ECLI:NL:PHR:2017:1065

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 3 maart 2016 door het hof Amsterdam wegens “verduistering”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, waarvan veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met de aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat de bewezenverklaarde wederrechtelijke toe-eigening niet uit de bewijsvoering kan volgen. Daartoe wordt in de toelichting aangevoerd dat niet blijkt dat de verdachte op enig moment zijn houding heeft gewijzigd en zich heeft voorgenomen de tas niet meer terug te geven. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 17 maart 2014 tot en met 18 maart 2014 te Amsterdam opzettelijk een tas toebehorende aan [betrokkene 1], zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, die hij als vinder onder zich had.” 5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een fotokopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1305-2014067094-1 van 17 maart 2014, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina’ s 01 -02. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 17 maart 2014 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Op maandag 17 maart 2014 bevond ik mij in Fitness centrum Fit For Free te Amsterdam. Toen ik klaar was met trainen zag ik dat mijn tas in zijn geheel weggenomen was. In mijn tas zaten - onder andere - de volgende goederen: - damesportemonnee - rijbewijs - ABN AMRO pas - zorgpas Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 2. Een fotokopie van een aanvullend proces-verbaal van aangifte met nummer 2014067094-7 van 18 maart 2014, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde pagina’s 04-05. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 maart 2014 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Gister is mijn tas gestolen. Hiervan heb ik reeds aangifte gedaan. Op 18 maart 2014 werd mijn man gebeld door een onbekende man welke aangaf dat hij mijn tas zou hebben. Hij heeft mijn telefoonnummer gevraagd. Deze heeft mijn man gegeven. Kort hierop kreeg ik berichten via de WhatsApp van deze man. Ik heb deze berichten uitgeprint. Ik sta ze af zodat deze bij het proces-verbaal gevoegd kunnen worden. Ik sprak met de man af op het museumplein. Ik ben vervolgens met een aantal agenten in burgerkleding naar het museumplein gegaan in Amsterdam en heb hier gewacht tot de man contact met mij opnam. Ik zag dat er een man uitstapte en hoorde hem vragen in het Engels: “are you the girl”. Ik zei dat ik de vrouw was die hij (zocht – PV). Ik heb hem gevraagd of ik mijn tas mocht zien en of ik mocht kijken of alles erin zat. Ik zag dat hij mijn tas uit een plastic tas haalde en hem aan mij liet zien. Ik herkende de tas als zijnde mijn tas welke gister gestolen was. Ik keek in de tas en zag dat hier mijn portemonnee in zat. Ik zag dat hier een aantal passen uit miste. Ik zei tegen hem dat niet alles erin zat. Ik hoorde hem nogmaals zeggen dat hij het geld wilde hebben. Ik heb tegen hem gezegd dat mijn passen er niet in zaten. Hierop zag ik dat hij een stapel pasjes uit zijn rechterjaszak pakte. Ik zag dat hij meerdere pasjes vast had waar ook mijn vreemdelingenkaart en de pasjes van mijn dochter en mijn zoon tussen zaten. Ik hoorde hem nogmaals zeggen in het Engels: “give me the money”. De passen welke de man in zijn broekzak had zitten zaten eerst in mijn portemonnee. 3. De bijlage bij de fotokopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 2014067094-7 van 18 maart 2014, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde pagina’s 6-14. Deze bijlage houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de WhatsApp gesprekken tussen aangeefster en telefoonnummer +[06-001]: Haayy I found your wallet. We meat at the museumplein about 7 a clock Ok I want a founding reward Ok What do u want? Do you have the whole bag or just the wallet? Ita a. bag With a wallet All i want is my documents Driving linces Id Yes Ehmm from your kids Yes Hiwmutch.you fonna givr.me €20? 50 All i want is mij things back... So ok. Your men is calling to my work If he callss 1more time I gonna traw you stuff in the watdr No.. Wait!.. I told you to meet. I really need mij documents. Now it is 70 euro You givr.me 70 euro I give ou the bag 4. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL1303-2014067094-11 van 18 maart 2014, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3], [verbalisant 4] en [verbalisant 5], doorgenummerde pagina’s 15-16. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen): Op dinsdag 18 maart 2014 verklaarde [betrokkene 1] mij, [verbalisant 3], het volgende: Gister is mijn tas gestolen op de sportschool. Vandaag heeft er iemand telefonisch via de WhatsApp contact opgenomen die aangaf dat hij mijn tas had. Het nummer waar mee ik geappt word is: [06-001]. Hierna zijn wij en [betrokkene 1] naar de afgesproken locatie op het Museumplein gegaan. Ik zag dat een man, die later [verdachte] bleek te zijn, [betrokkene 1] aansprak. Ik zag dat [verdachte] een plastic tas bij zich had. Ik zag dat hij de inhoud van de plastic tas liet zien aan [betrokkene 1]. 5. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL1302-2014067094-12 van 18 maart 2014, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7], doorgenummerde pagina’s 31-32. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 maart 2014 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte [verdachte]): Ik loop in het Vondelpark. Ik zie daar een tas liggen. Ik heb die tas gepakt en ik zag dat er een ID-kaart in zat. Ik heb de tas meegenomen en ik zag in de portemonnee een visitekaartje. Het telefoonnummer op het kaartje heb ik toen gebeld. Ik kreeg een man aan de telefoon en ik vroeg de man of hij de vrouw kent die op de ID-kaart staat. De man vertelde dat dat zijn vrouw is. Ik heb toen een 06 nummer gekregen. Ik heb via WhatsApp een berichtje gestuurd. Ik vertelde dat ik haar tas had gevonden. We hadden vandaag op het Museumplein afgesproken. Het nummer [06-001] is mijn 06- nummer. 6. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL1302-2014067094-19 van 20 maart 2014, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8], doorgenummerde pagina 34. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op 19 maart 2014 heb ik een dagvaarding uitgereikt aan de verdachte die opgaf te zijn: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats]. Ik had eerder een politiefoto gezien van de verdachte. Ik zag dat de verdachte niet overeen kwam met de eerder getoonde politiefoto. Ik herkende de verdachte als: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats]. Ik herkende [verdachte] van een zaak uit 2013 waarin hij was aangehouden als verdachte.” 6.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is sprake van wederrechtelijke toe-eigening indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Het hof overweegt als volgt. Het hof gaat voor wat betreft het aantreffen en vervolgens meenemen van de tas uit van de verklaring van de verdachte zoals hij heeft afgelegd bij de politie. Het hof overweegt dat de verdachte nadat hij de tas had gevonden volgens het BW verplicht was tot afgifte hiervan aan de politie dan wel de eigenaar. De verdachte heeft als vinder recht op een redelijke beloning. Het hof is dan ook met de advocaat-generaal en de raadsvrouw van oordeel dat het vragen om een vindersloon niet betekent dat de tas wederrechtelijk wordt toegeëigend. Het hof overweegt evenwel dat de verdachte, nadat hij met de eigenaresse van de tas een vindersloon van € 50,- had afgesproken, haar via WhatsApp heeft bericht dat hij werd gebeld door haar man en dat als haar man nog één keer zou bellen, verdachte haar spullen in het water zou gooien waarbij hij aangaf dat de vinders”prijs” werd verhoogd naar € 70,-. Het hof is van oordeel dat op het moment dat de verdachte dreigde de tas in het water te gooien, de verdachte als heer en meester heeft beschikt over de tas die aan de eigenaresse toebehoort. Daarnaast neemt het hof nog in aanmerking dat de verdachte op het moment van de overdracht de pasjes die in de portemonnee van aangeefster zaten, waaronder de vreemdelingenkaart van de kinderen van aangeefster, in zijn jaszak had zitten. Op het moment dat aangeefster merkte dat de pasjes ontbraken en dit tegen de verdachte zei, gaf de verdachte de pasjes niet direct terug maar zei dat hij eerst het geld wilde hebben. Pas nadat aangeefster nogmaals aangaf dat haar passen niet in haar portemonnee zaten, haalde de verdachte de pasjes tevoorschijn. Ook dit duidt er naar zijn uiterlijke verschijningsvorm op dat de verdachte als heer en meester over de pasjes heeft beschikt. Een en ander klemt temeer nu aan een vinder volgens jurisprudentie van de Hoge Raad geen retentierecht toekomt ter zaken van het vindersloon, HR 25 oktober 1996, VR 1997, 84. Al het voorgaande in samenhang bezien brengt het hof tot het oordeel dat de verdachte zich de tas met de inhoud, waaronder voornoemde pasjes, wederrechtelijk heeft toegeëigend. Voor wat betreft het betoog van de raadsvrouw dat de verdachte de tas ook aan aangeefster had teruggegeven als zij geen vergoeding aan hem had betaald, merkt het hof op dat verdachte zelf dit niet heeft verklaard, maar is overigens van oordeel dat dit aan het voorgaande niet afdoet.” 7. De strafbare gedraging in art. 321 Sr is omschreven als het zich opzettelijk een goed wederrechtelijk toe-eigenen. In de tenlastelegging en bewezenverklaring is het begrip “zich wederrechtelijk toe-eigenen” gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Volgens vaste rechtspraak is van toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Uitsluitend nalaten om iets aan de eigenaar terug te geven is daartoe onvoldoende. Er moet iets bijkomen, waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte zijn houding ten opzichte van het voorwerp heeft gewijzigd, in die zin dat hij zich het recht erover te beschikken aanmatigt. Ten aanzien van gevonden voorwerpen lijkt verduistering eerder aangenomen te mogen worden. Taverne wees er in dat verband op dat indien de vinder een redelijke aangiftetermijn voorbij heeft laten gaan, de rechter al snel kan concluderen dat hij kennelijk niet als puur bewaarder wilde functioneren. 8. In de jurisprudentie deed zich lang geleden een geval voor waarbij de verdachte een deel van de inboedel van een ander, welke zich in zijn woning bevond, heeft opgeborgen op een afgesloten deel van zijn zolder waar alleen hij toegang tot had. Deze goederen zou hij afgeven tegen het verschuldigde van genoten spijs en drank. Het hof achtte verduistering bewezen. Anders dan in de conclusie van de advocaat-generaal voorgesteld, vernietigde de Hoge Raad, omdat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat de verdachte “in stede van die goederen slechts tijdelijk aan den rechthebbende te willen onthouden teneinde zoodoende hem te dwingen tot een betaling, waartoe hij naar het beweren van den requirant verplicht was, het opzet had, om zich die goederen toe te eigenen”. Hetzelfde lot trof een geval waarbij de verdachte een bromfiets toebehorende aan een ander, die zich op zijn erf bevond, weigerde terug te geven totdat hij de schade vergoed had gekregen die aan zijn auto was toegebracht. Advocaat-generaal Moons kwam tot de conclusie dat de weigering om de bromfiets aan de eigenaar terug te geven kon worden gezien als een manifestatie van toe-eigenen; als een uiting met der daad van een daaraan ten grondslag liggend wilsbesluit om eigenmachtig als heer en meester over de bromfiets te beschikken. De Hoge Raad overwoog echter dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat de verdachte zich de bromfiets heeft toegeëigend, gelijk is bewezenverklaard. 9. Een iets ander geval, waarbij sprake was van diefstal in plaats van verduistering, deed zich voor in HR 17 december 1968, NJ 1969/380. Een huurbaas had de transistorradio van zijn huurder weggenomen en elders in een kast achter slot opgeborgen met de bedoeling deze onder zich te houden totdat de huurder zijn huurschuld voldeed. Hoewel advocaat-generaal Kist anders concludeerde, overwoog de Hoge Raad dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat de huurbaas de radio had weggenomen met het oogmerk om het zich toe te eigenen. 10. Nadien lijkt zich in de jurisprudentie van de Hoge Raad echter een andere lijn te hebben ontwikkeld. De Hoge Raad overwoog in een geval waarbij de verdachte als tussenpersoon van een verzekeringsmaatschappij een geldbedrag op zijn rekening had ontvangen en dit bedrag (tijdelijk) ten eigen nutte had aangewend, dat ook het tijdelijk als heer en meester beschikken over andermans goed toe-eigenen kan opleveren. 11. Vervolgens overwoog de Hoge Raad in een zaak waarbij een huisbaas wegens achterstallige huur een grote hoeveelheid huisraad had weggenomen en had gestald in een loods met de bedoeling dit terug te geven op het moment dat de achterstallige huur was voldaan, dat uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de verdachte de goederen had weggenomen met de bedoeling daarvan een zodanig gebruik te maken dat dit kon worden beschouwd als wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening in de zin van art. 310 Sr. Uit twee latere uitspraken volgt dat door het wegnemen van een goed van een ander, zelfs als men de intentie heeft de verwijdering van het goed slechts als drukmiddel te gebruiken om de ander tot betaling van een schuld te brengen, aan de eisen van art. 310 Sr kan zijn voldaan. In het ene geval ging het om het trachten weg te nemen van een fotocamera, die de verdachte zou teruggeven aan de eigenaar als deze zijn schuld betaald had. Het andere geval betrof een verhuurder die goederen van zijn huurder had meegenomen vanwege een gesteld retentierecht als bedoeld in art. 3:290 e.v. BW. Het achterliggende motief van de dader is in dergelijke gevallen niet relevant voor de vaststelling dat hij het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had. Dat de dader het weggenomen goed weer wil teruggeven, zodra de bestolene aan zijn verplichting heeft voldaan, doet daar niet aan af. 12. Hoewel het hier telkens diefstal betreft, heeft het vorenstaande ook betekenis voor verduistering. Het bestanddeel toe-eigening treffen wij immers zowel in art. 310 als in art. 321 Sr aan. Terwijl diefstal is het wegnemen van enig goed met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, is verduistering de wederrechtelijk toe-eigening van hetgeen men reeds anders dan door misdrijf onder zich heeft. De misdadige handeling bij diefstal betreft dus het wegnemen, terwijl dit bij verduistering is gelegen in het toe-eigenen zelf.