtbank onjuist is, of dat de leaseovereenkomst het gedeelte van de SOLB-overeenkomst is dat als koop/financiering moet worden gekwalificeerd. 3.30 Hoewel het subonderdeel tevens spreekt over een “onjuist” oordeel, voert het in feite alleen een motiveringsklacht aan. Deze motiveringsklacht komt erop neer dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat ING Lease voor het gedeelte van de SOLB-overeenkomst dat als koop/financiering moet worden gekwalificeerd een schadevergoedingsvordering heeft op grond van art. 13.6 Algemene Bepalingen (rov. 3.13-3.17), omdat de Algemene Bepalingen alleen van toepassing zijn op de leaseovereenkomst (deel II van de SOLB-overeenkomst), en niet op de koopovereenkomst (deel I van de SOLB-overeenkomst). 3.31 De door het subonderdeel bestreden overwegingen van het hof luiden, voor zover relevant, als volgt: “3.13. Het hof beoordeelt vervolgens de kern van de zaak. Het geschil spitst zich op dit punt toe op de vraag hoe de SOLB-overeenkomst (volgens ING Lease) moet worden afgewikkeld en welke vordering daarbij toekomst aan ING Lease en door haar bij voorrang kan worden verhaald op de executieopbrengst als ware er geen faillissement (art. 57 lid 1 Fw). Als hiervoor geoordeeld, gaat het hierbij om het gedeelte van die overeenkomst dat als koop/financiering moet worden gekwalificeerd. 3.14. ING Lease stelt primair dat zij de SOLB-overeenkomst conform de voorwaarden daarvan (in het bijzonder artikel 13 van de algemene bepalingen) heeft beëindigd en dat de SOLB-overeenkomst overeenkomstig die voorwaarden moet worden afgewikkeld (grieven 5.1-5.4 en verder). Het gaat volgens ING Lease primair dus om de overeenkomst zelf, niet om wettelijke regels zoals de regeling van de ontbinding. 3.15. Het hof is van oordeel dat ING Lease op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft. In de SOLB-overeenkomst is een duidelijke regeling opgenomen voor het geval van faillissement van de klant (“Gebruiker”). Deze regeling is opgenomen in de artikelen 13.1 tot en met 13.6 van de algemene bepalingen (…). Het hof is, wat betreft het gedeelte koop/financiering van de SOLB-overeenkomst, van oordeel dat partijen deze regeling moeten uitvoeren, tenzij een beding in deze regeling nietig is (zoals curatoren stellen). 13.6. Het hof beoordeelt de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van artikel 13.6 van de algemene bepalingen. In artikel 13.6 van de algemene bepalingen staat dat de overige regelingen bij beëindiging van de SOLB-overeenkomst (13.4 en 13.5) het recht van ING Lease onverlet laten om vergoeding van haar schade te vorderen indien en voor zover haar werkelijke schade meer bedraagt dan hetgeen zij op grond van bedoelde regeling heeft ontvangen. Curatoren stellen niet dat artikel 13.6 nietig zou zijn of dat ING Lease daarop geen beroep zou mogen doen. Dat is naar het oordeel van het hof terecht. Dit betekent dat ING Lease een vordering tot vergoeding van schade heeft (zie hierna), ook indien zij, zoals curatoren stellen, geen beroep kan doen op andere bepalingen in de SOLB-overeenkomst (met name het overdrachtsbeding). Het hof laat die andere bepalingen in dit stadium in het midden. 3.17. Dat ING Lease schade lijdt op het terrein van het gedeelte koop/financiering van de SOLB-overeenkomst, is door curatoren niet, althans onvoldoende, weersproken. (…)” 3.32 Het subonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen waaruit blijkt dat de curatoren in feitelijke instanties hebben aangevoerd dat de Algemene Bepalingen alleen van toepassing zijn op de (afwikkeling van de) leaseovereenkomst. Uit bestudering van het procesdossier is mij van een dergelijk standpunt van de curatoren ook niet gebleken. De curatoren hebben in hoger beroep de Algemene Bepalingen juist gedefinieerd als de “SOLB-bepalingen”, hetgeen impliceert dat zij ervan uitgingen dat deze bepalingen van toepassing waren op de gehele SOLB-overeenkomst.

Het subonderdeel faalt reeds daarom. 3.33 Bovendien heeft het hof geoordeeld dat de door Rasenberg Vastgoed te betalen leasevergoeding tevens een aflossingscomponent omvat (zie hiervoor onder 3.19 en voetnoot 89) en dat een gedeelte van deze leasevergoeding derhalve onmiskenbaar samenhangt met de koop/financiering. Het subonderdeel ontbeert derhalve ook feitelijke grondslag waar het (onder d) stelt dat het hof het oordeel van de rechtbank heeft gevolgd dat de leaseovereenkomst geheel als huur van bedrijfsruimte moet worden gekwalificeerd. 3.34 Volgens subonderdeel 3.2 is het door subonderdeel 3.1 bestreden oordeel van het hof tevens onjuist, omdat het hof miskent dat eerst beoordeeld moet worden welke verbintenissen partijen zijn overeengekomen (uitleg) en dat vervolgens pas beoordeeld moet worden of deze verbintenissen de kenmerken hebben van een in de wet benoemde overeenkomst (kwalificatie).Althans is volgens het subonderdeel ontoelaatbaar onduidelijk op welke verbintenis de schadevergoedingsvordering zou berusten, althans op grond van welke (door Rasenberg Vastgoed niet nagekomen) verbintenis de door ING Lease geleden schade begroot zou zijn, en waarom deze verbintenis zou ontstaan uit het gedeelte van de SOLB-overeenkomst dat als koop/financiering gekwalificeerd moet worden. Daartoe voert het subonderdeel – samengevat - aan dat: - tussen Rasenberg Vastgoed en ING Bank een geldleningsovereenkomst bestond, op grond waarvan ING Bank aan Rasenberg Vastgoed een krediet van € 3.000.000,- heeft verstrekt (verbruikleningsovereenkomst ex art. 7A:1791 BW (oud) of art. 7:129 BW), waarvan de verbintenissen door wederzijdse nakoming ervan teniet zijn gegaan; - ING Lease en Rasenberg Vastgoed vervolgens de SOLB-overeenkomst hebben gesloten, die bestaat uit twee afzonderlijke wederkerige overeenkomsten: een koopovereenkomst en een huurovereenkomst; - op grond van de koopovereenkomst op Rasenberg Vastgoed de verbintenis rust om de economische eigendom van het bedrijfspand te leveren aan ING Lease en op ING Lease de verbintenis de koopprijs te betalen (koopovereenkomst ex art. 7:1 BW), welke verbintenissen door wederzijdse nakoming tenietgegaan zijn, en - op grond van de huurovereenkomst op ING Lease de verbintenis rust om de economische eigendom van het bedrijfspand voor een bepaalde periode in gebruik te geven en op Rasenberg Vastgoed de verbintenis om daarvoor een vergoeding te betalen aan ING Lease (huurovereenkomst ex art. 7:201 BW), en - gezien deze verbintenissen en de kwalificatie ervan als koop respectievelijk huur, onbegrijpelijk is op grond van welke ‘wederkerige’ verbintenissen het hof tot het oordeel is gekomen dat een gedeelte van de SOLB-overeenkomst gekwalificeerd moet worden als financiering en dat de schadevergoedingsvordering voortvloeit uit het gedeelte van de SOLB-overeenkomst dat als koop/financiering moet worden gekwalificeerd. 3.35 De rechtsklacht uit subonderdeel 3.2 faalt, omdat het hof niet heeft miskend dat eerst door middel van uitleg van de overeenkomst moet worden beoordeeld welke verbintenissen partijen zijn overeengekomen, en dat pas daarna moet worden beoordeeld of deze verbintenissen de kenmerken hebben van een in de wet benoemde overeenkomst. Hof heeft immers in rov. 3.10 (door middel van uitleg) beoordeeld welke verbintenissen op grond van de SOLB-overeenkomst op partijen rusten en op grond daarvan de SOLB-overeenkomst gekwalificeerd als een gedeelte huur en een gedeelte koop/financiering. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.13 e.v. beoordeeld hoe de SOLB-overeenkomst na het faillissement van Rasenberg Vastgoed moet worden afgewikkeld. 3.36 Ook de motiveringsklacht uit subonderdeel 3.2 kan niet tot cassatie leiden, omdat deze klacht is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat de leaseovereenkomst (deel II van de SOLB-overeenkomst) geheel moet worden gekwalificeerd als huurovereenkomst. Bovendien verwijst het subonderdeel niet naar vindplaatsen waaruit volgt dat de curatoren in feitelijke instanties hebben aangevoerd dat de verbintenissen uit de koopovereenkomst door wederzijdse nakoming teniet zijn gegaan, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. 3.37 Subonderdeel 3.3 voert aan dat het oordeel van het hof (in rov. 3.10) dat ‘door de constructie heen’ gekeken moet worden en dat uit de aard, de strekking, het stelsel en de ratio van de SOLB-overeenkomst volgt dat een gedeelte van de SOLB-overeenkomst als koop/financiering moet worden gekwalificeerd, onjuist en/of onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat de aan de SOLB-overeenkomst ten grondslag liggende gemeenschappelijke partijbedoeling onmiskenbaar gericht was op beëindiging van de verbruikleningsovereenkomst tussen ING Bank en Rasenberg Vastgoed, zodat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat, en zo ja, waarom een gedeelte van de SOLB-overeenkomst dan toch gekwalificeerd zou moeten worden als financiering of koop/financiering. 3.38 Dit subonderdeel faalt in navolging van de klachten uit onderdeel 2, omdat het oordeel van het hof dat de SOLB-overeenkomst gedeeltelijk moet worden gekwalificeerd als koop/financiering niet onbegrijpelijk is. Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 2 (met name nrs. 3.24-3.25). 3.39 Voor zover tevens is bedoeld een rechtsklacht aan te voeren, voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat de klacht niet (met bepaaldheid en precisie) aangeeft waarom sprake is van strijd met het recht. 3.40 Als gevolg van de falende subonderdelen 3.1 t/m 3.3 faalt ook de voortbouwklacht uit subonderdeel 3.4. Onderdeel 4: beëindiging SOLB-overeenkomst 3.41 Onderdeel 4 bestaat uit drie subonderdelen (4.1 t/m 4.3). 3.42 Subonderdeel 4.1 richt zich tegen het in rov. 3.14-3.15 tot uiting gebrachte oordeel van het hof dat ING Lease de SOLB-overeenkomst heeft beëindigd conform de voorwaarden daarvan (in het bijzonder art. 13 Algemene Bepalingen). Volgens het subonderdeel is het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, dan wel is dit oordeel onbegrijpelijk. Het subonderdeel voert daartoe ten eerste aan dat de rechtbank in rov. 4.9 van het vonnis ‘ongegriefd’ heeft geoordeeld dat art. 13.1 Algemene Bepalingen spreekt over beëindiging van de leaseovereenkomst, en niet van de hele SOLB-overeenkomst, en dat mede hierom de slotsom is dat de leaseovereenkomst is beëindigd tegen 20 mei 2014, en niet de hele SOLB-overeenkomst. Art. 13 Algemene Bepalingen kan daarom slechts leiden tot het eindigen van de leaseovereenkomst, en niet tot het eindigen van de hele SOLB-overeenkomst (of het gedeelte ervan dat gekwalificeerd moet worden als koop/financiering). De SOLB-overeenkomst bevat geen beding op grond waarvan de koopovereenkomst tussentijds beëindigd zou kunnen worden en dat ING Lease recht geeft op schadevergoeding als gevolg van deze tussentijdse beëindiging van de koopovereenkomst. Voorts voert het subonderdeel aan dat de rechtbank in rov. 4.7 ‘ongegriefd’ heeft geoordeeld dat de SOLB-overeenkomst uiteenvalt in twee zelfstandige overeenkomsten (deel I en deel II van de SOLB-overeenkomst) en dat beëindiging van de leaseovereenkomst daarom niet leidt tot beëindiging van de koopovereenkomst. Aangezien de koopovereenkomst reeds is geëindigd door wederzijdse nakoming, kan de contractuele schadevergoedingsvordering van art. 13.6 van de Algemene Bepalingen slechts betrekking hebben op het gedeelte van de SOLB-overeenkomst dat als huur gekwalificeerd moet worden, aldus het subonderdeel. 3.43 Volgens subonderdeel 4.2 is het in rov. 3.13-3.16 tot uitdrukking gebrachte oordeel van het hof, dat de schadevergoedingsvordering van art.

13.6 Algemene Bepalingen ontstaat uit het gedeelte van de SOLB-overeenkomst dat gekwalificeerd moet worden als koop/financiering, onjuist en/of onbegrijpelijk. Art. 13 Algemene Bepalingen kan slechts leiden tot beëindiging van de leaseovereenkomst, terwijl de rechtbank geoordeeld heeft dat deze leaseovereenkomst gekwalificeerd moet worden als huur van bedrijfsruimte. Dit brengt mee dat de brief van 12 februari 2014 alleen op grond van art. 39 Fw kon leiden tot beëindiging van de huurovereenkomst. 3.44 Subonderdeel 4.3 bevat een voortbouwklacht. 3.45 De klachten uit de subonderdelen 4.1 en 4.2 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover deze subonderdelen (opnieuw) zijn gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat het hof voor de kwalificatie en de afwikkeling van de SOLB-overeenkomst onderscheid heeft gemaakt tussen de koopovereenkomst (deel I van de SOLB-overeenkomst) en de leaseovereenkomst (deel II van de SOLB-overeenkomst). Het hof heeft immers, zoals het in rov. 3.10 overweegt, door de constructie van de SOLB-overeenkomst heen gekeken, en vervolgens geoordeeld dat de SOLB-overeenkomst gedeeltelijk moet worden gekwalificeerd als koop/financiering en gedeeltelijk als huur. Subonderdeel 4.1 mist voorts feitelijke grondslag waar het stelt dat de koopovereenkomst door wederzijdse nakoming is geëindigd. 3.46 Bovendien is het hof met zijn oordeel in rov. 3.14-3.15, dat het hof het standpunt van ING Lease volgt dat ING Lease de SOLB-overeenkomst heeft beëindigd conform de voorwaarden (in het bijzonder art. 13 Algemene Bepalingen), niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. 3.47 ING Lease heeft zich in principaal appel immers, met betrekking tot de afwikkeling van de SOLB-overeenkomst, primair op het standpunt gesteld dat partijen afspraken hebben gemaakt over de beëindiging en afwikkeling van de SOLB-overeenkomst voor het geval dat Rasenberg Vastgoed voor het einde van de looptijd van de SOLB-overeenkomst in staat van faillissement zou worden verklaard, welke afspraken zijn neergelegd in de Algemene Bepalingen die op de SOLB-overeenkomst van toepassing zijn. Uit art. 13.1-13.6 Algemene Bepalingen blijkt volgens ING Lease dat partijen de bedoeling hebben gehad om in geval van faillissement van Rasenberg Vastgoed de SOLB-overeenkomst te beëindigen, waarbij de kredietrelatie volledig wordt afgewikkeld en ING Lease terugbetaling ontvangt van de door haar verstrekte financiering, inclusief rendement. ING Lease heeft gesteld zij, met de brief van 12 februari 2014, een beroep op deze contractuele grondslag voor beëindiging van de SOLB-overeenkomst heeft gedaan. Als gevolg daarvan heeft ING Lease vorderingen tot schadevergoeding op Rasenberg Vastgoed verkregen die de executieopbrengst overstijgen. ING Lease verwijst daarbij naar art. 13.4 en 13.6 Algemene Bepalingen. Bij de toelichting op grief 1 heeft ING Lease gesteld dat zij de gehele omvang van het geschil in hoger beroep opnieuw aan de rechter wenst voor te leggen, omdat de rechtbank (in navolging van partijen) is uitgegaan van een onjuiste kwalificatie van de SOLB-overeenkomst en de gevolgen die daaruit voortvloeien. 3.48 Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd.Het hof diende dan ook het beroep van ING Lease op de contractuele beëindiging van de SOLB-overeenkomst te beoordelen en is daarmee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 3.49 Gelet op het feit dat het hof geen onderscheid heeft gemaakt tussen deel I en deel II van de SOLB-overeenkomst, en gezien het feit dat het hof, in navolging van partijen, er kennelijk vanuit is gegaan dat de Algemene Bepalingen van toepassing zijn op de hele SOLB-overeenkomst, is het bestreden oordeel van het hof bovendien niet onbegrijpelijk. Daarbij is tevens van belang dat het hof in rov. 3.11 – in cassatie als zodanig onbestreden – heeft overwogen dat ING Lease in haar eerste brief van 12 februari 2014 aan curatoren onmiskenbaar duidelijk heeft gemaakt dat zij wenste af te wikkelen conform de Algemene Bepalingen. 3.50 Dit betekent dat de subonderdelen 4.1 en 4.2 falen 3.51 Als gevolg daarvan faalt de voortbouwklacht uit subonderdeel 4.3 eveneens.