ECLI:NL:PHR:2022:88

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak 1. Aeroplus Aviation Software B.V. 2. SACP International B.V. 3. [eiser 3] tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerder 2] 3. [verweerder 3] 4. [verweerster 4] 5. [verweerster 5] 6. [verweerster 6] 1Aanduiding procespartijen en korte inhoud cassatieberoep 1.1 Eiseres tot cassatie onder 1 wordt hierna aangeduid als: Aeroplus; eiseres tot cassatie onder 2 als: SACP; eiser tot cassatie onder 3 als: [eiser 3] . Gezamenlijk worden zij hierna aangeduid als: Aeroplus c.s. Verweerders in cassatie onder 1, 2 en 3 gezamenlijk worden: de piloten genoemd en verweersters in cassatie onder 4, 5 en 6: de partners. Afzonderlijk worden zij respectievelijk aangeduid als: [verweerder 1] (verweerder in cassatie onder 1); [verweerder 2] (verweerder in cassatie onder 2); [verweerder 3] (verweerder in cassatie onder 3); [verweerster 4] (verweerster in cassatie onder 4); [verweerster 5] (verweerster in cassatie onder 5) en [verweerster 6] (verweerster in cassatie onder 6). 1.2 Het gaat in deze zaak vooralsnog over de vraag of het verzoek tot pleidooi op goede gronden is afgewezen. Tevens komt aan de orde of het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door de vorderingen van de partners, die tussenkomst hadden verzocht, aanstonds in de hoofdzaak te beoordelen en toe te wijzen.

2.1 Bij e-mailbericht van 27 december 2016 is aan een grote groep piloten die gebruikers zijn van één van de softwareproducten van Aeroplus een aanbieding voor een self-fly safari gedaan. Onder het e-mailbericht staan als afzender [eiser 3] en Aeroplus. 2.2 In het onder 2.1 genoemde e-mailbericht wordt verwezen naar een website (www. aeroplusaviation.com) waarop een reisbeschrijving staat. In die beschrijving staat dat de reis wordt aangeboden door AeroPlus Self-fly Safaris, waarbij vermeld wordt dat dit een handelsnaam is van SACP. 2.3 De piloten hebben voor zichzelf en de partners een self-fly safari geboekt, gepland van 31 mei 2017 tot 19 juni 2017. Hierbij zouden zij zelf met via Aeroplus/SACP gehuurde vliegtuigen van locatie naar locatie vliegen. 2.4 De piloten hebben vooraf de volledige reissom betaald. Daarin waren alle kosten voor overnachtingen, maaltijden en drank, een aantal safari’s en een excursie inbegrepen. 2.5 Vanaf de aankomst bij Simbavati River Lodge op 4 juni 2017 hebben de piloten overnachtingen, maaltijden en excursies ter plaatse zelf betaald, omdat bepaalde kosten niet door de reisorganisatie bleken te zijn voldaan. 2.6 De piloten hebben daarom de overeenkomst ontbonden.

2.7 De piloten hebben op 27 oktober 2017 een procesinleiding ingediend bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, en hebben, na wijziging van eis, samengevat, gevorderd hetgeen de rechtbank in rov. 3.1 van het vonnis van 24 april 2019 onder I. t/m X. heeft vermeld. 2.8 Bij incidenteel vonnis van 12 april 2018 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, in het door Aeroplus c.s. opgeworpen bevoegdheidsincident, de vordering afgewezen en in het (voorwaardelijk) incident de vordering tot oproeping in vrijwaring toegewezen. 2.9 Op 31 augustus 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.10 Daarna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 april 2019: (i) voor recht verklaard dat SACP en Aeroplus tekortgekomen zijn in de nakoming van hun verbintenissen op grond van de reisovereenkomsten; (ii) voor recht verklaard dat de tussen partijen gesloten reisovereenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden; (iii) SACP en Aeroplus veroordeeld tot terugbetaling van de door de piloten aan hen voldane reissommen ter hoogte van € 11.268,75 voor [verweerder 1] , € 11.268,75 voor [verweerder 2] en € 13.079,– voor [verweerder 3] ; (iv) voor recht verklaard dat SACP en Aeroplus hoofdelijk aansprakelijk zijn voor door de piloten gederfd reisgenot;(v) de hoogte van het gederfd reisgenot van de piloten bepaald op respectievelijk € 5.704,63 voor [verweerder 1] , € 5.704,63 voor [verweerder 2] en € 6.624,50 voor [verweerder 3] ;(vi) voor recht verklaard dat [eiser 3] jegens de piloten schadeplichtig is op grond van bestuurdersaansprakelijkheid; (vii) Aeroplus c.s. hoofdelijk veroordeeld om de bedragen onder (iii) en (v) aan de piloten te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen tot aan de dag van volledige betaling; zijnde de veroordeling van [eiser 3] hoofdelijk in die zin dat indien Aeroplus of SACP aan de veroordeling voldoet, [eiser 3] zal zijn bevrijd; (viii) Aeroplus c.s. hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld; (ix) het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en (x) het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.11 Aeroplus c.s. zijn bij exploot van 23 juli 2019 van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. 2.12 Vervolgens heeft het hof bij arrest van 8 oktober 2019 een comparitie na aanbrengen gelast. Deze is op 26 november 2019 gehouden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. De raadsheer-commissaris heeft de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 2.13 Aeroplus c.s. hebben daarna een processtuk getiteld: “Incident tot schorsing tenuitvoerlegging althans zekerheidsstelling ex art. 351 Rv jo art. 235 Rv, tevens art. 843a Rv-incident, tevens memorie van grieven” ingediend. Daarin hebben zij in hoofdstuk I twee incidenten opgeworpen, te weten tot schorsing van de executie van het eindvonnis van de rechtbank dan wel zekerheidstelling als bedoeld in art. 235 Rv en tot het verstrekken van bepaalde stukken op de voet van art. 843a Rv. Vervolgens hebben zij in hoofdstuk II zeven grieven aangevoerd en – samengevat en zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot vernietiging bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van het eindvonnis en opnieuw rechtdoende tot afwijzing alsnog van de vorderingen van de piloten alsmede tot (hoofdelijke) veroordeling van de piloten tot vergoeding van de door Aeroplus c.s. geleden schade als gevolg van onrechtmatige executie van het door de rechtbank gewezen vonnis. 2.14 De piloten hebben een memorie van antwoord in de incidenten genomen. 2.15 Daarna hebben de piloten in hun processtuk getiteld: “Incidentele vordering tot tussenkomst van partners en tot betaling van gederfd reisgenot tevens memorie van antwoord tevens akte tot vermeerdering van eis” de grieven bestreden en hun eis vermeerderd met, samengevat, een hoofdelijke veroordeling van Aeroplus c.s. tot betaling van een bedrag van € 6.523,58 voor beslag- en executiekosten. Genoemd processtuk bevat daaraan voorafgaand een incidentele vordering tot tussenkomst in appel van de partners. Het petitum luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “Gelet op het voorgaande, vorderen geïntimeerden en/of hun partners dat het uw hof moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: in het incident: 13.1 de incidentele vordering tot tussenkomst van de partners van geïntimeerden toe te wijzen; 13.2 de incidentele vorderingen van de partners tot hoofdelijke veroordeling van Aeroplus, SCAP en/of [eiser 3] toe te wijzen tot betaling van respectievelijk € 5.704,63 aan [verweerster 4] , € 5.704,63 aan [verweerster 5] en € 6.624,50 aan [verweerster 6] aan gederfd reisgenot, te vermeerderen met wettelijke rente; en13.3 Aeroplus c.s. te veroordelen in de kosten van het incident.in hoger beroep: 13.4 de grieven van appellanten ongegrond te verklaren, met bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, zulks met hoofdelijke veroordeling van appellanten in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat het arrest is gewezen, althans is betekend; en 13.5 de eis van geïntimeerden, zoals die na vermeerdering van eis luidt, toe te wijzen en appellanten dienovereenkomstig hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 6.523,58 aan geïntimeerden voor beslag- en executiekosten, voornoemd bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van uw arrest tot de datum der algehele voldoening.” 2.16 Vervolgens heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden in de door Aeroplus c.s. opgeworpen incidenten, waarna Aeroplus c.s. een antwoordmemorie in het incident tot tussenkomst van partners en vermeerdering van eis hebben genomen. 2.17 Het hof heeft bij arrest van 21 juli 2020 de door Aeroplus c.s. ingestelde incidentele vorderingen afgewezen. Het hof heeft daarnaast in het incident tot tussenkomst en in de hoofdzaak, de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een antwoordmemorie door Aeroplus c.s. in het incident tot tussenkomst, waarin zij zich tevens kunnen uitlaten over de vermeerderde eis van de piloten en iedere verdere beslissing aangehouden. 2.18 Het hof heeft het pleidooiverzoek van Aeroplus c.s.

De conclusie strekt tot: - niet-ontvankelijkheid van Aeroplus in haar cassatieberoep; - vernietiging van de beslissing (brief) van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 oktober 2020 alsmede van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 november 2020 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2.1 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 21 juli 2020 (hierna: het incidenteel arrest) en rov. 2.9, 2.1 en 2.2 van het eindarrest van 24 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9681 (hierna: het bestreden arrest). Zie voor een uitgebreide feitenvaststelling het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 24 april 2019. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg rov. 1 van de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 12 april 2018 en 24 april 2019. Zie voor het procesverloop in hoger beroep rov. 2 van het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 8 oktober 2019, en rov. 1 van het incidenteel arrest en van het bestreden arrest.

Deze brief is overgelegd als productie 8 bij de procesinleiding en tevens ingediend als “bestreden uitspraak” in het portaal van de Hoge Raad. De procesinleiding is op 24 februari 2021 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2005/224, rov. 3.4.1. Zie ook mijn conclusie voor HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9053, NJ 2005/223 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2005/224, onder 2.6. Het is niet bekend of op grond van art. 2:19 lid 4 BW inschrijving bij de KvK is gedaan. Ik verwijs echter naar Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/60, voetnoot 2, waarin, met verwijzing naar o.a. HR 15 mei 2009, JOR 2009/218 m.nt. M.A. Verbrugh, wordt opgemerkt dat het ambtshalve onderzoek niet zo ver gaat dat de appelrechter gehouden is zelf – bijvoorbeeld in de registers – na te gaan of een rechtspersoon ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding nog bestaat. M.i. geldt hetzelfde voor de cassatierechter. Zie ook B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/177.Het arrest waarnaar in voetnoot 186 wordt verwezen: HR 13 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0758, NJ 1993/639 m.nt. M.W. Scheltema (Lanser c.s./Gem. Haarlemmermeer) rov. 3, betreft het geval dat een partij haar hoger beroep bij memorie van grieven had ingetrokken. Verg. HR 5 oktober 2001, NJ 2002/514 m.nt. W.D.H. Asser. Zie o.a. HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX9024, NJ 2013/28 ([…] / R.E.M. Holding). Zie ook de conclusie van A-G De Bock van 5 juli 2019, ECLI:NL:PHR:2019:809, vóór HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1908, waarin zij onder 7.13 naar de hiervoor genoemde uitspraak verwijst. In de procesinleiding en de s.t. aangeduid als SACP. Genoemd op pagina 6 van de procesinleiding (par. 4). Zie procesinleiding par. 1 tot en met 11 en de daarbij gevoegde producties. Zie procesinleiding, p. 5 onder f met verwijzing naar productie 5 t/m 7 bij de procesinleiding. Zie de Wet van 3 juli 2019, Stb. 2019, 241 (Spoedwet Kei) dat in art. II bepaalt dat art. 134 Rv vervalt. Art. IV bevat het overgangsrecht en luidt als volgt: “Artikel II is van toepassing op procedures waarbij het exploot van dagvaarding op of na de datum van inwerkingtreding van artikel II rechtsgeldig is betekend en op procedures waarbij een verzoekschrift op of na de datum van inwerkingtreding van artikel II bij de rechter is ingediend.” Artikel II is op 1 oktober 2019 in werking getreden (Stb. 2019, 247). Het appelexploot in de onderhavige procedure is op 23 juli 2019, dus vóór 1 oktober 2019 betekend, zodat art. 134 Rv van toepassing is gebleven op de procedure in hoger beroep. HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3151, NJ 2018/16, rov. 3.3.2 met verwijzing naar HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7596, NJ 2011/575 en HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7254, NJ 2012/77. HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7254, NJ 2012/77, rov. 3.2.3. HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726. Zie over de comparitie na aanbrengen ook P.M. Verbeek en M.J. Boon, ‘De comparitie na aanbrengen in handelszaken bij het Haagse hof’, TvPP 2020/3. Zie de procesinleiding, par. 12-20. Zie de procesinleiding, par. 21. Zie rov. 2.4 van het bestreden arrest en het petitum van de “Incidentele vordering tot tussenkomst van partners en tot betaling van gederfd reisgenot tevens memorie van antwoord tevens akte vermeerdering van eis”, hierboven onder 2.15 geciteerd. Zie het in de vorige voetnoot vermelde processtuk, par. 2.3. Zie de Antwoordmemorie in het incident tot tussenkomst van partners en vermeerdering van eis, par. 1.2-1.17. Zie Klaassen, Meijer & Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht 2017/179 dat gaat over “art. 209 Rv – KEI”, maar dit artikel is op dit punt niet anders dan het op dit moment geldende art. 209 Rv. Van Dam-Lely/Mirzojan in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 209 Rv, aant. 2. (actueel t/m 16-12-2021). G. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 209 Rv, aant. 1 (actueel t/m 01-08-2019) met verwijzing naar HR 2 maart 2012 NJ 2012/158 en HR13 juli 2012, NJ 2012/482. Hoewel het in voornoemde uitspraken niet in de wet geregelde incidenten betrof, staat m.i. buiten kijf dat de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf ook van toepassing is op de wel in de wet geregelde incidentele vorderingen zoals reeds opgemerkt in mijn conclusie van 22 maart 2013 vóór HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5664, onder 2.2.

dat op 19 augustus 2020 bij H10-formulier is gedaan, afgewezen bij brief van de griffier van 27 oktober 2020. 2.19 Daarna heeft het hof bij arrest van 24 november 2020, voor zover thans van belang, in het incident in hoger beroep de vordering tot tussenkomst toegewezen en in de hoofdzaak het vonnis van de rechtbank Gelderland van 24 april 2019 vernietigd en opnieuw rechtdoende:- voor recht verklaard voor recht dat Aeroplus en SACP tekortgekomen zijn in de nakoming van hun verbintenissen op grond van de reisovereenkomsten; - voor recht verklaard dat de tussen Aeroplus en SACP enerzijds en de piloten anderzijds gesloten reisovereenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden; - voor recht verklaard dat [eiser 3] jegens de piloten schadeplichtig is op grond van bestuurdersaansprakelijkheid;- voor recht verklaard dat Aeroplus, SACP en [eiser 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor door de piloten gederfd reisgenot; - Aeroplus, SACP en [eiser 3] hoofdelijk veroordeeld tot terugbetaling van de door de piloten aan hen voldane reissommen ter hoogte van € 11.268,75 voor [verweerder 1] € 11.268,25 voor [verweerder 2] en € 13.079,– voor [verweerder 3] , vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 24 april 2019 tot aan de dag van volledige betaling; - Aeroplus, SACP en [eiser 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan gederfd reisgenot van € 2.852,– aan [verweerder 1] , van € 2.852,– aan [verweerder 2] en van € 3.312,– aan [verweerder 3] , vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 24 april 2019 tot aan de dag van volledige betaling; - Aeroplus, SACP en [eiser 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan gederfd reisgenot van € 2.852, – aan [verweerster 4] , van € 2.852,– aan [verweerster 5] en van € 3.312,– aan [verweerster 6] , vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag van volledige betaling; - Aeroplus, SACP en [eiser 3] hoofdelijk veroordeeld, tot betaling aan de piloten en de partners van € 6.523,58 aan beslag- en executiekosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag van volledige betaling;- Aeroplus, SACP en [eiser 3] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep; - het arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en - het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.20 Aeroplus c.s. hebben tegen het arrest van 24 november 2020 (hierna: het bestreden arrest) en tegen de afwijzing van het pleidooiverzoek bij brief van 27 oktober 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld. Bij de procesinleiding zijn producties gevoegd.Tegen de piloten en de partners is verstek verleend.Aeroplus c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. 3Ontvankelijkheid 3.1 Tijdens de appelprocedure is de ontvankelijkheid van Aeroplus aan de orde geweest. Dienaangaande heeft het hof in het tussenarrest van 21 juli 2020 als volgt geoordeeld: “De ontvankelijkheid van Aeroplus2.3 De piloten stellen dat Aeroplus niet-ontvankelijk is in haar vordering in de incidenten, omdat deze vennootschap op 3 juli 2019 ontbonden is. Dat de vennootschap is ontbonden betekent echter niet dat zij niet meer bestaat. De vennootschap blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dat tot vereffening van haar vermogen nodig is (artikel 2:19 lid 5 BW). Dat Aeroplus is opgehouden te bestaan is gesteld noch gebleken, zodat zij ontvankelijk is in de vorderingen in de incidenten.” 3.2 Dit oordeel van het hof is in cassatie onbestreden.De ontvankelijkheid in cassatie dient evenwel ambtshalve te worden beoordeeld. 3.3 Een rechtsmiddel kan in beginsel alleen worden aangewend door een procespartij die ten tijde van die handeling (nog) bestaat. Aeroplus c.s. hebben in hun pleitaantekeningen van 9 juni 2020 onder 7.5 gesteld dat Aeroplus inmiddels is ontbonden en is opgehouden te bestaan (bij gebrek aan baten). Omdat Aeroplus naar eigen zeggen niet meer bestond ten tijde van de procesinleiding in cassatie, kon zij dus geen cassatieberoep instellen en dient zij daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard. Status brief griffier 3.4 Een tweede ontvankelijkheidskwestie betreft de status van de brief van het hof van 27 oktober 2020, waarin het pleidooiverzoek is afgewezen. 3.5 Zoals hiervoor onder 2.20 vermeld, hebben Aeroplus c.s. cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 24 november 2020 en tegen de afwijzing van het pleidooiverzoek bij brief van 27 oktober 2020. Genoemde brief, die door de griffier van het hof is ondertekend, luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “(…) Naar aanleiding van uw brief van 3 september 2020 en het daaropvolgende telefoongesprek van 19 oktober 2020 bericht ik u als volgt. In deze zaak is een comparitie na aanbrengen gehouden op 26 november 2019, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Tijdens die comparitie hebben partijen hun standpunten toegelicht. Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol voor memoriewisseling. Appellanten hebben tevens een incident (ex artikel 351 jo. 235 en 843 a Rv) opgeworpen. In het incident is vervolgens nog (schriftelijk) pleidooi geweest, waarna de zaak voor arrest in het incident is komen te staan. In het incident is arrest gewezen op 21 juli 2020, waarbij in r.ov. 2.11 is aangekondigd dat in de hoofdzaak arrest zal worden gewezen na het nemen van een antwoordconclusie door appellanten in het door geïntimeerden inmiddels opgeworpen incident tot tussenkomst. Vervolgens hebben beide partijen op de roldatum 18 augustus 2020 aanvullend gefourneerd. Appellanten hebben op die roldatum geen pleidooiverzoek gedaan. De zaak is dan ook voor arrest komen te staan, zoals aangekondigd in het arrest van 21 juli 2020. Appellanten mochten er dan ook niet vanuit gaan dat eerst arrest in het incident tot tussenkomst zou worden gewezen. Appellanten hebben vervolgens alsnog - maar dus te laat - een pleidooiverzoek via een H-10 formulier ingediend op 19 augustus 2020 waartegen geïntimeerden bezwaar hebben gemaakt. Nu appellanten niet tijdig op de daarvoor voorgeschreven wijze een pleidooiverzoek hebben gedaan en het alsnog bepalen van pleidooi tot onwenselijke vertraging van de zaak zal leiden, zoals de advocaat van geïntimeerden ook heeft betoogd in zijn verzet tegen het verzoek om pleidooi blijft, mede gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken, de beslissing tot afwijzing van het pleidooiverzoek gehandhaafd.Er zal nu arrest worden gewezen in het incident en in de hoofdzaak op 24 november 2020.(…)” 3.6 In de procesinleiding wordt deze brief als een rolbeslissing aangemerkt. Dat lijkt mij niet juist. De hierin verwoorde afwijzing van het pleidooiverzoek komt niet als beslissing van de rolraadsheer voor op de als productie 1 bij de procesinleiding bijgevoegde rolkaart van het hof. Daarnaast staat in de eerste volzin van de brief vermeld dat de brief is geschreven naar aanleiding van de brief van de advocaat van Aeroplus c.s. van 3 september 2020 en een telefoongesprek op 19 oktober 2020. Wat daar verder van zij, de brief dient m.i. als een beslissing van het hof te worden aangemerkt, en wel – vanwege de aard van het verzoek – als een tussenarrest waartegen op grond van art. 401a Rv lid 2 gelijktijdig met het eindarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. 4.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de afwijzing door het hof van het pleidooiverzoek van Aeroplus c.s. in de brief van 27 oktober 2020 en “voor zover nodig in de eerdere mondelinge beslissingen tot afwijzing”.

4.3 Het onderdeel onderscheidt in de brief twee gronden voor afwijzing van het verzoek tot pleidooi, te weten (a) dat het verzoek om pleidooi niet tijdig op de daarvoor voorgeschreven wijze is gedaan en (b) dat het alsnog bepalen van pleidooi tot onwenselijke vertraging van de zaak zal leiden, zoals ook door geïntimeerden was betoogd. Geklaagd wordt dat deze twee gronden de afwijzing van het pleidooiverzoek niet kunnen dragen. 4.4 Wat betreft het oordeel onder (a) wordt in het onderdeel aangevoerd dat het bepaalde in het Landelijk procesreglement niet kan afdoen aan het recht op pleidooi, als fundamenteel beginsel van het procesrecht. Dat klemt temeer nu het hof op geen enkel moment partijen – in de vorm van partijberaad op de rol (art. 2.19 van het Landelijk procesreglement) – in de gelegenheid heeft gesteld om zich uit te laten over de wenselijkheid van het pleidooi. Daarnaast wordt geklaagd dat als het hof de verzoeken van 3 en 4 augustus 2020 over het hoofd heeft gezien, de beslissing op die grond onvoldoende is gemotiveerd. Wanneer het oordeel van het hof zo moet worden begrepen, dat, nadat het hof (datum voor) arrest heeft bepaald, geen verzoek om pleidooi meer kan worden gedaan, is dat oordeel onjuist en heeft het hof daarbij in strijd met art. 2.19 van het Landelijk procesreglement gehandeld door niet na 4 augustus eerst een termijn van twee weken te verlenen om een verzoek in te dienen tot het nemen van een akte of het vragen van comparitie of pleidooi, waardoor Aeroplus c.s. de mogelijkheid is onthouden om daadwerkelijk pleidooi te vragen. Dat Aeroplus c.s., zoals het hof in de brief van 27 oktober nog overweegt, er niet vanuit mochten gaan dat er eerst arrest in incident tot tussenkomst zou worden gewezen, kan evenmin de beslissing dragen dat Aeroplus c.s. daardoor niet (meer) om pleidooi in de hoofdzaak zou kunnen verzoeken. Ook als het hof voornemens was om het incident en de hoofdzaak gelijktijdig af te doen (klacht II richt zicht daartegen) neemt dat niet weg dat het hof Aeroplus c.s. in de gelegenheid had moeten stellen om pleidooi te verzoeken. 4.5 Wat betreft het onderdeel onder (b) geldt dat de advocaat van de piloten in eerste instantie geen bezwaar had tegen een pleidooi en vervolgens niets meer of anders heeft aangevoerd dan dat een pleidooi voor verdere vertraging zou zorgen. Als het hof dit voldoende heeft geacht om te kunnen spreken van klemmende redenen dan is dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus Aeroplus c.s. 4.6 Tot slot wordt geklaagd dat het hof in de brief van 27 oktober 2020 nog enkele (andere) omstandigheden noemt, zonder dat duidelijk is of het daarbij gaat om weigeringsgronden. Zo noemt de brief de comparitie na aanbrengen. Die comparitie kan niet afdoen aan het recht op pleidooi, nu er op dat moment nog geen inhoudelijk debat (in de vorm van een memorie van grieven en memorie van antwoord) had plaatsgevonden. Dat er in de incidenten op de voet van art. 351 in verbinding met art. 235 Rv en van art. 843a Rv een schriftelijk pleidooi is geweest, kan de beslissing tot afwijzing van het pleidooi in de hoofdzaak ook niet dragen. De door het hof genoemde feiten en omstandigheden kunnen kortom noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang de afwijzing dragen, aldus nog steeds Aeroplus c.s. In de procesinleiding geschetste gang van zaken met betrekking tot pleidooiverzoek 4.7 Aeroplus c.s. hebben met betrekking tot hun pleidooiverzoek in de eerste plaats gesteld dat zij bij indiening van hun antwoordmemorie in het incident tot tussenkomst van de partners en vermeerdering van eis, bij brief van 3 augustus 2020, het hof hebben bericht dat zij in de hoofdzaak een pleidooi wensen en dat zij het hof in dat licht hebben verzocht de hoofdzaak ook voor opgave verhinderdata voor het pleidooi op de rol van twee weken later te zetten. Genoemde, als productie 2 bij de procesinleiding overgelegde, brief van 3 augustus 2020 luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “Edelgrootachtbaar College, Ten behoeve van de roldatum van 4 augustus 2020, doe ik u namens appellanten, in enkelvoud toekomen de antwoordmemorie in het incident in bovengenoemde zaak. Appellanten wijzen uw Hof erop dat dit incident tot tussenkomst de voortgang in de hoofdzaak vertraag[t] en verzoeken uw hof het in de hoofdzaak ertoe te leiden dat reeds nu wordt voortgegaan om pleidooi in de hoofdzaak te bepalen. Appellanten wensen in de hoofdzaak een pleidooi en verzoeken het hof in dat licht de hoofdzaak ook voor opgave verhinderdata voor het pleidooi op de rol te zetten over twee weken.(…).” 4.8 Vervolgens hebben Aeroplus c.s. op 19 augustus 2020 via een H10-formulier verzocht om mondeling pleidooi met opgave van de verhinderdata van beide partijen. Dit formulier, dat als productie 3 bij de procesinleiding is overgelegd, vermeldt als roldatum: 27 oktober 2020. 4.9 Aeroplus c.s. hebben dit verzoek bij brief van 20 augustus 2020 nader toegelicht (productie 4 bij de procesinleiding). Ik citeer de brief gedeeltelijk: “Edelgrootachtbaar College,In de hierboven genoemde zaak is op 18 augustus arrest in de hoofdzaak en in het incident bepaald. Cliënten SACP c.s. herhalen hierbij hun bij brief van 4 augustus, alsmede op 19 augustus gedane verzoek tot pleidooi nu dit pleidooi voor cliënten dermate van belang is dat dit voor een zorgvuldige procesgang niet achterwege kan blijven. Na contact met de griffie van uw Hof bleek dat het H10 formulier dat op 19 augustus 2020 is ingediend vooralsnog niet in behandeling kan worden genomen omdat er reeds arrest was bepaald. Om een aantal redenen zijn cliënten van mening dat het gevraagde pleidooi niettemin doorgang moet vinden. Allereerst is reeds bij het indienen van de antwoordmemorie in het incident van 4 augustus 2020 bij brief expliciet gevraagd om een datum voor pleidooi in de hoofdzaak. Toentertijd kon het betreffende H10 formulier waarmee formeel pleidooi wordt aangevraagd niet worden opgesteld omdat de verhinderdata van de wederpartij niet bekend waren. Vandaar dat het pleidooiverzoek alvast per begeleidend schrijven is gedaan. (…)Cliënten verzoeken uw Hof dan ook expliciet alsnog een datum voor pleidooi in de hoofdzaak te bepalen. Dit is ook niet strijdig maar juist in lijn met de eisen van een goede procesorde. Een verzoek voor pleidooi kan ook slechts in uitzonderlijke gevallen worden afgewezen, bijvoorbeeld indien de procedure daarbij op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd. Dat is in casu niet het geval. Daarbij speelt mee dat er in de hoofdzaak nog geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, terwijl dit een ingewikkelde zaak is, met mogelijke grote (persoonlijke) gevolgen voor onze cliënten, een aanmerkelijke hoeveelheid partijen en grensoverschrijdende aspecten.” 4.10 De advocaat van de piloten en de partners heeft bij brief van 21 augustus 2020 bezwaar gemaakt tegen het pleidooiverzoek. Hierop is namens Aeroplus c.s. bij brief van 3 september 2020 gereageerd, waarop namens de piloten en de partners weer is gereageerd bij brief van 8 september 2020. Recht op pleidooi 4.11 In de onderhavige zaak is art. 134 Rv (oud) van toepassing, waarin het recht op pleidooi was neergelegd. Dit tot 1 oktober 2019 geldende wettelijke voorschrift bepaalde in het eerste lid dat voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Uit het woord ‘desverlangd’ volgt dat pleidooi moet worden verzocht. 4.12 Volgens vaste rechtspraak mag een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden afgewezen.

Voor het laatste is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren. 4.13 Bij de beoordeling van een door de wederpartij gemaakt bezwaar, of van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen, kan van belang zijn of de procedure bij toewijzing van dat verzoek onredelijk wordt vertraagd. De rechter dient daartoe de procedure in haar geheel te bezien. In dat verband is onder meer van belang of partijen, in eerste instantie dan wel in hoger beroep, hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet, hetzij bij pleidooi, hetzij tijdens een comparitie. Indien de partij die verzoekt de zaak in hoger beroep te mogen bepleiten noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van de rechter heeft uiteengezet, moet het verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient de motivering van een afwijzing van het verzoek aan nog hogere eisen te voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn.Een comparitie na aanbrengen kan in het algemeen niet als een zitting worden aangemerkt waarop partijen hun standpunten mondeling uiteenzetten. Behandeling klachten onderdeel 1 4.14 Gelet op de hiervoor onder 4.7 e.v. weergegeven geschetste gang van zaken, meen ik dat er in cassatie voldoende feitelijke grondslag is voor de stelling van Aeroplus c.s. dat zij het hof bij brief van 3 augustus 2020, die ten behoeve van de rol van 4 augustus 2020 aan het hof was gericht, hebben verzocht om pleidooi in de hoofdzaak te bepalen. Daarvan kan in cassatie dan ook vooralsnog worden uitgegaan. 4.15 In de hiervoor onder 3.5 geciteerde brief van het hof van 27 oktober 2020, waarin het pleidooiverzoek wordt afgewezen, wordt de brief van Aeroplus c.s. van 3 augustus 2020 in het geheel niet genoemd. Uit het oordeel van het hof dat Aeroplus c.s. (pas) op 19 augustus 2020 een pleidooiverzoek hebben ingediend en daarmee dus te laat waren, blijkt dat het hof de brief van 3 augustus 2020 niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Daarmee is het oordeel van het hof dat Aeroplus c.s. te laat waren met hun verzoek, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 4.16 Voor de volledigheid merk ik hierbij nog op dat de roldatum van 4 augustus 2020, die in de brief van 3 augustus 2020 wordt genoemd, de eerstvolgende roldatum was na het tussenarrest van het hof van 21 juli 2020, waarin in rov. 2.11 in het vooruitzicht werd gesteld dat in de hoofdzaak arrest zou worden gewezen na het nemen van een antwoordmemorie door appellanten in het door de partners inmiddels opgeworpen incident tot tussenkomst.Aeroplus c.s. konden dus ook niet eerder ter rolle een pleidooiverzoek indienen. 4.17 M.i. is de overweging van het hof dat het alsnog bepalen van pleidooi tot onwenselijke vertraging van de zaak zal leiden, gekoppeld aan de datum van 19 augustus 2020 en de stand van de procedure toen. Deze overweging vormt m.i. dan ook geen zelfstandige grond voor afwijzing van het pleidooiverzoek wanneer dit tijdig zou zijn gedaan. 4.18 Onderdeel 1 slaagt dus in zoverre. Dit brengt mee dat de als beslissing van het hof geldende brief van de griffier van 27 oktober 2020 en het bestreden arrest dienen te worden vernietigd en dat verwijzing moet volgen. Ten behoeve van de verwijzingsprocedure ga ik nog kort in op onderdeel 2. 4.19 Onderdeel 2 is in de kern gericht tegen de beoordeling door het hof van de materiële vorderingen van de tussenkomende partijen. In de toelichting op dit onderdeel wordt – zakelijk en verkort weergegeven – geklaagd dat het hof het in art. 19 Rv verankerde beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, door de materiële vorderingen van de tussenkomende partijen aanstonds in de hoofdprocedure te beoordelen en toe te wijzen, zonder Aeroplus c.s. na de antwoordmemorie in het incident in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten dan wel daarover te pleiten of pleidooi te verzoeken. Volgens Aeroplus c.s. hebben zij gedaan waartoe het hof hen in de gelegenheid heeft gesteld: om in het incident tot tussenkomst een antwoordmemorie in te dienen en niet om zich over de materiële vorderingen van de tussenkomende partijen uit te laten. Dat laatste kan ook niet worden gelezen in de overweging in het arrest van 21 juli 2020 dat in de hoofdzaak arrest zal worden gewezen nadat Aeroplus c.s. een antwoordmemorie in het incident hebben genomen waarin zij tevens konden reageren op de eisvermeerdering (van de piloten in de hoofdzaak). De handelwijze van het hof strookt, aldus het onderdeel niet met het systeem van de wet dan wel de civiele procedure waar eerst op een vordering tot tussenkomst dient te worden beslist, voordat aan een inhoudelijk debat over de ingestelde vordering wordt toegekomen. 4.20 Het onderdeel klaagt daarnaast dat het hof ten onrechte in rov. 4.8 de vordering met betrekking tot de beslag- en executiekosten ook ten gunste van de partners heeft toegewezen. De partners hebben die kosten echter niet van Aeroplus c.s. gevorderd. Het hof heeft daarmee meer toegewezen dan door de partners is gevorderd. Het oordeel van het hof kan op dit punt niet in stand blijven. 4.21 De partners hebben ter gelegenheid van de memorie van antwoord tussenkomst gevorderd in de hoofdzaak en daarbij hun vorderingen op Aeroplus c.s. omschreven. Met betrekking tot de grondslag voor hun vorderingen hebben zij gesteld dat zij “op dezelfde gronden als geïntimeerden dat in deze procedure doen – hoofdelijke veroordeling van appellanten [vorderen] tot betaling van deze bedragen aan gederfd reisgenot, te vermeerderen met wettelijke rente.” 4.22 In de antwoordmemorie in het incident hebben Aeroplus c.s. gemotiveerde bezwaren tegen (het moment van instellen van) het incident tot tussenkomst aangevoerd en vervolgens het volgende gesteld: “1.18 Het moet er dus voor worden gehouden dat de Partners geen gronden hebben aangevoerd voor hun eis. De (ontbrekende) gronden kunnen derhalve de eis in het incident niet dragen. Ook daarom dient de gevorderde tussenkomst te worden afgewezen met hoofdelijke veroordeling van de Partners in de kosten van dit incident.” 4.23 Het hof heeft vervolgens in rov. 2.6 van het bestreden arrest met betrekking tot de incidentele vorderingen het volgende geoordeeld: “(…) De feiten in de zaak tussen appellanten en de piloten zijn dezelfde als die in het geschil tussen de partners en appellanten. De partners hebben concrete vorderingen wegens gederfd reisgenot ingesteld, die gelijksoortig zijn aan de vorderingen van de piloten op dat punt en waarvoor de grondslag duidelijk is. (…).” Deze kwalificatie betreft een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en bevat tevens een verwerping van de door Aeroplus c.s. aangevoerde bezwaren. 4.24 Met betrekking tot de verdere gang van zaken hebben Aeroplus c.s. in genoemde antwoordmemorie vervolgens het volgende aangevoerd: “1.19 Voor zover Uw Hof onverhoopt zou oordelen dat de feiten en gronden die door geïntimeerden zijn aangevoerd ook ten grondslag liggen aan de vorderingen van de Partners - hetgeen door appellanten uitdrukkelijk wordt betwist - geldt al hetgeen appellanten in dit hoger beroep tegen de vorderingen en verweren van geïntimeerden hebben ingebracht op gelijke wijze tegen de vorderingen van de Partners. 1.20 Tot slot. Appellanten menen dat onderhavig incident niet de voortgang in de hoofdzaak mag dwarszitten.