ECLI:NL:HR:2021:385

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/00285 Datum 16 maart 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 januari 2020, nummer 23-000807-19, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft L.E.G. van der Hut, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de strafoplegging, in het bijzonder over de overweging van het hof dat “bij het hof de indruk [beklijft] dat de verdachte naar Nederland is gekomen om in zijn onderhoud te voorzien op een maatschappelijk ongewenste wijze”. 2.2.1 De verdachte is veroordeeld ter zake van poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak. De politierechter heeft hem bij vonnis van 28 februari 2019 veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 90 uren, subsidiair 45 dagen hechtenis. De advocaat-generaal bij het hof heeft in hoger beroep oplegging van dezelfde straf gevorderd. Het hof heeft de verdachte ter zake van dit feit veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier weken. 2.2.2 Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd: “Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een poging tot diefstal van spullen uit een auto. Daarbij is een autoruit ingeslagen en het voertuig doorzocht. Dit feit heeft niet alleen schade veroorzaakt, het zal de gedupeerde ook ergernis en rompslomp hebben opgeleverd. De verdachte heeft laten zien geen enkel respect te hebben voor de eigendommen van een ander en slechts uit te zijn op eigen financieel gewin. Bij gebreke van solide aanknopingspunten voor de gedachte dat de verdachte - die in Polen is ingeschreven en wiens vrouw en kind volgens zijn zeggen in Polen verblijven - zich op bonafide wijze in de Nederlandse samenleving probeert te bewegen, beklijft bij het hof de indruk dat de verdachte naar Nederland is gekomen om in zijn onderhoud te voorzien op een maatschappelijk ongewenste wijze. Doordat de verdachte niet op de terechtzitting in hoger beroep is verschenen, heeft hij zichzelf de kans ontnomen deze indruk weg te nemen. Dat de verdachte thans betaald werk verricht, is wel gesteld, maar niet (voldoende concreet) met stukken onderbouwd. Het hof is, gelet op het voorgaande en de ernst van het feit, anders dan de politierechter en de advocaat-generaal van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere dan een vrijheidsbenemende straf.” 2.2.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in: “Op vragen van het hof omtrent de persoonlijke omstandigheden van de twee verdachten brengt de raadsvrouw naar voren: Het klopt niet dat mijn cliënten net een paar dagen in Nederland verbleven toen zij werden aangehouden. Zij verblijven steeds af en aan in Nederland maar in principe wonen zij in Nederland. Op het moment dat zij zijn aangehouden, waren zij net terug uit Polen. Cliënten hebben een vast adres in Nederland. Het adres van [medeverdachte] is: [a-straat 1] , [postcode] [plaats] en het adres van [verdachte] is: [b-straat 1] , [postcode] [plaats] . Zij hebben allebei werk maar daar kan ik geen stukken van overleggen aan uw hof. Mijn cliënten zouden vandaag bij de terechtzitting aanwezig zijn, maar zij moesten werken. Ik toon u een visitekaartje van het bedrijf van één van beide. [verdachte] werkt bij de technische dienst van [A] B.V. en [medeverdachte] werkt in de steigerbouw bij [B] B.V., momenteel in [plaats] . (...) In aanvulling op haar pleitnotitie deelt de raadsvrouw mede: (...) Matiging: cliënten hebben hun leven op dit moment goed op de rit. Toen zij werden aangehouden was dat anders. Zij bevonden zich toen in een lastige situatie op hun werk.” 2.2.4 Verder blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dat de raadsvrouw van de verdachte daar het woord heeft gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt in: “Mocht Uw gerechtshof menen dat wel degelijk voldoende bewijs aanwezig is om cliënten te veroordelen voor het hun ten laste gelegde, dan verzoek ik U in elk geval de aan cliënten op te leggen straf ernstig te matigen. In eerste aanleg is aan beide cliënten maar liefst 100 uur werkstraf opgelegd. Ten aanzien van [medeverdachte] geldt dat hij eenmaal eerder is veroordeeld voor een winkeldiefstal, waarbij het toen ging om een feit van zeer geringe waarde, hetgeen zich ook uit in de aan cliënt opgelegde straf. Dat feit rechtvaardigt niet dat aan cliënt voor deze poging tot diefstal een werkstraf is opgelegd die de richtlijn aanzienlijk overschrijdt, als rekening wordt gehouden met het feit dat het hier een poging betrof. Ten aanzien van [verdachte] geldt zelfs dat hij nooit eerder is veroordeeld voor een soortgelijk feit. Bij het volgen van de LOVS-richtlijnen zou voor een poging tot diefstal uit een auto dan een aanzienlijk lagere straf opgelegd dienen te worden dan in eerste aanleg is gebeurd. Daarbij geldt dat beide cliënten hun leven op dit moment goed op de rit hebben. Zij hebben beiden een nieuwe baan gevonden en zijn verhuisd. [medeverdachte] is op dit moment woonachtig in [plaats] , en is werkzaam als steigerbouwer bij [B] B.V. in [plaats] , waarbij de werkzaamheden worden verricht in [plaats] . [verdachte] is tegenwoordig woonachtig in [plaats] , en werkzaam in [plaats] bij [A] B.V. als Technische Dienst. Cliënten werken veel en hard om zichzelf en hun gezinsleden en ook familie in Polen te kunnen voorzien. Gelet op deze feiten en omstandigheden verzoek ik u de aan cliënten op te leggen straf aanzienlijk te matigen, en een deel of het geheel van de straf voorwaardelijk aan cliënten op te leggen, zodat deze straf dient als stok achter de deur. Nu cliënten hun leven op de rit hebben, zullen zij immers nooit het risico willen lopen een eventueel voorwaardelijk opgelegde straf alsnog opgelegd te krijgen.” 2.2.5 Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding bevindt zich een Uittreksel Justitiële Documentatie van 2 december 2019 op naam van de verdachte. Voor zover hier van belang vermeldt het uittreksel onder het opschrift “volledig afgedane zaken betreffende misdrijven” een sepot van het arrondissementsparket Amsterdam van 14 maart 2012 ter zake van het medeplegen van mishandeling en een transactie van het Centraal Justitieel Incassobureau van 28 april 2007 wegens rijden onder invloed. 2.3.1 Vooropgesteld wordt dat de keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het staat de rechter vrij bij de strafoplegging in aanmerking te nemen hetgeen in redelijkheid is te verwachten met betrekking tot het gedrag van de verdachte (vgl. HR 20 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6361). 2.3.2 Op grond van zijn indruk “dat de verdachte naar Nederland is gekomen om in zijn onderhoud te voorzien op een maatschappelijk ongewenste wijze”, welke indruk steunt op het ontbreken van “solide aanknopingspunten voor de gedachte dat de verdachte (...) zich op bonafide wijze in de Nederlandse samenleving probeert te bewegen” heeft het hof - in afwijking van het vonnis in eerste aanleg en de vordering van de advocaat-generaal bij het hof - een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. Het in die strafmotivering besloten liggende oordeel over het gedrag van de verdachte is niet zonder meer begrijpelijk.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2021.