ECLI:NL:PHR:2015:462

Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Achmea) tegen Menzis Zorgverzekeraar N.V. (hierna: Menzis)

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. 1.2 Op 11 oktober 2006 vond te Middelburg een verkeersongeval plaats. Een taxibusje van Connexxion, bestuurd door [betrokkene 1], remde af. De daarachter op een bromfiets rijdende [betrokkene 2] botste vervolgens achterop het busje. 1.3 [betrokkene 2] heeft door het ongeval een hoge dwarslaesie opgelopen, waardoor hij voor de rest van zijn leven rolstoelafhankelijk zal zijn. 1.4 Menzis is de ziektekostenverzekeraar van [betrokkene 2]; zij heeft tot op heden de kosten van alle medische behandelingen van [betrokkene 2] betaald (tot april 2009 is aan declaraties € 146.143,82 vergoed) en zal dat ook blijven doen. 1.5 Achmea was ten tijde van het ongeval de WAM-verzekeraar van het door [betrokkene 1] bestuurde taxibusje. 1.6 [betrokkene 1] is voor zijn betrokkenheid bij het ongeval strafrechtelijk vervolgd. Zowel van het hem primair tenlastegelegde veroorzaken van een (ernstig) verkeersongeval (art. 6 Wegenverkeerswet) als van het subsidiair tenlastegelegde veroorzaken van gevaar op de weg (art. 5 Wegenverkeerswet) is hij bij vonnis van 13 juni 2007 van de Rechtbank Middelburg vrijgesproken.

2.1.1 Bij dagvaarding d.d. 27 mei 2009 heeft [betrokkene 2] als voorlopige voorziening gevorderd dat de Rechtbank Middelburg Achmea zal veroordelen om aan hem € 100.000 te betalen als voorschot op (volledige) vergoeding van de door hem geleden schade. In de hoofdzaak hebben [betrokkene 2] en de rechtsvoorgangster van Menzis – O.W.M. Menzis Zorgverzekeraar U.A., hierna eveneens aangeduid als Menzis – gevorderd te verklaren voor recht dat: (i) Achmea aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het ongeval van 11 oktober 2006; (ii) Achmea gehouden is om de schade van [betrokkene 2] voor 100% te vergoeden, althans voor een zodanig percentage als de Rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht; (iii) Achmea is gehouden om de door Menzis op grond van de polis betaalde kosten volledig te vergoeden, althans voor een zodanig percentage als de Rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht, een en ander met nevenvorderingen. 2.1.2 Menzis heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het ongeval is ontstaan als gevolg van een gedraging van [betrokkene 1] die jegens [betrokkene 2] als onrechtmatig moet worden aangemerkt. De onrechtmatigheid van die gedraging bestaat hierin dat [betrokkene 1] zonder verkeersnoodzaak plotseling en abrupt tot stilstand heeft geremd en aldus gevaarzettend heeft gehandeld. 2.2 Achmea heeft de toedracht betwist. Achmea heeft voorts aangevoerd dat het ongeval uitsluitend, althans grotendeels, is veroorzaakt door omstandigheden die aan [betrokkene 2] zelf moeten worden toegerekend. 2.3 In haar vonnis van 3 maart 2010 heeft de Rechtbank, kort samengevat, voor recht verklaard dat Achmea gehouden is om de schade van [betrokkene 2] voor 50% te vergoeden en de door Menzis op grond van de polis betaalde kosten voor 25%. De daartoe door de Rechtbank bijgebrachte gronden worden door het Hof in de hierna onder 2.7.2 geciteerde rov. 7.12 van het eindarrest weergegeven. 2.4 Menzis is van het vonnis van 3 maart 2010 in hoger beroep gekomen. De grieven van Menzis zijn - kort gezegd - gericht tegen de overwegingen van de Rechtbank met betrekking tot het oordeel dat op grond van art. 6:101 BW Achmea 25% van de door Menzis betaalde ziektekosten dient te vergoeden. 2.5 Achmea heeft de grieven bestreden en in incidenteel hoger beroep grieven gericht tegen de overwegingen van de Rechtbank die hebben geleid tot het oordeel dat zij aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval op 11 oktober 2006. 2.6 In zijn arrest van 31 januari 2012 heeft het Hof Menzis een thans niet meer relevante bewijsopdracht gegeven. 2.7.1 In zijn arrest van 4 februari 2014 heeft het Hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis vernietigd voor zover het is gewezen tussen Menzis en Achmea en in zoverre opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat Achmea aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van 11 oktober 2006 en dat Achmea gehouden is om de door Menzis op grond van de polis betaalde kosten voor 65% te vergoeden. 2.7.2 Het Hof heeft bewezen geacht dat [betrokkene 1] plotseling en abrupt heeft geremd (rov. 7.4.4) zonder dat daartoe een verkeersnoodzaak bestond (rov. 7.5.4). Daarmee heeft [betrokkene 1] volgens het Hof onrechtmatig jegens [betrokkene 2] gehandeld (rov. 7.6). Het Hof heeft vervolgens de omstandigheden in aanmerking genomen die aan de zijde van [betrokkene 1], respectievelijk [betrokkene 2], tot het ongeval hebben bijgedragen (rov. 7.7 – 7.11). De wederzijdse oorzaken tegen elkaar afwegend, is het ongeval volgens het Hof meer toe te rekenen aan gedragingen van [betrokkene 2], dan aan die van [betrokkene 1]. Het Hof is, op nader uitgewerkte maar thans niet langer relevante gronden, van oordeel dat het verkeersgedrag van [betrokkene 2] voor 60% en dat van [betrokkene 1] voor 40% aan het ongeval heeft bijgedragen (rov. 7.10). Dit betekent in beginsel dat [betrokkene 1], althans zijn verzekeraar Achmea, verplicht is de schade van [betrokkene 2] voor 40% te vergoeden en dat 60% voor rekening van Menzis, de zorgverzekeraar van [betrokkene 2], dient te blijven (rov. 7.11). Het Hof heeft vervolgens een billijkheidscorrectie toegepast. Hieromtrent overweegt het Hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende: “7.12. De rechtbank heeft in deze zaak in de relatie tussen [betrokkene 2] en Achmea de billijkheidscorrectie toegepast en op grond van art. 6:101 lid 1 (slot) BW geoordeeld dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eiste. Dienaangaande heeft de rechtbank geoordeeld dat [betrokkene 2] als bromfietser een veel groter risico op aanzienlijke schade liep dan [betrokkene 1] als bestuurder van een taxibusje, dat de schade van [betrokkene 2] ook aanzienlijk is en hem persoonlijk betreft aangezien hij voor de rest van zijn leven rolstoelafhankelijk zal zijn. Mede gelet op zijn jonge leeftijd ten tijde van het ongeval is [betrokkene 2] daardoor zwaar getroffen. Onder die omstandigheden, en in aanmerking nemende dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] een verkeersfout heeft gemaakt, vordert volgens de rechtbank de billijkheid dat de vastgestelde schadeverdeling van 25% voor [betrokkene 1] tegenover 75% voor [betrokkene 2] wordt gecorrigeerd en wel zo dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] - en dus Achmea - ieder daarvan 50% dragen. Ten aanzien van de vordering van Menzis - een regresnemer - overweegt de rechtbank dat de billijkheidscorrectie slechts tot bijstelling van beperkte omvang kan leiden en dat de genoemde omstandigheden de rechtbank niet tot die correctie brengen. Ten aanzien van Menzis liet de rechtbank mitsdien de verdeling 25% - 75% in stand. Volgens grief 8 van Menzis is dit oordeel niet juist. 7.12.1. Het hof stelt voorop dat [betrokkene 2] in de onderhavige zaak geen partij is. Dit betekent dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Menzis een beroep op de billijkheidscorrectie toekomt, uit dient te gaan van de door de rechtbank ten opzicht van [betrokkene 2] in aanmerking genomen omstandigheden, die op zichzelf door Achmea niet zijn bestreden. Dienaangaande oordeelt het hof als volgt. 7.12.2. Menzis beroept zich in dit verband op HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700-702 en HR 5 december 1997, NJ 1998, 400. Op grond van deze vaste jurisprudentie geldt dat ook een regresnemend verzekeraar een beroep kan doen op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW. Daarbij moeten alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het verkeersslachtoffer. Menzis is van oordeel dat de door de rechtbank ten opzichte van [betrokkene 2] in aanmerking genomen omstandigheden ook ten opzichte van haar tot toepassing van de billijkheidscorrectie moeten leiden. 7.12.3. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het in deze zaak niet gaat om de zogenaamde 50 c.q. 100% regel die geldt ingeval van een aanrijding van een voetganger respectievelijk een kind jonger dan 14 jaar. Voor die gevallen heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk geoordeeld dat voor deze standaardisering bij regresvorderingen van verzekeraars geen plaats is. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 5 december 1997, NJ 1998, 400, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de billijkheidscorrectie ook bij een regresvordering mogelijk is en niet is beperkt tot bijzondere omstandigheden, is er naar het oordeel van het hof gelet op de omstandigheden aan de kant van [betrokkene 2] hier geen aanleiding om de billijkheidscorrectie ten aanzien van Menzis niet toe te passen. Anders dan Achmea stelt, kan uit HR 24 september 2004, NJ 2005, 466 niet worden afgeleid dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het slachtoffer zelf en zijn ziektekostenverzekeraar.

5.29.2 In een aantal uitspraken is de billijkheidscorrectie niet toegepast ten aanzien van vorderingen van regresnemers. Dat geldt voor de ernst van de gevolgen en “het persoonlijke karakter van de factoren” (de ingrijpendheid van het letsel en de gevolgen). 5.29.3 In andere uitspraken wordt aangenomen dat de regresnemer wel kan profiteren van een op subjectieve omstandigheden van het slachtoffer geënte billijkheidscorrectie, ook (zelfs!) als de correctie mede is toegepast, gelet op de grote invloed van het bijzonder ernstige letsel op het gezin van het slachtoffer. Ook treffen we wel een stelliger en algemeen geformuleerd oordeel aan. 5.29.4 Een niet nader uitgewerkte middenpositie neemt Rb. Alkmaar in: terughoudendheid is op haar plaats. 5.30 Het wordt tijd om de balans op te maken. Uiteenlopende standpunten zijn verdedigbaar. Het gaat m.i. vooral om een rechtspolitieke keuze. Zoals hiervoor al aangegeven, weegt het maatschappelijke perspectief (voor mij) zwaar. In zoverre deel ik het standpunt van Achmea, alleen trek ik er gedeeltelijk een andere conclusie uit. 5.31.1 Met Achmea meen ik dat er geen grond bestaat voor subrogatie in “echte” zieligheid. Ik bedoel dan subjectieve factoren die zich niet mede vertalen in objectieve. Of, anders gezegd, factoren die betrekking hebben op, of zijn ingegeven door, de wens om een mouw te passen aan de ernstige gevolgen van het slachtoffer die niet of onvoldoende kunnen worden ondervangen door het – naar gangbare inzichten – beperkte smartengeld of de mogelijkheid om na de schadegebeurtenis toch nog een enigszins aanvaardbaar leven te leiden. Maatschappelijk noch juridisch is er goede grond om een verzekeraar van een hierop geënte billijkheidscorrectie te laten profiteren. 5.31.2 Probleem hierbij is, naar ik onderken, dat vaak niet of niet helemaal duidelijk is of de billijkheidscorrectie in een concreet geval (mede) daarop is toegesneden en als dat het geval is in hoeverre deze en dergelijke omstandigheden een rol hebben gespeeld bij de toepassing. Het komt daarbij steeds aan op een redelijke uitleg van de betrokken uitspraak. Ingeval van twijfel lijkt op praktische gronden aangewezen ervan uit te gaan dat dergelijke omstandigheden niet (mede) de stoot hebben gegeven tot toepassing van de billijkheidscorrectie. 5.31.3 Ter vermijding van misverstand: in situaties als onder 5.31.1 bedoeld, is de consequentie geen andere dan dat de billijkheidscorrectie ten opzichte van de regres-nemend verzekeraar buiten beschouwing blijft in zoverre deze door omstandigheden als vermeld onder 5.31.1 is ingegeven. 5.32 Behoudens situaties geregeerd door de 50 en 100% regel zou ik voor het overige de gesubrogeerde verzekeraar willen laten profiteren van toepassing van de billijkheidscorrectie, waarbij ik thans niet inga op de door het middel niet ontsloten kwestie van de beperkte omvang van de correctie. Na het voorafgaande moge duidelijk zijn wat deze keuze heeft bepaald: het maatschappelijke perspectief. 5.33.1 Uit de hiervoor vermelde rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het maatschappelijke perspectief een belangrijke rol speelt. In de doctrine (ook in mijn eerdere uitlatingen over deze kwestie) komt dat aspect nauwelijks aan bod. Dat valt ook te begrijpen. De meeste literatuur stamt uit een periode van hoogconjunctuur waarin de bomen tot in de hemel leken te groeien. Die tijd ligt (definitief?) achter ons. Mede door de “vergrijzing” (die, als we naar het politieke debat kijken, kennelijk “ineens” is ontstaan), maar ook door de ras voortschrijdende medische ontwikkelingen lopen vooral de ziektekosten rap op. Mede als gevolg van de financiële crisis is een groot aantal personen in financieel kommervolle of ten minste precaire omstandigheden komen te verkeren, terwijl vele anderen moeite hebben het hoofd boven water te houden. Tegen die achtergrond bezien, doet de hoogte van allerlei premies er toe, vooral van wezenlijke verzekeringen zoals die tegen ziektekosten. 5.33.2 Natuurlijk zie ik in dat de consequentie van mijn benadering kan zijn dat de premies van aansprakelijkheidsverzekeringen zullen stijgen (voor zover die premies ten minste door rationele overwegingen worden ingegeven en niet vooral door onderlinge concurrentie), maar de relatief dure aansprakelijkheidsverzekeringen houden vooral verband met het autoverkeer. Dat is relatieve luxe en daarmee weegt een eventuele premiestijging maatschappelijk minder zwaar. 5.34 Wat betekent dit voor het lot van het middel? Dat hangt af van de lezing van het bestreden arrest. Ik lees het arrest zo dat wat het Hof aanduidt als “subjectieve omstandigheden” weliswaar ziet op persoonlijke omstandigheden van [betrokkene 2], maar niet op omstandigheden als bedoeld onder 5.31.1. Uitgaande van die lezing moge uit het voorafgaande volgen dat het middel m.i. faalt. De door het Hof bereikte uitkomst is dan juist en de vraag of alle daartoe bijgebrachte argumenten de toets der kritiek kunnen doorstaan mist dan belang. 5.35 Zou ’s Hofs arrest evenwel zo moeten worden gelezen dat rov. 7.12.3 wél het oog heeft op omstandigheden als bedoeld onder 5.31.1 dan slaagt het middel. 5.36 Middel 2 behelst geen zelfstandige klacht(en). Het faalt dus eveneens in mijn lezing en slaagt in een andere lezing.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Ontleend aan rov. 2.1-2.7 van het vonnis van de Rechtbank Middelburg van 3 maart 2010 en rov. 4.2 van het tussenarrest van het Hof ’s-Gravenhage van 31 januari 2012. Omdat het in cassatie slechts gaat om één principiële kwestie heb ik allerlei daarvoor niet relevante details weggelaten. Volgens de cassatiedagvaarding is tot februari 2014 € 189.948,09 betaald. Strikt genomen is dit een niet relevant gegeven, ook al omdat het Hof er niet bij aanknoopt. Ik heb het toch vermeld om aan te geven dat elementen als ernstige verwijtbaarheid geen rol spelen. Over dit aspect in in feitelijke aanleg wel gediscussieerd, zoals blijkt uit het vonnis in prima (rov. 3.2, 3.3 en 4.5). Zie de weergave van de vorderingsgrondslag in rov. 4.4.1 van het tussenarrest van 31 januari 2012. Zie nader de weergave in rov. 4.4.2 van het tussenarrest van 31 januari 2012. Zie rov. 4.2.2 van het tussenarrest van 31 januari 2012. Rb. Middelburg 3 maart 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BM3355, VR 2011/15. Zie rov. 4.3 van het tussenarrest van 31 januari 2012. Zie rov. 4.3 van het tussenarrest van 31 januari 2012. Het arrest is gepubliceerd in JA 2014/39, m.nt. V. Oskam; RAV 2014/42 en VR 2015/32. Ik heb me de vraag gesteld of de repliek niet in strijd is met een goede procesorde. In feite gaat het, gezien de uiterst summiere s.t., om een stuk waarin Menzis voor het eerst haar argumenten onderbouwt, zulks in een fase waarin de wederpartij daarop niet meer kan reageren. Wellicht zou Uw Raad daaraan een enkel woord kunnen wijden. Eens te meer omdat Achmea zelf in haar repliek onder 2.34 in feite de staf breekt over haar eigen opstelling. Zie over het onderscheid ook de s.t. van mrs. Teuben en Jansen onder 4.10 e.v. Hartlief heeft eenzelfde parallel getrokken, maar zijn uitwerking is (gedeeltelijk) anders; zie NJB 2007 p. 2672 e.v. Zie onder veel meer S.D. Lindenbergh, Smartengeld, tien jaar later p. 65 e.v. en M.S.E. van Beurden en P.J. Klein Gunnewiek, PIV bulletin december 2014 p. 13 e.v. en, hoewel reeds 10 jaar oud, voor het internationale perspectief David McIntosh en Majorie Holmes, Personal Injury Awards in EU and EFTA Countries p. 99 e.v. en W.V.Horton Rogers (ed.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective p. 268 e.v. Zie nader mijn bijdrage aan het preadvies NJV 1996 p. 344 e.v. Ik ben me er uiteraard van bewust dat zelfs bij toepassing van de billijkheidscorrectie niet zelden nog een deel van de schade voor rekening van het slachtoffer blijft. Zie laatstelijk HR 4 oktober 2013, ECLI:HR:2013:CA3751, NJ 2013/477 rov. 3.6 (een Antilliaanse zaak); zie ook HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2026, NJ 2006/20 rov. 3.8.3. Vgl. repliek onder 2.35. Met name de regreskosten zouden de stoot kunnen geven tot verdergaande onderlinge afspraken of zouden de wetgever kunnen inspireren tot een aanpassing van de bestaande wetgeving. Het probleem is evenwel zo complex dat hier m.i. geen taak ligt voor de rechter. In de onderhavige zaak lijkt dat tamelijk theoretisch, maar de verzuchting heeft een meer algemene strekking. HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC517, NJ 1998/400 rov. 3.6 eerste alinea. Anders dan mr. Franken (repliek onder 2.34) vind ik helemaal niet opmerkelijk dat een procespartij niet op ontoelaatbare nova reageert. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik niet weet in hoeverre zij nu al – in dat geval gemeenlijk kennelijk zonder succes – proberen verzekeraars ertoe te brengen om nuttige feitelijke gegevens aan te dragen. Een productie bij de s.t. van mr. Franken vermeldt Menzis als “intekenaar” Convenant regres. Menzis heeft afgezien – en af mogen zien – van een dupliek zodat zij niet heeft gereageerd. Kennelijk is Achmea toch niet zo zeker van haar zaak; bij repliek onder 2.34 kiest zij een veel voorzichtiger formulering: Menzis is (of was!) aangesloten bij het convenant. In die zin ook repliek onder 2.13. Het ‘daarom’ is in ’s Hofs uitspraak niet terug te vinden. Zie ook de s.t. van mrs. Teuben en Jansen onder 4.10 e.v. In de bewoordingen van Uw Raad: omstandigheden waaraan het slachtoffer bij uitstek behoefte heeft; zie HR 4 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2517, NJ 1998/400 rov. 3.6 tweede alinea. Ter vermijding van misverstand: voor zover ik mij kan herinneren hebben beschouwingen zoals zo-even aan het papier toevertrouwd geen rol gespeeld bij stelling 4 bij mijn ruim 33 jaar geleden verdedigde proefschrift (Overeenkomsten met de overheid). Bovendien heb ik sedertdien een veel genuanceerder standpunt ingenomen; zie in W.H. van Boom e.a., Regresrechten (1996) p. 44. W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers, 2000, p. 43 e.v., ook voor uitzonderingen op deze hoofdregel en E.F.D. Engelhard, Regres (diss.), 2003, p. 141. W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers, 2000, p. 9 e.v.; E.F.D. Engelhard, Regres (diss.), 2003, p. 162 en 207; C.C. Jongens en F.M. Ruitenbeek-Bart, Handboek Personenschade, 2014/4100.2; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX*, 2012/570, alwaar ook verdere bronnen. Zie voorts HR 7 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4114, NJ 2000/212, MMM rov. 3.3 met betrekking tot het toen geldende art. 284 K. Te denken valt vooral aan kwalitatieve aansprakelijkheden. Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief, 2012) nr. 155 e.v. HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2517, NJ 1998/400. Zie ook HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2518, NJ 1998/401 en HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2522, NJ 1998/402 JH. Zie voor eerdere, qua motivering en rechtsregels gedeeltelijk afwijkende, jurisprudentie HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526, NJ 1993/566 CJHB; HR 2 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1740, NJ 1997/700; HR 2 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1742, NJ 1997/701 en HR 2 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995: ZC1745, NJ 1997/702 CJHB. Ook bijvoorbeeld W.H. van Boom heeft gewezen op de afwijkende motivering in wat hij aanduidt als de “Sinterklaasarresten”: Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers (2000) p. 46; gezien de uitkomst is Sinterklaas intussen niet zo’n erg gelukkige benaming. Zie over deze kwestie V. van den Brink, NbBW 1998/2 p. 28 l.k.; Hijma onder HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2522, NJ 1998/402 sub 5 en 7 en V. Oskam, onder het arrest a quo, JA 2014/39 onder 3 en 6. Zie haar s.t. onder 7, 8 en 11; in voetnoot 5 wordt nog – volkomen terecht – aangestipt dat Achmea het eens is met de eerder al genoemde stelling bij mijn proefschrift (van 1981) maar dat het daar niet om gaat. Zie ook haar repliek, waar onder 2.16 een opmerkelijke draai wordt gemaakt. T. Hartlief, Positie regresnemer, TvP 2010, p. 119 e.v.; overigens formuleert hij voorzichtig: zie p. 123 eerste volle alinea “zou ik geneigd zijn” en p. 124 eerste volle alinea “alsof het voor zich spreekt dat regresnemers niet profiteren”. Zie eerder van zijn hand: Subrogatie in zieligheid, NJB 1996, p. 1047 e.v.; VRA 1998 p. 257 e.v.; Verzekeringsrecht Algemeen 1998-1 p. 1 e.v.; TPR 1996 p. 1310 e.v.; in W.H. van Boom e.a., Regresrechten (1996) p. 1 e.v. Zie ook F. Stadermann, Het aansprakelijkheidsrecht is te moeilijk geworden, VRA 1997, p. 1 e.v., uitgaande van de arresten van 2 juni 1995. Zie ook, samen met R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid (1999) p. 143 e.v. Het betoog mondt uit in de stelling dat “de gemotoriseerde in regres niet meer [zou] behoeven te vergoeden dan hij heeft veroorzaakt” (p. 148). Dat doet Hartlief m.i., bijvoorbeeld TVP 2010 p.

In die zaak was in cassatie namelijk niet geklaagd over het niet toepassen door het hof van de billijkheidscorrectie ten opzichte van de ziektenkostenverzekeraar. De Hoge Raad heeft zich daarover in dat arrest dan ook niet uitgelaten. Menzis heeft derhalve terecht een beroep gedaan op de subjectieve omstandigheden aan de zijde van [betrokkene 2], te weten de ernst van het letsel ten gevolge waarvan hij zijn hele leven rolstoelafhankelijk zal zijn, waardoor [betrokkene 2] gelet op zijn jeugdige leeftijd zwaar is getroffen. Het hof past ten aanzien van Menzis dezelfde correctie toe als de rechtbank ten aanzien van [betrokkene 2] heeft toegepast, dus 25%. Dit betekent dat 65% (40% + 25%) van de schade voor rekening van [betrokkene 1], dus Achmea, komt en 35% ten laste van Menzis blijft. In zoverre slaagt de grief. 7.12.4. Voor zover de grief betoogt dat het hof naast de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden tevens in aanmerking dient te nemen dat [betrokkene 2] een kwetsbare verkeersdeelnemer is, faalt de grief. Dit is immers al verdisconteerd in de omstandigheid dat [betrokkene 2] als bromfietser een veel groter risico liep op aanzienlijke schade, dus kort gezegd de ernst van het letsel.” 2.8 Achmea heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Menzis heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten (Achmea summierlijk en Menzis uitvoerig), waarna door Achmea nog (uitvoerig) is gerepliceerd. Achmea heeft bij haar s.t. nog een Convenant Regreszorg-/aansprakelijkheidsverzekeraars in geding gebracht. 3. Inleiding 3.1 Deze zaak gaat om een omstreden kwestie. Op de achtergrond speelt m.i. een veel belangrijkere problematiek die in cassatie – uiteraard, want de verzekeraar staat daarbuiten – geen directe rol speelt. Ik kom daarop hieronder terug. 3.2 De billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW en met name ook de invulling die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven, maakt het mogelijk om te komen tot in een concreet geval wenselijke (zo men wil: rechtvaardige) oplossingen. 3.3 Blijkens de tekst van art. 6:101 lid 1 BW hangt de vraag wat de billijkheid eist af van de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of (bedoeld is natuurlijk: en) de overige omstandigheden van het geval. Bij de uiteenlopende ernst van de wederzijdse fouten kunnen, afhankelijk van de precieze omstandigheden van een concreet geval, nu eens de subjectieve, dan weer de objectieve elementen overheersen. Ernstige fouten zullen soms – niet steeds – kunnen worden herleid tot subjectieve elementen aan de zijde van één of beide partijen. Met betrekking tot dit laatste valt dan vooral te denken aan opzet; zij vereist een subjectieve gemoedsgesteldheid die tot bepaalde daden of juist nalatigheden leidt. Buiten de gevallen van opzet, grove schuld en mogelijk aanpalende situaties, gaat het bij fouten veelal om objectieve verwijtbaarheid. 3.4.1 Als gezegd blijkt uit de tekst van art. 6:101 lid 1BW kan bij ernstige vormen van verwijt de billijkheidscorrectie worden toegepast. Naar gangbare inzichten kan een ernstig verwijt aan de zijde van de aansprakelijke persoon door toepassing van de billijkheidscorrectie niet alleen ten gunste van het slachtoffer werken, maar ook ten opzichte van gesubrogeerde verzekeraars. 3.4.2 Opmerking verdient – het lijkt in de doctrine enigszins onderbelicht te blijven – dat deze doorwerking ten gunste, maar ook ten nadele van verzekeraars kan werken, al naargelang het gaat om enerzijds ziektekosten- en wa-verzekeraars en anderzijds om ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de dader of juist het slachtoffer. 3.5 Is een andere benadering op haar plaats bij meer objectieve factoren die leiden tot toepassing van de billijkheidscorrectie? En valt het onderscheid tussen objectieve en subjectieve factoren (steeds) gemakkelijk te maken? Het is, zoals ik zo dadelijk hoop te illustreren, aan twijfel onderhevig. 3.6.1 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de omstandigheid waarom het hier gaat van subjectieve aard is. Dat subjectieve bestaat, volgens het Hof, daarin dat [betrokkene 2], gezien de ernst van het letsel, zijn hele leven rolstoelafhankelijk zal zijn waardoor hij gelet op zijn jeugdige leven zwaar is getroffen (rov. 7.12.3 laatste alinea). Dat laatste is onloochenbaar juist. Bezien vanuit de persoonlijke (subjectieve) beleving van het slachtoffer moet dat inderdaad vreselijk zijn. Maar dat zou het allicht voor ieder ander slachtoffer in vergelijkbare omstandigheden ook zijn geweest. Afhankelijk van de optiek kan men dus, naar het mij voorkomt, best volhouden dat het hier ook, misschien zelfs veeleer, gaat om een “objectieve omstandigheid”. 3.6.2 Dat laatste klemt eens te meer wanneer wordt bedacht dat het kenmerkende element van de door het Hof redengevend geachte omstandigheid zit in de combinatie van de ernst van het letsel en de lange duur ervan. Die omstandigheden spelen gelijkelijk voor de ziektekostenverzekeraar. De ernst van het letsel vertaalt zich gemeenlijk in hoge kosten en de lange duur versterkt dat alleen maar. Dat onderstreept andermaal dat de hier besproken omstandigheid met evenveel recht, zo niet beter, kan worden gekenschetst als een objectieve omstandigheid. 3.6.3 Wat zou dan, in deze redenering, wel een subjectieve omstandigheid zijn? Bijvoorbeeld een situatie waarin het slachtoffer als gevolg van zijn specifieke omstandigheden door het ernstige letsel dieper wordt geraakt of harder wordt getroffen dan een “doorsnee” slachtoffer. In zo’n setting ligt niet zonder meer voor de hand dat een gesubrogeerde (ziektekosten)verzekeraar mede de vruchten plukt van een daarop toegespitste billijkheidscorrectie. 3.7 Zou het etiket dat men plakt op de omstandigheid die tot toepassing van de billijkheidscorrectie leidt, doorslaggevend moeten zijn voor de vraag of ook “de” verzekeraar kan “profiteren” van deze toepassing? Het ligt m.i. in het algemeen niet terstond voor de hand, al was het maar omdat objectief en subjectief in elkaar overlopen. Daar komt nog bij dat het debat wordt vertekend door te reppen van “de” verzekeraar en door er voetstoots vanuit te gaan dat deze er beter of slechter van wordt; zie onder 3.4.2. 3.8.1 Het werkelijke probleem in zaken als de onderhavige ligt m.i. vooral op een ander terrein. De gevolgen van met name ernstig letsel zullen voor de een heel anders zijn dan voor de ander. Voor een deel kan zich dat vertalen in uiteenlopende vergoedingen ter zake van materiële schade. Voor een ander deel zou het zich kunnen – en m.i. in het algemeen moeten – vertalen in de hoogte van het smartengeld. Naar meer gangbare inzichten is het smartengeld in ons land te laag. Als ik het goed zie, is de heersende mening dat de Hoge Raad de deur naar hogere vergoedingen zou hebben gesloten, wat ik betwijfel. 3.8.2 Ook in mijn ogen bestaat alleszins aanleiding voor wezenlijke hogere vergoedingen ter zake van immateriële schade en/of grenscorrecties tussen smartengeld en materiële schade indien en voor zover werkelijk persoonlijke omstandigheden aan de zijde van een slachtoffer daartoe nopen. Het gaat te ver dat hier nader uit te werken. Maar het lijkt wel van belang om dit voor ogen te houden. In het huidige stelsel zoals zich dat van lieverlede heeft ontwikkeld, lijkt de billijkheidscorrectie ten dele de rol te zijn gaan vervullen om een mouw te passen aan de bestaande tekortkomingen in het schadevergoedingsrecht. Kennelijk uitgaande van die tekortkomingen wordt dan gezocht naar lapmiddelen elders in het recht. M.i.

is dat ongelukkig, al was het maar omdat het berust op gebrek aan fantasie en/of durf in de letselschadewereld. En ook omdat op deze wijze slachtoffers die geen “eigen schuld” hebben niet kunnen profiteren van deze lapmiddelen. 3.9 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat in cassatie – terecht – niet wordt bestreden dat de ernst van het letsel een rol kan spelen in het kader van de billijkheidscorrectie. Zeker nu het slachtoffer in de procedure in cassatie geen partij is, behoef ik niet in te gaan op de vraag of een andere op de billijkheid gebaseerde correctie in het licht van alle omstandigheden van het geval meer aangewezen zou zijn geweest. Ik laat dat dan ook nadrukkelijk rusten. 3.10 In de s.t. van mr. Franken duikt een evergreen van verzekeraars op: het grote financiële belang en daarom de grote maatschappelijke relevantie (onder 8). Zoals te doen gebruikelijk blijft het bij een kreet. Iedere onderbouwing ontbreekt. 3.11.1 Mr. Franke kan best gelijk hebben, maar dat kan zeker niet voetstoots worden aangenomen. Ik heb geen inzicht in de mate waarin de billijkheidscorrectie, gebaseerd op de ernst van het letsel, een opwaartse druk uitoefent op de totale schadelast van aansprakelijkheidsverzekeraars. Maar zelfs als deze aanzienlijk zou zijn, wat dan allicht zou moeten worden verdisconteerd in de premies, zou dat zeker niet zonder meer maatschappelijk onwenselijk zijn. De keerzijde is immers dat ziektekostenverzekeraars en verzekeraars van vergelijkbare pluimage een groter deel van de door hen uitgekeerde schade kunnen verhalen wat, als het goed is, positieve effecten heeft op de premies van deze verzekeringen. Voor de verzekeringsindustrie als geheel, zou het niet uit moeten maken. 3.11.2 M.i. verliest Achmea ook uit het oog dat een aantal verzekeraars zich in het bijzonder richt op ziektekosten, arbeidsongeschiktheid en zo meer. Als ik het goed zie – ik ontleen die “wijsheid” aan een excursie op internet – dan geldt dat ook voor Menzis. Als dat juist zou zijn, dan blijft overeind dat regres voor de verzekeringsindustrie als geheel vestzak-broekzak en in zoverre, als de wet van de grote getallen werkt, wellicht verspilling van geld is. Maar is, uitgaande van mijn aanname, wel juist om te kijken naar de hele verzekeringsindustrie? Ik vind dat allerminst vanzelfsprekend. Los van de kosten van regres zal een ziektekostenverzekeraar slechts beter worden van regres, terwijl een aansprakelijkheidsverzekeraar er alleen maar slechter van kan worden. Daarom is mij niet goed duidelijk wat Achmea bedoelt met haar stelling aan het slot van de repliek dat ’s Hofs opvatting “onjuist” is in het licht van “de maatschappelijke werkelijkheid op het gebied van de schaderegeling”. 3.12 Dat zou anders kunnen zijn wanneer aan deze of gene methodiek hogere afwikkelingskosten dan baten zouden zijn verbonden. Ik sluit niet uit dat dit zo zou kunnen zijn. Maar – het zou opzienbarend zijn geweest wanneer verzekeraars op dat punt iets nuttigs te berde hadden gebracht – daarover zwijgen Menzis en Achmea stil. 3.13 Ik veroorloof mij mijn zorgen op dit punt nog wat pregnanter uit te schrijven dan ik eerder al heb gedaan. In recente conclusies heb ik – wat neutraal – gewezen op de eventuele aansprakelijkheid van dezen en genen wanneer door het achterwege blijven van ter zake dienende gegevens rechters wegen gaan bewandelen die, zouden zij juist zijn voorgelicht, mogelijk niet zouden zijn ingeslagen. Ik ga thans nog een stap verder. Naar mijn stellige indruk sluit de verzekeringsindustrie binnen en buiten Nederland de ogen voor veel waarvoor aanzienlijk grotere alertie nodig zou zijn. Maar ook deze wake-up call zal wel aan dovemans oren zijn gericht. 3.14 Ik keer terug naar de maatschappelijke dimensie die, ook volgens Uw Raad, een rol speelt in het kader van de billijkheidscorrectie. We leven in een tijd waarin de ziektekosten de pan uit lijken te rijzen. Zeker in dat licht bezien, is er maatschappelijk veel meer te zeggen voor de gedachte dat kosten die zijn veroorzaakt door een aansprakelijke persoon kunnen worden verhaald, dan dat ze voor rekening van zo’n verzekeraar zouden moeten blijven. Waarom zou het niet redelijk(er) zijn dat deze kosten worden gedragen door de WA-verzekeraar van de aansprakelijke persoon en, via de premies, door degenen die de betrokken risico’s in het leven roepen? Daarover is in de s.t. van Achmea evenwel geen woord te vinden. Dat begrijp ik ook wel, want wat had zij moeten zeggen? 3.15 Wél begrip valt op te brengen voor de opmerking van Achmea dat de verdeeldheid in de rechtspraak en de doctrine over de kwestie waarom het thans gaat voor de praktijk van belang is omdat, zo begrijp ik het betoog, verzekeraars niet weten waar ze aan toe zijn (cassatiedagvaarding inleiding onder 17). 4De beweerde invloed op een goede afwikkeling van zaken 4.1 Aan het slot van het eerste middel roert Achmea de trom over de “negatieve gevolgen voor het schaderegelingsklimaat in regreszaken” (onder 1.11). ’s Hofs oordeel wordt strijdig geacht “met de tendens in het schadevergoedings- en verzekeringsrecht om regresschades tussen verzekeraars onderling zoveel mogelijk te normeren aan de hand van convenanten, waarin met toepassing van objectieve, rekenkundige modellen een algemene afkoopsom voor alle eventuele schadeclaims/regresvorderingen wordt bepaald. Daarin worden (voor de bepaling van de afkoopsom die de aansprakelijke verzekeraar moet betalen) persoonlijke, subjectieve omstandigheden van de benadeelde niet meegewogen. Anders dan ten opzichte van het slachtoffer wordt de schade dus niet afgewikkeld op dossierniveau, maar wordt daarvan geabstraheerd” (onder 1.12). 4.2.1 Ik stel voorop dat het betoog gebaseerd is op een novum en ook op een eerst in cassatie (bij de s.t.) in geding gebracht stuk waarover Menzis de rechtsstrijd niet is aangegaan. 4.2.2 Toch wil ik daarmee niet volstaan. Wel wijs ik erop dat dit opnieuw een aanwijzing is voor de betreurenswaardig losse en ongedocumenteerde wijze waarop (sommige) verzekeraars menen rechtsvragen aan de Hoge Raad te moeten voorleggen. Ook voor veel advocaten – met name in feitelijke aanleg – valt een gigantische verbeterslag te maken. 4.3 Volgens Achmea is Menzis partij bij dit convenant. Beslissend is dat intussen niet nu het argument van Achmea niet is dat Menzis aan het convenant is gebonden, maar dat ’s Hofs benadering haaks staat op een trend in assurantibus. Hoe dat zij, het is een niet onaanzienlijke stap om verzekeraars die een bepaald convenant niet willen aanvaarden – die zijn er ongetwijfeld – daarmee in het kader van de rechtsontwikkeling nochtans om de oren te slaan. Het wijst er bovendien andermaal op dat het onverstandig is dit soort argumenten in de rechtsstrijd te werpen zonder dat er gelegenheid is voor een behoorlijk debat, bijvoorbeeld over de vraag waarom sommige verzekeraars zich niet aan het convenant willen binden. 4.4 Met al deze kanttekeningen en met de nodige slagen om de arm ga ik toch maar in op het argument van Achmea. 4.5.1 Achmea ziet er al aanstonds aan voorbij dat het convenant in de eerste plaats betrekking heeft op kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b BW. Volstrekt onbegrijpelijk is waarom ’s Hofs benadering daarop enige invloed zou hebben. Maar Achmea heeft allicht vooral het oog op hetgeen hierna staat onder 4.5.2. 4.5.2 Het is juist dat het convenant tussen het Verbond van verzekeraars en Zorgverzekeraars Nederland een standaardisering bevat met betrekking tot vergoeding van ziektekosten van “zwakke verkeersdeelnemers” in situaties waarin art. 185 WVW van toepassing is. Reeds daarom mist het hier belang; in casu is art.

185 WVW immers niet van toepassing. Niet blijkt van enige tussen verzekeraars getroffen regeling voor verkeersongevallen buiten de sfeer van art. 185 WVW. Voor zover Menzis bij repliek onder 2.16 iets anders probeert te vertolken, lijkt die stelling onwaar; in elk geval wordt niet uit de doeken gedaan waarop zij berust. 4.6.1 De belangrijkste reden waarom het betoog van Achmea geen hout snijdt is evenwel gelegen in art. 8 van het convenant luidend: “Wanneer er in de in artikel 7 genoemde periode een relevante wetswijziging of jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake van Verkeersaansprakelijkheid plaatsvindt kan een partij bij dit convenant zijn deelname beëindigen. De opzegging dient uitsluitend schriftelijk te gebeuren binnen 2 maanden na de ingangsdatum van de wetswijziging of de datum van het arrest van de Hoge Raad en moet gezonden worden aan het Verbond van Verzekeraars, Postbus 93450, 2509 AL Den Haag.” 4.6.2 Uit art. 8 blijkt dat partijen bij het convenant geen wissel op de jurisprudentiële toekomst hebben willen trekken. Daarbij laat ik rusten wat moet worden verstaan onder wijziging van de jurisprudentie, waarop art. 8 – weliswaar in onbeholpen bewoordingen – kennelijk mede doelt. 4.7 Ten slotte: een regel waarbij de billijkheidscorrectie voor een slachtoffer en zijn gesubrogeerde verzekeraar gelijkelijk geldt, heeft in elk geval het voordeel van de eenvoud en daarmee gemakkelijke toepasbaarheid. Ook in zoverre behoeft het betoog van Achmea ten minste gedegen nadere toelichting waaraan het evenwel geheel schort. 5. Bespreking van de middelen 5.1 In de inleiding onder 16 geeft Achmea kernachtig aan waar het haar om te doen is: het verdisconteren van de subjectieve omstandigheden aan de zijde van De Vries. 5.2.1 Middel 1 is gericht tegen rov. 7.12.3. Volgens Achmea is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met zijn overweging dat Menzis als regresnemer een beroep kan doen op de subjectieve omstandigheden aan de zijde van [betrokkene 2], te weten de ernst van het letsel ten gevolge waarvan hij zijn hele leven rolstoelafhankelijk zal zijn en het feit dat [betrokkene 2] gelet op zijn jeugdige leeftijd zwaar is getroffen en dat daarom ten aanzien van haar dezelfde billijkheidscorrectie wordt toegepast als ten aanzien van [betrokkene 2] (onder 1.1 en 1.2). Ten opzichte van een regres nemend verzekeraar bestaat geen enkele reden “om juist deze door het Hof genoemde “subjectieve omstandigheden” in aanmerking te nemen bij het beroep dat die verzekeraar doet op de billijkheidscorrectie” (onder 1.3). 5.2.2 Volgens Achmea kan de verwijzing naar HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 ’s Hofs oordeel niet dragen (onder 1.4). Het Hof zou eraan voorbijzien dat in de 5 december arresten geen sprake was van een billijkheidscorrectie op grond van subjectieve omstandigheden (onder 1.5), maar op grond van objectieve omstandigheden als de causaliteitsgrootte (waaronder het “Betriebsgefahr”) en de (geobjectiveerde) ernst van de gemaakte fouten en de mate van verwijtbaarheid (onder 1.6). Thans gaat het evenwel om omstandigheden die louter de benadeelde persoonlijk raken. 5.2.3 Ook ’s Hofs verwijzing naar de 50 c.q. 100% regel kan geen genade vinden in de ogen van Achmea. Ook uit het arrest van Uw Raad waarop het Hof doelt, valt immers af te leiden dat “de Hoge Raad de vordering van de regres nemend verzekeraar anders beoordeelt dan die van de benadeelde” (onder 1.7). 5.2.4 Achmea komt voorts op tegen de overweging die het Hof heeft gewijd aan HR 24 september 2004, NJ 2005/466. Zij klaagt dat dit arrest niet kan dienen als motivering van het oordeel dat de billijkheidscorrectie die wordt toegepast op de vordering van het slachtoffer, ook dient te worden toegepast op de regres nemend verzekeraar (onder 1.8 - 1.10). Hoewel juist is dat in de zaak die leidde tot dit arrest in cassatie niet was geklaagd over het niet toepassen van de billijkheidscorrectie ten opzichte van de regres nemend verzekeraar, blijkt uit het feit dat geen der partijen hierover in cassatie heeft geklaagd dat partijen hebben berust in het oordeel met betrekking tot de billijkheidscorrectie. Hoewel de zorgverzekeraar die betrokken was in de zaak van 2004 in de gelegenheid was om (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep in te stellen, heeft deze dat niet gedaan. Kennelijk had deze (zorg)verzekeraar de overtuiging dat het oordeel van het Hof juist was, dat (anders dan ten opzichte van de benadeelde zelf) de billijkheidscorrectie ten opzichte van de regres nemend verzekeraar niet wordt toegepast (onder 1.9). 5.3 Het is mogelijk om de klacht een snelle dood te laten sterven omdat zij feitelijke grondslag mist. Zij is er immers op gebaseerd op de stelling dat het hier gaat om een louter subjectieve omstandigheid die alleen de benadeelde persoonlijk raakt; zie onder 5.2.2. Dat heeft het Hof evenwel niet geoordeeld. Het heeft wel overwogen dat sprake is van “subjectieve omstandigheden aan de zijde van De Vries”, maar niet dat zij louter hem persoonlijk raken. 5.4 Op het eerste gezicht lijkt het gezocht om de zaak hierop af te doen. Bij nader inzien is het wellicht de beste oplossing zoals ik hierna uiteen zal zetten. 5.5 Om de onder 3 genoemde redenen is er op zich veel voor te zeggen om de billijkheidscorrectie met betrekking tot factoren die zowel objectieve als subjectieve elementen in zich bergen ten aanzien van zowel de benadeelde als de gesubrogeerde verzekeraar te verdisconteren. Of iets juister gezegd: om een ten behoeve van de benadeelde toegepaste billijkheidscorrectie in beginsel ook en in gelijke zin te aanvaarden ten opzichte van de gesubrogeerde verzekeraar. Maar dat kan in concrete gevallen minder gemakkelijk zijn dan het lijkt. 5.6 Wanneer we ’s Hofs arrest in ogenschouw nemen, dan is niet helemaal duidelijk wat het Hof nauwkeurig heeft willen zeggen. Ligt het zwaartepunt van rov. 7.12.3 in de ernst van het letsel, met name in samenhang met de lange duur daarvan, of legt het Hof veeleer de nadruk op de ellendige positie waarin het slachtoffer terecht is gekomen, waarop de verwijzing naar het rolstoel gebonden zijn zou kunnen wijzen. En: zijn beide werkelijk te scheiden? 5.7 Zoveel lijkt mij duidelijk: het op jeugdige leeftijd getroffen worden door ernstig en blijvend letsel bergt objectieve en subjectieve elementen in zich. In feite zijn deze twee kanten van dezelfde medaille. De kern ligt in de lange duur. Deze is hetzelfde voor de ziektekostenverzekeraar (en instellingen die weggevallen looninkomsten vergoeden) en het slachtoffer. Bezien vanuit het onder 3 geschetste maatschappelijk oogpunt is er dan niet veel grond om de gesubrogeerde verzekeraar anders te behandelen dan de benadeelde. Daarbij komt het juridische argument dat subrogatie nu eenmaal betekent dat de verzekeraar in de rechten treedt van de benadeelde, waarover hierna onder 5.13 meer. 5.8 Anders komt de zaak te liggen wanneer een billijkheidscorrectie (mede) wordt toegepast met het oog op werkelijk persoonlijke omstandigheden van een slachtoffer, zoals zijn specifieke lijden, afhankelijkheid en wat dies meer zij. Daarbij valt te denken aan omstandigheden zoals: de benadeelde heeft kip noch kraai die zich om hem of haar bekommert. In zo’n geval kan een korting wegens “eigen schuld” verstrekkende gevolgen hebben op het toch al karige smartengeld of daarmee verband houdende vergoedingen die gemeenlijk niet door ziektekostenverzekeraars e tutti quanti worden vergoed.

Voor zover een billijkheidscorrectie (mede) wordt toegepast met het oog op deze en dergelijke omstandigheden is er geen of op zijn best veel minder goede grond om een gesubrogeerde verzekeraar daarvan te laten profiteren. Het is in een dergelijke setting ook veel gemakkelijker uit te leggen waarom de subrogatie daarop niet ziet. In zo’n scenario gaat het werkelijk om de vraag of een verzekeraar subrogeert in zieligheid. 5.9 Heeft het Hof in rov. 7.12.3 mede het oog op factoren als bedoeld onder 5.8? Wellicht; het is speculatief. Belangrijker is of wenselijk is om feitenrechters te nopen zich te begeven in nogal subtiele beschouwingen als bedoeld onder 5.7 en 5.8. 5.10 Wellicht is de beste oplossing om het er, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, voor te houden dat toepassing van een billijkheidscorrectie niet is ingegeven door omstandigheden als bedoeld onder 5.8. 5.11 Dit alles gezegd hebbend, rijst de vraag: is wijs om de door Achmea voorgelegde rechtsvraag thans te beantwoorden? Is niet beter om, als Uw Raad dat met mij van belang zou achten, eerst af te wachten hoe de doctrine en de feitenrechter op een benadering als zojuist ontvouwd reageert en om recht te doen in een zaak waarin over deze m.i. belangrijke kwestie een behoorlijk debat heeft plaatsgevonden? Is niet eveneens te verkiezen om een zaak uit te kiezen waarin meer dan met een enkele kreet is gediscussieerd over de praktische consequenties van deze of gene opvatting? 5.12 Kort en goed: er zijn m.i. steekhoudende argumenten om te kiezen voor afdoening wegens gemis aan feitelijke grondslag. Omdat de voorgelegde rechtsvraag omstreden is en er een meer dan theoretische kans bestaat dat Uw Raad deze thans wil beantwoorden, ga ik hierna op de kwestie ten gronde in. 5.13.1 Ingevolge art. 7:962 lid 1 BW gaan vorderingen tot schadevergoeding die de verzekerde ter zake van door hem geleden schade anders dan uit verzekering op derden heeft bij wijze van subrogatie over op de verzekeraar voor zover deze laatste die schade vergoedt. De verzekeraar heeft een van de benadeelde afgeleid recht op schadevergoeding. Dit regresrecht heeft tot doel te voorkomen dat de aansprakelijke partij profiteert van een verzekering aan de zijde van de benadeelde. Het zorgt ervoor dat de uiteindelijke draagplicht rust bij de schadeveroorzaker/aansprakelijke persoon (deze laatste behoeft niet dezelfde te zijn als de schadeveroorzaker). 5.13.2 Deze wettelijke bepaling doet m.i. uitkomen dat er een werkelijk klemmende grond moet zijn om aanspraken die een benadeelde heeft niet, bij betaling door de verzekeraar, krachtens subrogatie over te doen gaan op laatstgenoemde. Een tegengestelde opvatting zou ook merkwaardige gevolgen hebben. Zo zou de benadeelde op grond van de wél voor hem, maar niet voor de gesubrogeerde verzekeraar, toegepaste billijkheidscorrectie een hoger percentage van bijvoorbeeld zijn eigen risico of niet door zijn verzekering gedekte ziektekosten kunnen krijgen dan de ziektekostenverzekeraar voor wél gedekte kosten die niet onder het eigen risico vallen. 5.14 Maar de onder 5.13 genoemde ratio houdt nog een andere, meer verscholen, boodschap in: de aansprakelijke persoon mag ook niet slechter worden van de subrogatie, in die zin dat hij meer moet betalen dan toepassing van de billijkheidscorrectie beoogde. Dat zou het geval zijn wanneer de billijkheidscorrectie alleen was bedoeld om het slachtoffer zelf te hulp te schieten, bijvoorbeeld omdat een bepaalde korting (op grond van “eigen schuld”) van het toch al vreselijk lage smartengeld onverteerbaar zou zijn. In zo’n geval spreekt helemaal niet voor zich dat ook een verzekeraar van deze billijkheidscorrectie, die door de rechter niet was bedoeld voor de door deze verzekeraar gedekte schade, zou kunnen profiteren. Zo zijn we dan weer terug bij af. 5.15 Bij deze stand van zaken wordt het hoog tijd om een blik te werpen op de opvattingen van Uw Raad over de ongelukkige tweeling billijkheidscorrectie en regres en de receptie daarvan (ik bedoel: van de arresten, niet van de tweeling) in de doctrine; een kwestie waar ook de s.t. van mrs. Teuben en Jansen ampel bij stil staat. 5.16 Zoals bekend, heeft de Hoge Raad voor de aansprakelijkheid op de voet van (thans) art. 185 WVW voor schade door ongevallen waarbij een motorrijtuig is betrokken belangrijke arresten gewezen. Daarin is – iets te kort gezegd – aanvaard dat ingeval van eigen schuld van schadelijdende fietsers en voetgangers op grond van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW een standaardisering plaatsvindt in dier voege dat zij aanspraak hebben op 100% van de schade als ze de leeftijd van 14 jaar nog niet hebben bereikt en ten minste 50% als ze ouder zijn. 5.17 Het kon niet uitblijven dat de vraag rees of deze standaardisering ook gold voor regresvorderingen van verzekeraars. In het belangrijke arrest Terminus/Zao overwoog de Hoge Raad daaromtrent het volgende (cursivering toegevoegd): “3.6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Zoals ook in de arresten van 2 juni 1995 tot uitgangspunt is genomen, heeft de Hoge Raad met het oog op de in het gemotoriseerde verkeer vereiste bescherming van fietsers en voetgangers beneden de leeftijd van veertien jaar - kort gezegd - de daar bedoelde 100%-regel aanvaard en voor volwassen fietsers en voetgangers de daar bedoelde 50%-regel. Deze regels komen erop neer dat voor de aansprakelijkheid voor schade door ongevallen waarbij een motorrijtuig is betrokken, op grondslag van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 een standaardisering ter zake van deze beide groepen van verkeersslachtoffers is aanvaard. Daarbij verdient aantekening dat bij de toepassing van deze billijkheidsmaatstaf, zoals art. 3:12 (https://www.navigator.nl/) BW het uitdrukt, rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. De voormelde standaardisering is ingegeven door - kort gezegd - het grote gewicht van het persoonlijke belang van ieder van deze verkeersslachtoffers zelf en van het maatschappelijk belang van een behoorlijke bescherming van deze groepen van verkeersslachtoffers in het algemeen in vergelijking met de belangen aan de zijde van het motorrijtuig. Daarbij komt dat het slachtoffer zelf bij uitstek behoefte heeft aan een aansprakelijkheid die eenvoudig en dus snel is vast te stellen. Standaardisering komt ook aan die behoefte tegemoet. Bij regresvorderingen van verzekeraars is evenwel voor een standaardisering als die van voormelde rechtspraakregels geen plaats. Voor wat betreft het bedrag waarvoor regres genomen wordt, heeft het slachtoffer zijn schade vergoed gekregen. Er is hier derhalve geen reden om, in verband met de persoonlijke belangen van het slachtoffer en het maatschappelijk belang van een goede slachtofferbescherming, aan de omstandigheden aan de zijde van het kind het zeer zware gewicht toe te kennen dat tot de 100%-regel heeft geleid, onderscheidenlijk aan de omstandigheden aan de zijde van het volwassen, niet-gemotoriseerde verkeersslachtoffer het zware gewicht dat tot de 50%-regel heeft geleid. Ook is hier aan een zodanige standaardisering minder behoefte. In gevallen als het onderhavige staan doorgaans, zoals ook hier, twee verzekeraars tegenover elkaar, zulks in verband met de wettelijke verplichting aan de zijde van het motorrijtuig om de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven, door verzekering te dekken. Verzekeraars moeten in beginsel in staat worden geacht om zelf door collectief overleg tot de door hen nodig geachte mate van standaardisering te komen.

3.7. Het voorgaande brengt mee dat er voor regresvorderingen onvoldoende reden is om aan de toepassing van de maatstaven van art. 6:101 lid 1 door bijzondere, in de rechtspraak ontwikkelde regels nader vorm te geven. Zoals in de arresten van 2 juni 1995 is overwogen, leidt dit ertoe dat na de door dit artikel primair geëiste causaliteitsafweging ook de daarin opgenomen billijkheidscorrectie nog aan de orde kan komen en dat zulks - anders dan het middel voorstaat - niet beperkt is tot ‘uitzonderlijke omstandigheden’. Rekening moet hier derhalve worden gehouden met alle relevante omstandigheden zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het verkeersslachtoffer, waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten. Het gewicht dat in dit verband aan dergelijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer toekomt, is evenwel van geheel andere orde dan het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht dat voor vorderingen van het slachtoffer zelf tot de 100%-regel, onderscheidenlijk de 50%-regel heeft geleid. De billijkheidscorrectie zal in de onderhavige gevallen doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kunnen leiden. In geval van een kind van de leeftijd van minder dan veertien jaar kan een dergelijke bijstelling met name geboden zijn, indien juist het beperkte inzicht van het kind in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en het beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen in overwegende mate tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen, en zonder bijstelling een resultaat zou ontstaan dat onvoldoende recht doet aan het feit dat juist door dit beperkte inzicht en beperkte vermogen aan het kind nauwelijks een verwijt van zijn gedragingen kan worden gemaakt, terwijl het falen van een beroep op overmacht aan de zijde van het motorrijtuig hier impliceert dat aan de bestuurder daarvan rechtens in elk geval enig verwijt te maken valt. Bij een en ander is tenslotte nog van belang dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994, 275, rov. 3.6, slot).” 5.18 Eén kwestie kan terstond worden geëcarteerd: hetgeen staat in de laatste volzin van de eerste alinea van rov. 3.7. Immers behelst het middel geen daarop toegespitste klacht; uit de repliek onder 2.24 leid ik af dat dit een bewuste keuze was. 5.19 Uit de geciteerde overwegingen blijkt dat met het oog op de belangen van slachtoffers gestandaardiseerde regels niet doorwerken naar het regres. Het bijzondere van die regels is, naar ik begrijp, hierin gelegen dat ze specifiek op de noden van slachtoffers zijn toegesneden. (Wellicht) iets te kort door de bocht: daarom krijgen de slachtoffers in voorkomende gevallen aanspraken die verder gaan dan waartoe strikte toepassing van art. 185 WVW in samenhang met art 6:101 BW zou leiden. Daargelaten of de in de arresten genoemde redenen zo’n aanpak, bezien vanuit juridisch dogmatisch oogpunt, rechtvaardigen (praktisch is deze in elk geval), men kan slechts instemmen met de gedachte dat deze “generositeit” niet moet worden doorgetrokken naar verzekeraars die (als rechtspersonen) zelf immers geen last ondervinden van ongevallen. 5.20 Vooral Hartlief, wiens opvattingen voor mij zwaar wegen, heeft veel aandacht besteed aan de kwestie die ons thans bezighoudt. Niet verrassend staan partijen lang stil bij hetgeen hij heeft geschreven; vooral Achmea hamert op zijn opvattingen. 5.21.1 Volgens Hartlief zou de billijkheidscorrectie in het kader van regres beperkt moeten blijven tot objectief te noemen factoren, zoals de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten en de mate van verwijtbaarheid van ieders gedrag (het gaat dus om een niet limitatieve opsomming). In een stelsel waarin regresnemers niet profiteren van bijzondere slachtoffer beschermende regels omdat regresnemers nu eenmaal geen slachtoffer zijn, zou het ongewenst zijn hen wel de vruchten te laten plukken van argumenten die bij uitstek leunen op de gedachte dat het concrete slachtoffer zo zwaar getroffen is en daarom uit de wind moet worden gehouden bij de toepassing van een leerstuk als de eigen schuld. 5.21.2 Dat betekent overigens niet, Hartlief wijst daar met juistheid op, dat er voor toepassing van de billijkheidscorrectie ten opzichte van regresnemers geen ruimte is. Dat blijkt ook duidelijk uit het onder 5.17 geciteerde arrest. 5.22.1 Hartliefs argumentatie is sterk, maar er gaat wel een probleem onder schuil. Dat is m.i. gelegen in de hiervoor onder 5.7 besproken vraag of wel juist en zuiver is om bij de ernst van het letsel, zich vertalend in langdurige ziekte, steeds te spreken van louter het slachtoffer betreffende persoonlijke factoren. Waarom is dat alleen een factor die speelt in de sfeer van de benadeelde? Het antwoord zou kunnen zijn: omdat de correctie wordt toegepast met het oog op schade die niet door verzekering wordt gedekt. Als dat zo is, dan valt in zekere zin te begrijpen dat de correctie niet doorwerkt naar de regres nemende verzekeraar. De correctie beoogde immers niet mede hem te beschermen. 5.22.2 Ik benadruk: in zekere zin. Immers gaat het bij de meeste verzekeringen waar subrogatie in beeld komt om maatschappelijk waardevolle producten waarvan belangrijk is dat ze betaalbaar blijven. Dat geldt vooral voor ziektekostenverzekeringen en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Het betaalbaar blijven is met name ook daarom van belang omdat er talloze situaties zijn waarin aansprakelijkheid niet in beeld komt of niet bewijsbaar is. Daarom is de opvatting dat een billijkheidscorrectie die niet doorwerkt omdat het slechts gaat om individuele belangen van een concreet slachtoffer misschien wel iets te simpel. Wanneer men alleen maar kijkt naar ieder afzonderlijk geval is er het meeste voor te zeggen, maar wanneer we verder kijken, valt er het nodige op af te dingen. Maar zelfs als we alleen maar acht slaan op het concrete geval blijft overeind dat langdurig letsel bijkans onvermijdelijk leidt tot langdurige uitkeringen zodat zowel de verzekeraar als het slachtoffer erdoor worden geraakt. 5.23.1 Bij hetgeen onder 5.22 werd opgemerkt, plaats ik de kanttekening dat wordt uitgegaan van de veronderstelling dat het thans gaat om zodanige grote aantallen gevallen dat de ene of de andere benadering daadwerkelijk invloed kan hebben op de premies. Met name het relaas van Achmea, de omstandigheid dat zij deze zaak als belangrijk én principieel aanlevert én het gehamer op convenanten biedt ruim voedsel aan deze gedachte. Concrete cijfers heb ik evenwel niet. Dat is de soevereine keuze van beide verzekeraars die er geen brood in hebben gezien om deze te verstrekken. 5.23.2 In het minder waarschijnlijke geval dat het zou gaan om een kleine hoeveelheid – allicht ieder voor zich tamelijk kostbare – schadegevallen doet de ene of de andere keuze er veel minder toe. Maar dan kan een te formuleren regel hoe dan ook weinig kwaad. 5.24 Opmerking verdient overigens dat Hartlief, als bewerker van een deel in de studiereeks burgerlijk recht, het bestaande recht als volgt weergeeft: na een causale afweging te hebben gemaakt, kan ook in regressituaties de billijkheidscorrectie aan de orde komen. Daarbij moet dan rekening worden gehouden met alle omstandigheden. Hij vervolgt dan: “Het is dus kennelijk niet zo dat op voorhand bepaalde omstandigheden van regres buiten beschouwing blijven.

Het gewicht van deze omstandigheden is, zo blijkt uit de geciteerde overweging, echter beperkt. ‘Doorgaans’ is slechts plaats voor een beperkte bijstelling van de causaliteitsverdeling.” 5.25 De losbladige Schadevergoeding, doorgaans een zeer betrouwbare gids met betrekking tot het “geldend recht”, leert dat ook in regressituaties de billijkheidscorrectie kan worden toegepast. Alle omstandigheden van het geval kunnen daarbij worden betrokken, zij het dat de uitkomst “doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging [kan] leiden”. Dat brengt ons niet veel verder nu die formulering is ontleend aan het onder 5.17 geciteerde arrest. 5.26.1 Menzis heeft betoogd dat in het arrest Terminus/ZAO “uitdrukkelijk” zou zijn “bevestigd” “dat regres nemende verzekeraars in verkeerszaken terugvallen op het regime van art. 6:101 BW” (s.t. onder 3.8). Daargelaten of die stelling volledig juist is in het licht van de laatste volzin van de eerste alinea van rov. 3.7 (hiervoor onder 5.17 geciteerd) is daarmee nog geen antwoord gegeven op de vraag waarom het thans gaat: quid iuris met betrekking tot een billijkheidscorrectie op grond van (afhankelijk van de lezing van ’s Hofs arrest: specifieke) subjectieve omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer. 5.26.2 Voorts zoekt Menzis steun bij het lid van Uw Raad Van den Brink. M.i. kan uit hetgeen hij schrijft evenwel niet worden afgeleid dat ’s Hofs oordeel de toets der kritiek kan doorstaan om de aan het slot van 5.26.1 genoemde reden (en trouwens evenmin dat ’s Hofs oordeel onjuist is). De enkele omstandigheid dat “de gewone billijkheidscorrectie” ook geldt voor regres werpt immers niet zonder meer een licht op de vraag of datzelfde geldt voor alle subjectieve omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer. Of, iets anders gezegd, of het beroep op deze auteur Menzis kan baten, valt of staat met de vraag wat Van den Brink heeft bedoeld met “gewone”. 5.26.3 Ook het beroep op Hijma is niet zonder meer koren op de molen van Menzis. Hijma schrijft onder meer: “De bijgewerkte redengeving accentueert dat het verschil in behandeling tussen slachtoffer en regresnemer een op zichzelf staande rechtspolitieke keuze oplevert, die in de billijkheidstoets wordt ingebed, maar daar niet – via een algemeen principe ‘als de billijkheid werkt hoogstpersoonlijk’ of ‘geen subrogatie in zieligheid’ – mechanisch uit voortvloeit. De billijkheid differentieert niet per se tussen slachtoffer en verzekeraar, maar doet dat hiér, nu de Raad zulks opportuun acht” (cursivering toegevoegd). Verderop schrijft hij dat de Hoge Raad de regresnemer, buiten situaties geregeerd door de 50 en 100% regel, in de “oorspronkelijke – normale toestand achter[laat]”. Een eindje verder rondt hij af met de stelling dat “onvoldoende grond [bestaat] voor hen nog weer een ander bijzonder – van reguliere toepassing afwijkend – regime binnen art. 6:101 tot ontwikkeling te brengen (in deze zin ook A-G Hartkamp, conclusie, sub 7).” De meest voor de hand liggende interpretatie van de zo-even weergegeven opvatting is inderdaad dat Hijma meent dat buiten de 50 en 100% situaties regresnemer en slachtoffer gelijk optrekken, in die zin dat een billijkheidscorrectie ten behoeve van het slachtoffer eo ipso doorwerkt in de regressituatie. Toch is wellicht enige voorzichtigheid geboden. Immers staat Hijma niet stil bij situaties met de bijzondere kenmerken van de onderhavige zaak. 5.27 Achmea heeft zich beroepen op een aantal auteurs die, volgens mr. Franken, haar standpunt zouden ondersteunen. Dat lijkt mij wishful thinking voor Engelhard; voor zover haar betoog al voldoende duidelijk is, ziet het niet op situaties als de onderhavige. Het standpunt van Van Boom wordt, op zijn best, gekleurd weergegeven. Hij signaleert dat door de Tijdelijke wet verhaalsrechten en “de rechtspraak van de Hoge Raad over de verhaalspositie bij verkeersongevallen een tweedeling in het aansprakelijkheidsrecht is ontstaan”. Hij acht “denkbaar” dat deze “buiten het verkeersaansprakelijkheidsrecht” wordt voortgezet. Maar daarbij tekent hij terstond aan dat daarvoor geen concrete aanwijzingen bestaan. 5.28 Beide partijen hebben, met tegengestelde uitkomsten, beroep gedaan op uitspraken van feitenrechters die hun standpunten zouden staven. 5.29.1