ECLI:NL:PHR:2017:1403

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 14 juni 2016 door het gerechtshof Den Haag wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof een geldbedrag van € 1.832,00 verbeurd verklaard en de teruggave aan de verdachte gelast van een aantal in het arrest vermelde voorwerpen. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel bevat twee klachten. In de eerste plaats dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van heroïne in de auto die hij bestuurde. In de tweede plaats had het hof de omstandigheid dat de verdachte tot de terechtzitting aanvankelijk heeft geweigerd een verklaring af te leggen en in hoger beroep heeft geweigerd bepaalde vragen te beantwoorden, niet tegen hem mogen gebruiken door op grond daarvan de verklaring van de verdachte dat hij niet op de hoogte was van de pakken heroïne en dat de zakjes heroïne die in zijn broekzak waren aangetroffen voor eigen gebruik waren, terzijde te schuiven. 3.1. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: “hij op 13 maart 2015 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 2678,93 gram van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.” 3.2. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 maart 2015 van de politie Rotterdam met nr. PL1700-2015096886-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (blz. 28 t/m 30): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Op 13 maart 2015 te Rotterdam heb ik, verbalisant [verbalisant 1], naar aanleiding van een melding een witte Audi doorzocht waarin de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1990, als bestuurder zat. Bij de bijrijder stoel onder het dashboard zag ik een Albert Heijn tas liggen. Toen ik deze tas opende, zag ik 9 plakken met daarin vermoedelijk hasj zitten. Tijdens de insluitingsfouillering werd bij de verdachte een grote som geld in verschillende coupures aangetroffen. De 9 plakken en het geld zijn inbeslaggenomen. 2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 maart 2015 van de politie Rotterdam met nr. PL1700-2015096886-9. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (blz. 32 met fotobijlage): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Op 13 maart 2015 te Rotterdam trof ik, verbalisant [verbalisant 2], tijdens de insluitingsfouillering bij de verdachte [verdachte] in zijn rechter broekzak een 2 tal plastic zakjes aan, gevuld met een poederachtige substantie bruin van kleur. Beide zakjes heb ik inbeslaggenomen. 3. Een proces-verbaal van testen verdovende middelen d.d. 14 maart 2015 van de politie Rotterdam, recherche expertise en ondersteuning met nr. PL1700 2015 096886. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (blz. 37-38): als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] : I een plastic zakje met bruin poeder met een netto gewicht van 1,11 gram waarvan een monster onder SIN nummer AADP5547NL naar het NFI is opgestuurd II een plastic zakje met bruin poeder met een netto gewicht van 1,82 gram waarvan een monster onder SIN nummer AADP5548NL naar het NFI is opgestuurd III 9 in plastic verpakte plakken bruin materiaal met een netto gewicht van 2676 gram waarvan monsters onder SIN nummer AADP5550NL naar het NFI zijn opgestuurd 4. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, nr. 2015.04.09.153, d.d. 30 april 2015, opgemaakt en ondertekend door de deskundige Ing. A.B.M. van Esch-de Bruin, NFI-deskundige. Dit rapport houdt onder meer in: als relaas van deze deskundige: Onderzoeksmateriaal en conclusie Kenmerk Omschrijving

AADP5547NL volgens opgave 1,11 gram bruin poeder in een gripzakje bevat heroïne AADP5548NL volgens opgave 1,82 gram Bruin poeder in een gripzakje bevat heroïne AADP5550NL monster beige brokjes bevat heroïne” 3.3. De aanvulling bewijsmiddelen bevat daarnaast de volgende nadere bewijsoverweging: “De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit, omdat de verdachte geen wetenschap zou hebben gehad van de tas met heroïne in de auto. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt als volgt. De tas met 9 pakken heroïne is aangetroffen op de grond voor de bijrijdersstoel van de auto, waarvan de verdachte de bestuurder was. Bij de verdachte zijn bij zijn insluitingsfouillering twee zakjes heroïne aangetroffen. Voorts rent de verdachte weg nadat hij is aangehouden (proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 maart 2015 van de politie Rotterdam met nr. PL1700-2015096886-12 (blz. 35). De verklaring van de verdachte zoals hij die ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, inhoudende dat hij niet heeft geweten van de 9 pakken heroïne in de auto en dat de zakjes heroïne in zijn broekzak voor eigen gebruik waren om te voorzien in zijn verslaving schuift het hof terzijde, nu hij eerst ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, terwijl de feiten en omstandigheden al veel eerder om een verklaring vroegen en hij in feite ook in hoger beroep volstrekt geen openheid van zaken heeft gegeven, nu hij geen vragen wilde beantwoorden over de medeverdachte die de tas tussen zijn voeten had staan. Onder deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte wetenschap had van de in de auto aanwezige heroïne en die heroïne voorhanden heeft gehad.” 3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 mei 2016 houdt als verklaring van de verdachte – voor zover hier van belang – het volgende in: “U vraagt hoe het ging op 13 maart 2015. Ik kan niets over anderen zeggen, ik wil alleen iets over mijzelf zeggen. Ik wist niets af van heroïne in de auto. (…) Het klopt dat de heroïne is gevonden in de auto waarvan ik de bestuurder was. De auto was van mijn broer. Hij wist niet dat ik de auto geleend had. De sleutel van de auto hangt op zijn zaak als hij weg is. Ik had een auto nodig, dus ik heb de sleutel opgehaald en de auto gepakt. (…) (…) Ik hoor u zeggen dat ik vrijdagavond rond 18.00 uur ben aangehouden. Ik hoor u zeggen dat ik heb verklaard dat ik de auto moest wegbrengen naar de garage. Dat klopt. Mijn broer had gezegd dat de auto naar de garage moest. Ik had de auto net daarvoor naar de garage gebracht, een garage in Rotterdam. Ik had een vriend opgehaald in Utrecht, toen zijn we naar die garage in Rotterdam gegaan voor onderdelen en toen wilde ik naar een café gaan om waterpijp te roken. Die vriend was mee voor de gezelligheid. Hij belde mij dus ik heb hem opgehaald in Utrecht en ben toen met hem naar de garage in Rotterdam gegaan. Ik wil niet zeggen hoe lang die vriend bij mij was. Ik wil niet over hem verklaren. Ik weet niet hoe die tas met heroïne in de auto is gekomen. Ik kan niets zeggen over hoe die vriend in de auto is gestapt. Ik heb het niet gezien. Ik weet niet of hij een tas bij zich had. Ik heb er niet op gelet. U vraagt of ik een tas heb zien staan op de bijrijdersplek. Ik weet het niet. Ik heb er niet op gelet. U houdt mij voor dat er bij fouillering twee zakjes met heroïne bij mij zijn gevonden. Daar wil ik niets over zeggen. Dat heb ik achter mij gelaten. U vraagt of er een verband is tussen de zakjes met heroïne die bij mij zijn aangetroffen en de tas met heroïne die bij de bijrijdersstoel is gevonden. Daar wil ik niets over zeggen. Die zakjes waren voor eigen gebruik. In die tijd was mijn vader ziek en daarom gebruikte ik heroïne. Maar kort daarna ben ik er mee gestopt. Nadat mijn vader was overleden, ben ik naar Marokko gegaan en ben ik afgekickt. U vraagt waarom de auto naar de garage moest. Er was iets met de remmen. De remschijven moesten vervangen worden. En er was iets met de oliekoeler. De onderdelen lagen in de kofferbak. Ik ben inderdaad eerst naar Utrecht gereden met die slechte remmen. Ik wist niet precies wat er mis was. Ik heb geen bon meer van de garage. Dat lag allemaal in de auto. Ik hoor u zeggen dat mijn broer heeft verklaard dat de auto leeg was. Dat klopt niet, er lagen onderdelen in de kofferbak. U vraagt mij of het kan zijn dat mijn broer die tas had achtergelaten in de auto. Dat weet ik niet. Dat kan ik niet zeggen. Ik heb het niet gedaan. U vraagt mij waarom ik nu voor het eerst een verklaring afleg in deze zaak. Ik zeg u dat ik deze zaak achter mij wil laten. Het was toen allemaal nieuw voor mij en het was makkelijk om mij te beroepen op mijn zwijgrecht.” 3.5. Het middel berust blijkens de toelichting op de stelling dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag niet te beantwoorden op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs kan bijdragen en dat pas conclusies uit het stilzwijgen van de verdachte mogen worden getrokken indien dusdanig bewijsmateriaal aanwezig is dat de constatering dat een toelichting van de verdachte is uitgebleven, niet meer dan de laatste schakel in de bewijsredenering is. Het uitblijven van een toelichting is vooral relevant omdat dit kan bijdragen aan de overtuigingskracht van het reeds beschikbare bewijsmateriaal. 3.6. Toegepast op onderhavige zaak wordt in de toelichting op het middel gesteld dat het hof de hiervoor aangehaalde uitgangspunten heeft miskend doordat het hof de omstandigheid dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van zijn recht zichzelf niet te willen belasten, heeft gebruikt voor het bewijs dat de verdachte het betrokken strafbaar feit heeft begaan. 3.7. Ik volg de steller van het middel niet. Het hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht de volgende omstandigheden redengevend te achten voor het bewijs van het hem tenlastegelegde feit: I. dat voor de bijrijdersstoel van de door de verdachte bestuurde auto een tas met negen pakken heroïne is aangetroffen, II. dat bij de insluitingsfouillering van de verdachte twee zakjes heroïne werden aangetroffen en III. dat de verdachte wegrende nadat hij was aangehouden. Verder heeft het hof overwogen dat de verdachte voor die omstandigheden geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven. Daarbij heeft het hof betrokken dat de verdachte eerst ter terechtzitting in hoger beroep een verklaring heeft afgelegd terwijl de feiten en omstandigheden al veel eerder om een verklaring vroegen en dat hij ook in hoger beroep volstrekt geen openheid van zaken heeft gegeven. Daarom heeft het hof de verklaring van de verdachte dat hij niet wist wat in de Albert Heijn tas zat die naast de bijrijdersstoel werd aangetroffen, kennelijk als ongeloofwaardig of niet aannemelijk terzijde geschoven. Het hof heeft dus de aanvankelijke weigering van de verdachte om een verklaring af te leggen niet als zodanig voor het bewijs gebezigd. 3.8. Nu er in dit geval naar mijn mening sprake is van een 'prima facie' zaak tegen verdachte, kon het hof in zijn bewijsoverwegingen rekening houden met het feit dat de verdachte voor het aantreffen van de heroïne in de Albert Heijn tas die bij de bijrijdersplaats in zijn auto werd aangetroffen in eerste instantie geen redelijke verklaring heeft gegeven. Daarbij heeft het Hof geen onjuiste maatstaf gehanteerd, noch in strijd gehandeld met art. 6 EVRM. Bovendien heeft het hof in zijn bewijsoverwegingen voldaan aan zijn motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv.

Het hof: (…) Verklaart verbeurd het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp onder 2 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, te weten: een bedrag van € 1.832,-.” 4.2. In aanmerking genomen dat ten laste van de verdachte is bewezenverklaard – kort gezegd – het aanwezig hebben van een hoeveelheid heroïne, is het oordeel van het hof dat het onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag geheel of grotendeels door middel van het bewezenverklaarde is verkregen niet begrijpelijk. De omstandigheid dat het hier een handelshoeveelheid heroïne betreft, zoals het hof heeft vastgesteld, maakt dat naar mijn mening niet anders. Het aanwezig hebben van een handelshoeveelheid heroïne levert op zichzelf immers nog geen geld op. 4.3. Het middel slaagt. 5. Het eerste middel faalt en kan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het verkorte arrest bevat dezelfde bewijsoverweging, maar daarin ontbreekt de verwijzing naar het proces-verbaal van bevindingen. De steller van het middel beroept zich hierbij op HR 5 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7372, rov. 3.4 en 3.5. Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, achtste druk, Kluwer, Deventer 2014, p. 776. Vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584, rov. 6.2. Zie ook HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016/412, HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, NJ 2016/413, HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:652, NJ 2017/278, en HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:644, NJ 2017/277, m.nt. Kooijmans. Zie voor een vergelijkbare zaak (wetenschap van het aanwezig hebben van heroïne en versnijdingsmiddelen in de door de verdachte bestuurde auto) HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:2. AG Bleichrodt achtte in zijn daaraan voorafgaande conclusie in de overwegingen van het hof besloten liggen dat het hof de verklaringen van de verdachte (een alternatief scenario) – zonder dat met zoveel woorden te noemen – als kennelijk leugenachtig heeft bestempeld. De Hoge Raad deed de zaak op de voet van art. 81 RO af. PbEU 11 maart 2016, L65/1. Vgl. HR 20 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6361, NJ 2007/630, rov. 5.3, en HR 11 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6738, rov. 2.4. Zie ook HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:518.