ECLI:NL:PHR:2016:296

=== CONCLUSIE === [eiseres] (hierna: [eiseres]) tegen [verweerder] (hierna: [verweerder]) 1. Deze zaak betreft in de kern een geschil omtrent de ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW (een café). De kantonrechter heeft de desbetreffende huurovereenkomst bij vonnis van 5 februari 2014 ontbonden, waarna de verhuurder ([eiseres]) is overgegaan tot executie van dat vonnis (ontruiming van het gehuurde door [verweerder]). Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 28 juli 2015 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en onder meer voor recht verklaard dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door het vonnis van de kantonrechter te executeren. Het hof heeft [eiseres] veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan [verweerder], nader op te maken bij staat. 2. [eiseres] heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Bij conclusie van antwoord heeft [verweerder] primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep. [verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat hij bij vonnis van 26 januari 2015 van de rechtbank Limburg is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen met benoeming van [betrokkene] als bewindvoerder. [verweerder] voert aan [eiseres] hiermee bekend was, omdat zij per brief van 24 maart 2015 haar vordering bij de bewindvoerder heeft ingediend. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] niet ontvankelijk is in haar cassatieberoep, omdat zij [verweerder] in cassatie heeft gedagvaard en niet diens bewindvoerder. Tevens heeft [eiseres] verzuimd de cassatiedagvaarding te betekenen aan het kantoor van de bewindvoerder, hetgeen eveneens zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep dan wel overeenkomstig art. 120 Rv tot nietigheid van de cassatiedagvaarding. Voor het geval dat de Hoge Raad zou oordelen dat [eiseres] wél ontvankelijk is in haar cassatieberoep, beroept [verweerder] zich subsidiair op de (van rechtswege) schorsende werking van art. 29 Fw. 3. [eiseres] heeft in haar conclusie van antwoord in het incident erkend dat zij op de hoogte is gesteld dat op [verweerder] de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is toegepast en dat zij aan de bewindvoerder opgave heeft gedaan van de vordering die zij ontleende aan het vonnis van de kantonrechter. Voorts heeft [eiseres] erkend dat de cassatiedagvaarding inderdaad uitgebracht had moeten worden ten name van de bewindvoerder, maar dat dit bij vergissing niet is gebeurd. [eiseres] heeft aangevoerd dat de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 Rv is betekend aan het kantoor van de advocaat van [verweerder] in feitelijke instanties en dat die advocaat heeft bevorderd dat de cassatiedagvaarding de bewindvoerder tijdig heeft bereikt, zodat [verweerder] en diens bewindvoerder op de hoogte waren van het ingestelde cassatieberoep. [eiseres] verzoekt de Hoge Raad dan ook, nu geen enkel rechtens te respecteren belang van [verweerder] zich daartegen verzet, om in de cassatiedagvaarding voor de verweerder te lezen: [betrokkene], in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [verweerder]. Subsidiair verzoekt [eiseres] in de gelegenheid te worden gesteld de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv in cassatie op te roepen. Ten aanzien van het subsidiaire beroep van [verweerder] op de schorsende werking van art. 29 Fw heeft [eiseres] zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat dit beroep op schorsing niet dient te slagen. 4. Ik stel voorop dat het dagvaarden van een verkeerde persoon in beginsel binnen de risicosfeer van de aanlegger van het geding ligt. Voor de beantwoording van de vraag of het bij vergissing dagvaarden in cassatie van [verweerder] in plaats van diens bewindvoerder dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid, is evenwel van belang (i) welke partij(en) in cassatie is/zijn gedagvaard, (ii) welke partij(en) in de cassatieprocedure is/zijn verschenen, en (iii) of de niet in cassatie verschenen partij(en) onredelijk in haar/hun belangen zou(den) worden geschaad wanneer, kort gezegd, de niet-ontvankelijkheid niet zou worden uitgesproken. In dit kader speelt de in het burgerlijk procesrecht ingezette deformaliseringstendens een rol, waarvan de ratio is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad, en voorts dat zoveel mogelijk dient te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil. 5. In een geval waarin de eiser tot cassatie zijn dagvaarding had uitgebracht aan een overledene in plaats van aan de gezamenlijke erfgenamen – terwijl hij op de hoogte was van het overlijden – oordeelde de Hoge Raad dat, nu de dagvaarding ingevolge art. 53, aanhef en onder b, Rv was uitgebracht aan het kantoor van de advocaat bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, aan de wettelijke vereisten van betekening was voldaan, omdat het voor zowel de advocaat als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing. Daarbij merk ik op dat art. 53, aanhef en onder b, Rv ook de mogelijkheid kent van een alternatieve betekening aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie de overledene laatstelijk woonplaats heeft gekozen. 6. Ten aanzien van curatoren in een faillissement en van bewindvoerders in een surséance van betaling dan wel in een schuldsaneringsregeling natuurlijke personen geschiedt de betekening krachtens art. 52 Rv aan het kantoor, de persoon of de woonplaats van een van hen (zie ook art. 99 lid 2 Fw jo. art. 327 Fw). Anders dan art. 53 Rv, kent art. 52 Rv geen mogelijkheid van een alternatieve betekening aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie een insolvente partij laatstelijk woonplaats heeft gekozen. Art. 63 Rv bevat daarentegen wel een (algemene) bepaling dat kan worden betekend aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene voor wie het exploot is bestemd laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen. 7. Gelet op het vorenstaande moet worden aangenomen dat in de onderhavige zaak niet alleen sprake is van het dagvaarden van de verkeerde partij, maar in het verlengde daarvan dat ook de wijze van betekening van de cassatiedagvaarding aan het kantoor van de advocaat die in feitelijke instanties namens [verweerder] is opgetreden, niet aan de wettelijke vereisten van art. 52 Rv voldoet, nu het exploot aan de bewindvoerder had moeten worden betekend. 8. In de cassatieprocedure is slechts [verweerder] verschenen en niet diens bewindvoerder, zodat de bedoelde omissies niet zijn geheeld door het (alsnog) verschijnen van de bewindvoerder. Weliswaar heeft [eiseres] gesteld (zie haar antwoord in het incident onder 6) dat de advocaat van [verweerder] in feitelijke instanties (ingevolge het bepaalde in de slotzin van art. 63 lid 1 Rv) heeft bevorderd dat de cassatiedagvaarding de bewindvoerder tijdig heeft bereikt, en dat [verweerder] en diens bewindvoerder reeds bij het uitbrengen van de cassatiedagvaarding wisten dat tegen het arrest van het hof van 14 (bedoeld zal zijn: 28) juli 2015 cassatieberoep was ingesteld, maar de juistheid van deze stelling kan niet aan de hand van de processtukken worden vastgesteld. Bovendien staat niet vast dat de bewindvoerder met de aanhangige cassatieprocedure bekend is. Onder die omstandigheden voert het mij te ver om, zoals [eiseres] voorstaat, in de cassatiedagvaarding voor de verweerder eenvoudigweg de bewindvoerder te lezen. 9. Dat brengt mij bij de vraag of er aanleiding is om het subsidiaire standpunt van [eiseres] te volgen, te weten het (alsnog) oproepen van de bewindvoerder in de cassatieprocedure op de voet van art. 118 Rv (jo. art. 418a Rv). 10.