ECLI:NL:PHR:2018:266

[verdachte] Bij arrest van 9 augustus 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte wegens “verduistering” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één dag, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr en een taakstraf voor de duur van honderdtwintig uren, subsidiair zestig dagen hechtenis. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het bewezen verklaarde onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte zich de leenauto wederrechtelijk heeft toegeëigend. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “hij in de periode van 10 juli 2015 tot en met 17 augustus 2015 in Nederland, opzettelijk een personenauto (Fiat 500), toebehorende aan [A] , welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als leenauto, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.” 5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een kopie van het proces-verbaal aangifte met nummer PL 1300-2015169470-1 van 28 juli 2015, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , ongenummerde pagina’s. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 27 juli 2015 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1] : Ik ben namens de benadeelde, [A] , gerechtigd tot het doen van aangifte van verduistering. De auto, Fiat, type 500, wit van kleur, voorzien van kenteken [AA-00-BB] , is in eigendom van [A] B.V. De auto is voor een periode van 2 jaar middels een Service Level Agreement ingezet bij een keten van autoschadeherstelbedrijven in Nederland. Door een van deze schadeherstelbedrijven in Amsterdam werd deze auto ingezet voor een klant van een verzekeringsbedrijf en wel op 11-06-2015. Deze klant had zijn eigen auto (BMW) via de verzekering voor herstel aangeboden bij dit bedrijf en op verzoek van de verzekering werd vervangend vervoer aangeboden. Binnen een week werd het autoschadebedrijf door de verzekering gebeld, om de reparatie van de schade auto van [verdachte] stop te zetten, omdat er mogelijk fraude in het spel is. Het schadebedrijf neemt contact op met [verdachte] (het hof begrijpt hier en hierna [verdachte] ) om de vervangende auto terug te krijgen. Dit liep hoog op, waarbij door [verdachte] heel duidelijk en dwingend eenzijdig werd aangegeven dat hij deze wel op vrijdag 26-06-2015 in zou leveren. Dit gebeurde echter niet en er was ook geen contact meer te krijgen met [verdachte] . Ook ik heb hem nog geprobeerd te bereiken via sms en voicemail, maar ook daar wordt niet op gereageerd. In de tussentijd zijn er op het terrein van het schadeherstelbedrijf 2 auto’s totaal uitgebrand, waaronder de auto van [verdachte] . Gegevens van de huurder: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] -1996, adres opgevende [a-straat 1] in Amsterdam. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 2. Een kopie van het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2015169470-20 van 18 augustus 2015, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , ongenummerde pagina’s. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op 18 augustus 2015 heb ik telefonisch contact gezocht met het bedrijf [B] gevestigd te Amsterdam. Ik heb gesproken met de medewerker [betrokkene 2] . Hij verklaarde mij desgevraagd: “ [verdachte] heeft op 11 juni 2015 zijn auto bij ons gebracht ter reparatie, zijnde een BMW. Hij heeft toen een leenauto meegekregen van ons, een witte Fiat 500. Op 4 juli 2015 is zijn eigen auto, de BMW, door brand verwoest bij ons op het terrein. Hij is hier toen op maandag 6 juli 2015 op hoge poten naartoe gekomen. Hij schreeuwde dat hij het maar belachelijk vond wat er gebeurd was. We hebben hem toen uitgelegd dat er geen uitkering zou plaatsvinden omdat er geen dekking was en dat hij de Fiat (het hof begrijpt de leenauto) dus in moest leveren, omdat hij er geen recht meer op had. Wij hebben hem toen gesommeerd de auto hier achter te laten. Hierdoor begon hij nog harder te schreeuwen. Om de rust te bewaren heb ik hem gezegd, in overleg met de bedrijfsleider, om de auto dan maar mee te nemen. Hij heeft toen zelf gezegd dat hij de auto diezelfde vrijdag (het hof begrijpt: 10 juli 2015) terug zou brengen. Echter, dit is nooit gebeurd. Het zit zo dat als een auto bij ons aangeboden wordt ter reparatie dat wij een leenauto meegeven. Deze auto mag in gebruik genomen worden zolang als de reparatie duurt. Als wij een leenauto meegeven wordt er een huurcontract opgemaakt. In dat contract staat ook dat als de auto total loss is, de klant de auto voor maximaal 5 dagen mee krijgt. Dat was het geval van de auto van [verdachte] . Na vijf dagen heeft hij de auto niet teruggegeven. We hebben meerdere malen contact gezocht met [verdachte] en meerdere keren de voicemail ingesproken, echter hij reageerde niet meer.” Ik, verbalisant, heb de auto waar de verdachte in reed leeg gehaald. Ik zag dat er in het dashbordkastje een aangetekende brief lag gericht aan [verdachte] (toevoeging hof: datum 7 augustus 2015) afkomstig van zijn verzekeringsmaatschappij met daarin de mededeling en reden waarom de maatschappij de kosten niet dekt. Een kopie van deze brief is gevoegd bij dit proces-verbaal. 3. Een geschrift zijnde een huurovereenkomst voor een vervangende auto van [B] van 11 juni 2015. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Huurovereenkomst voor een vervangende auto Vestiging [B] Naam Huurder: Naam Bestuurder: [verdachte] Adres: [a-straat 1] Postcode: [postcode] Amsterdam Datum 11-6-2015 Huurauto: Type: Fiat 500 Kenteken: [AA-00-BB] Begin huurperiode datum: 11 -06-2015. [Handtekening] Handtekening huurder 4. Een kopie van het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2015169470-13 van 17 augustus 2015, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , ongenummerde pagina’s. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten: Op 17 augustus 2015 bevonden wij ons op de Linnaeuskade te Amsterdam. Wij kregen de melding dat er op de Middenweg te Amsterdam een voertuig door de ANPR scan was gereden. Wij hoorden dat het gestolen voertuig het volgende kenteken zou hebben, namelijk: Kenteken: [AA-00-BB] Merk en type: Fiat 500, Wit van kleur Wij zagen de genoemde Fiat 500 met kenteken [AA-00-BB] . Wij gingen achter het voertuig aan. Wij hebben het voertuig een stopteken gegeven. Wij zijn hierop naar het voertuig gelopen. Wij zagen dat er 2 personen in de auto zaten. Deze personen bleken later te zijn genaamd: [verdachte] (man) Geboren [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] [betrokkene 3] (Vrouw) Geboren [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats] Wij zagen dat [verdachte] aan de bestuurderszijde van het voertuig zat. Wij hebben [verdachte] aangehouden. Overweging De hiervoor vermelde bewijsmiddelen, voor zover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, zijn telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.” 6. Voorts heeft het hof in zijn arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen: “De raadsman heeft vrijspraak bepleit en daartoe primair gesteld dat de verdachte er niet van op de hoogte was dat de verdachte niet langer over de leenauto mocht beschikken.

Op geen enkele wijze blijkt namelijk dat het schadebedrijf contact met de verdachte heeft gezocht en in de brief van de verzekeringsmaatschappij van 7 augustus 2015 wordt niet gesproken over de verplichting tot teruggave van de auto. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte de auto niet wederrechtelijk heeft toegeëigend, omdat hij op geen enkel moment als heer en meester over de auto is gaan beschikken. Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat alles is te herleiden tot dezelfde bron, schadeherstelbedrijf [B] bij monde van [betrokkene 2] , en er derhalve onvoldoende bewijs is om tot een veroordeling te komen. Het hof stelt vast dat de verdachte zijn auto op 11 juni 2015 ter reparatie naar [B] te Amsterdam heeft gebracht en van het schadebedrijf vervangend vervoer, een aan [A] in eigendom toebehorende Fiat 500, heeft meegekregen als leenauto. De verdachte heeft een huurovereenkomst voor de leenauto ondertekend en heeft daarop zijn personalia en adresgegevens vermeld. Op de huurovereenkomst is geen einddatum ingevuld, omdat een - in verband met een reparatie aangeboden -leenauto in beginsel in gebruik mag worden genomen zolang de reparatie duurt. Op zaterdag 4 juli 2015 is de auto van de verdachte op het terrein van het schadebedrijf door brand verwoest. Twee dagen later, op 6 juli 2015, is de verdachte naar het schadebedrijf toegegaan, waarbij hij de leenauto niet op het terrein van het schadebedrijf heeft geparkeerd. [betrokkene 2] en een collega hebben de verdachte er bij die gelegenheid van op de hoogte gesteld dat zijn auto geheel was uitgebrand en hem gesommeerd de leenauto in te leveren, omdat de verzekering niet zou gaan uitkeren omdat er geen dekking was. Er ontstond een onprettig gesprek, waardoor [betrokkene 2] na overleg met de bedrijfsleider heeft toegezegd dat de verdachte de leenauto tot uiterlijk vrijdag 10 juli 2015 mocht blijven gebruiken en dan moest terugbrengen. Het was de verdachte bekend dat hij niet de onbeperkte beschikking had over de Fiat 500, maar dat hij deze in beginsel mocht gebruiken gedurende de periode waarin zijn eigen auto werd gerepareerd en in geval de auto total loss is voor een periode van maximaal 5 dagen. Op het moment dat hij vernam dat zijn auto op 4 juli 2015 was afgebrand en derhalve niet meer kon worden gerepareerd, had de verdachte minst genomen moeten weten dat zijn recht tot het gebruik van de leenauto daarmee was komen te vervallen. Tijdens het gesprek op 6 juli 2015 heeft [betrokkene 2] de verdachte toegestaan de auto tot 10 juli 2015 te gebruiken, zodat de verdachte de Fiat op die datum uiterlijk had moeten terugbrengen. Anders dan de raadsman hecht het hof waarde aan de verklaring van [betrokkene 2] , omdat de inhoud daarvan door de genoemde concrete feiten en omstandigheden, die daarmee op relevante wijze in verband staan, wordt geschraagd en het hof deze ook overigens geloofwaardig over komt. De verdachte heeft aldus nagelaten de auto, die hij anders dan door misdrijf onder zich had, tijdig te retourneren aan het schadebedrijf. De vraag die dan dient te worden beantwoord is of de verdachte zich de auto wederrechtelijk heeft toegeëigend. In casu is geen sprake van enkel het zuiver nalaten van de verdachte om de leenauto aan het schadebedrijf terug te geven. Immers, namens het schadebedrijf is meermalen naar het telefoonnummer van de verdachte, dat hij op de huurovereenkomst had geschreven, gebeld en zijn meerdere voicemails ingesproken. Daar komt bij dat de verdachte, aan wie reeds was tegemoet gekomen door een verlenging van de leentermijn toe te staan, er blijk van heeft gegeven de auto niet terug te willen brengen door de afspraak met [betrokkene 2] niet daadwerkelijk na te komen. Uit het voorgaande leidt het hof af dat de verdachte, zonder daartoe gerechtigd te zijn, in elk geval vanaf 10 juli 2014 als heer en meester over de leenauto is gaan beschikken. Hij heeft de auto kennelijk voor zichzelf willen behouden en heeft zich als eigenaar gedragen. Het niet reageren op telefonische berichten, de weigering om de auto op 6 juli 2014, ondanks sommatie daartoe, bij het schadebedrijf achter te laten zoals hij had behoren te doen, zijn een duidelijke indicatie dat het retourneren van de leenauto niet in de bedoeling van de verdachte lag. De leenauto uiteindelijk niet terugbrengen op een daartoe afgesproken datum, te weten 10 juli 2014 is (andermaal) een bevestiging daarvan. De leenauto is (door de politie) uiteindelijk op 17 augustus 2015 aan het schadebedrijf teruggegeven. Het hof verwerpt daarom de verweren van de raadsman en acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.” 7. In de tenlastelegging en de bewezenverklaring is het begrip ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen‘ gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Van wederrechtelijke toe-eigening is sprake als de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een aan een ander toebehorend goed. De enkele omstandigheid dat de verdachte een gehuurd/geleased of geleend goed niet heeft teruggebracht of de verschuldigde geldsommen niet heeft betaald (en niet heeft gereageerd op aanmaningen daartoe), is evenwel niet voldoende voor het bewijs van wederrechtelijke toe-eigening. 8. Het hof heeft overwogen dat in de onderhavige zaak geen sprake is van het enkel nalaten van de verdachte om de leenauto aan het schadebedrijf terug te geven, aangezien namens het schadebedrijf meermalen naar het telefoonnummer is gebeld dat de verdachte op de huurovereenkomst had geschreven en verschillende voicemails zijn ingesproken, terwijl de verdachte er blijk van heeft gegeven de auto niet terug te willen brengen door de afspraak met [betrokkene 2] niet daadwerkelijk na te komen. 9. Het daaropvolgende oordeel van het hof dat de verdachte, zonder daartoe gerechtigd te zijn, in elk geval vanaf 10 juli 2015 als heer en meester over de leenauto is gaan beschikken, is in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk. Daaruit volgt dat zich hier geen situatie voordoet waarin slechts vaststaat dat de verdachte heeft nagelaten de auto in te leveren. Uit de bewijsvoering volgt immers dat de verdachte reeds in juni werd gesommeerd de auto in te leveren, maar aan dit verzoek niet voldeed en vervolgens op 6 juli 2015 – nadat zijn eigen auto was uitgebrand - bij het schadebedrijf langskwam en nogmaals werd gesommeerd de auto in te leveren, maar na hard te hebben geschreeuwd hoe belachelijk hij het vond, toestemming kreeg om de auto tot 10 juli 2015 mee te nemen. De verdachte heeft de auto nooit teruggebracht. Hij heeft evenmin gereageerd op voicemails en sms-berichten van het schadebedrijf, terwijl het hof er kennelijk en niet onbegrijpelijk vanuit is gegaan dat het contact is gezocht door middel van het telefoonnummer dat de verdachte op het huurcontract had vermeld en waarmee eerder wel contact met de verdachte is verkregen. Daarbij komt de omstandigheid dat de verdachte reeds in juni 2015 was gesommeerd de auto in te leveren maar met kennelijk het nodige misbaar heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen, terwijl uit de bewijsvoering voorts kan worden afgeleid dat de verdachte op 6 juli 2015 (wederom) werd gesommeerd de leenauto in te leveren en slechts toestemming kreeg de auto weer mee te nemen en onder zich te houden tot 10 juli 2015 om de rust, die de verdachte met zijn geschreeuw had verstoord, te doen terugkeren. Voorts blijkt uit de bewijsvoering dat de verdachte de auto nooit heeft teruggebracht en bij zijn aanhouding op 17 augustus 2015 van de auto gebruikmaakte, aangezien hij als bestuurder van die auto werd aangehouden. Bij het leeghalen van de Fiat 500 werd een aan de verdachte gerichte brief van de verzekeringsmaatschappij van 7 augustus 2015 aangetroffen, waarin werd uiteengezet waarom de kosten van de reparatie van de auto van de verdachte niet door de verzekering zouden worden gedekt.

Uit deze feiten en omstandigheden heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte zich als heer en meester over de niet aan hem toebehorende auto heeft gedragen. De bewezenverklaring is aldus ook ten aanzien van het zich wederrechtelijk toe-eigenen van de auto voldoende met redenen omkleed. 10. Het middel behelst voorts de klacht dat het hof heeft overwogen dat [betrokkene 2] de verdachte op 6 juli 2015 heeft toegezegd dat hij de auto tot 10 juli 2015 mocht blijven gebruiken, terwijl uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] volgt dat hij tegen de verdachte heeft gezegd “de auto dan maar mee te nemen” waarop de verdachte zelf heeft gezegd dat hij de auto op 10 juli 2015 zou terugbrengen. Uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte op 6 juli 2015 aanvankelijk was gesommeerd de auto achter te laten bij het schadebedrijf en dat [betrokkene 2] vervolgens toestemming heeft verleend om de auto mee te nemen om de rust te bewaren, nadat de verdachte meermalen had geschreeuwd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de mededeling van de verdachte om de auto op 10 juli 2015 terug te brengen verstaan als een afspraak tussen de verdachte en [betrokkene 2] , inhoudende dat de auto uiterlijk op die datum zou worden teruggebracht. 11. Ten slotte wordt geklaagd over de overweging van het hof dat de verdachte bekend is geweest met de omstandigheid dat hij de leenauto voor een periode van maximaal vijf dagen mocht gebruiken ingeval zijn auto total loss zou worden verklaard. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het huurcontact in dit verband inhoudt dat de klant de leenauto in gebruik mag nemen zolang de reparatie duurt en dat hij de leenauto gedurende maximaal vijf dagen meekrijgt als zijn auto total loss is. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte binnen een week na 11 juni 2015 ervan op de hoogte was gesteld dat zijn auto niet zou worden gerepareerd, de verdachte op 6 juli 2015 bij het schadebedrijf is geweest, hij er toen van op de hoogte was dat zijn auto op 4 juli 2015 was uitgebrand en hij heeft aangegeven dat hij de leenauto op 10 juli 2015 zou terugbrengen. Gelet op het voorafgaande, is het oordeel van het hof dat de verdachte bekend is geweest met de omstandigheid dat hij de leenauto voor een periode van maximaal vijf dagen mocht gebruiken, niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. 12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie onder meer HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256, HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620, HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:32, NJ 2014/187 m.nt. Keijzer en HR 30 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771. Vgl. HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3888, NJ 2007/84, HR 8 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0199, NJ 2008/614, HR 24 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5189, HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:57 en HR 30 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771. Zie bewijsmiddel 2. Zie voor het huurcontract bewijsmiddel 3, waarop overigens niet het telefoonnummer van de verdachte staat vermeld. Een blik achter de papieren muur leert dat op het huurcontract wel een mobiel telefoonnummer bij de gegevens van de verdachte als huurder staat vermeld. Vgl. in dit verband HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2076, NJ 2016/424, rov. 2.6. Het betrof een verdachte die een bestelauto had gehuurd tot 31 juli 2013 en deze daarna niet had geretourneerd en de auto was blijven gebruiken tot aan zijn aanhouding. De betaling van de factuur van 31 juli 2013 was gestorneerd door omstandigheden aan de zijde van de verdachte gelegen. De verhuurder had herhaaldelijk geprobeerd met de verdachte in contact gekomen, maar de verdachte was niet traceerbaar, ook niet aan de hand van het door hem opgegeven adres. De veroordeling voor verduistering van de auto bleef in cassatie in stand. Vgl. HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9168, NJ 2003/622, waarin de Hoge Raad ook wees op omstandigheden waaruit bleek dat de verdachte gebruik was blijven maken van de auto.