ECLI:NL:GHDHA:2020:2370

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.239.076/01 Zaaknummer rechtbank: 6582119 \ CV EXPL 18-1815 Arrest van 1 september 2020 (bij vervroeging) in de zaak van Vaico B.V., gevestigd te Schiedam, appellante, hierna te noemen: Vaico, advocaat: mr. H.M. Hueting te Rhoon, tegen [geïntimeerde], handelend onder de naam [naam eenmanszaak], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.R. Dill te Dordrecht. Het verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Vaico is bij dagvaarding van 3 mei 2018 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 9 maart 2018. Bij memorie van grieven heeft Vaico twee grieven aangevoerd, onder overlegging van twee producties. [geïntimeerde] heeft die grieven bij memorie van antwoord bestreden. 1.2 Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten. Vaico heeft daarbij nog vijf producties overgelegd en haar eis in reconventie vermeerderd. Het schriftelijk pleidooi van [geïntimeerde] houdt een reactie in op het schriftelijk pleidooi van Vaico. 1.3 Ten slotte is arrest bepaald.

2. Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten. 2.1 Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen voor de levering door [geïntimeerde] aan Vaico van eikenhouten deuren, eikenhouten bureaubladen en de bij de bureaubladen behorende ijzeren frames. 2.2 Bij e-mailbericht van 18 april 2017 heeft Vaico aan [geïntimeerde] met betrekking tot geconstateerde problemen bij de levering het volgende geschreven: “(…) Vrijdag bij aankomst geen staldeuren, timmerman gaat onverrichte zaken weg deze kosten krijg ik wel door gefactureerd. Poten hoekbureau niet gespoten deze mee teruggestuurd. Zaterdag personeel komt terug met poten maar deze zijn over de roest heen gespoten en onderkant nog steeds niet, dus weer mee teruggestuurd. Tevens schilder af moeten bellen ook dit wordt door gefactureerd. Poten andere bureaus gecontroleerd samen met jullie personeel ook deze zijn aan de onderkant niet gespoten en zitten onder het roest. (…) De moeren van de bureau ’s waren er ook niet deze zijn nabesteld en komen woensdag wij Hopen dat het probleem van de instabiliteit dan wel goed is als dit niet het geval is zullen er dwarsbalken geplaatst moeten worden. (…) Waar wij dus vanuit gaan is dat aanstaande woensdag dus alles geleverd wordt zowel de onderstellen van de bureau’s als alle deuren en koplatten. En dat dit wel in een keer goed verloopt. Als alles goed gegaan is lijkt het mij dat we na mijn vakantie bij elkaar moeten komen om het een en ander door te nemen en het verder af te handelen. (…).” 2.3 Op 4 mei 2017 heeft Vaico aan [geïntimeerde] het volgende geschreven: “(…) Na hangen van de deuren zijn we er achter gekomen dat het merendeel van de deuren krom zijn en verder krom trekken De grote deuren zijn hierin extreem. De vraag is hoe we hier mee verder kunnen/oplossen. De bureau’s zijn na aan draaien van de bouten iets stabieler geworden maar er zit toch nog wel iets speling in. De koplatten waren niet goed aangeleverd waardoor de timmerman deze allemaal zelf op maat hebben moeten maken ook hier is meerwerk door ontstaan. Laten we even contact hebben over de oplossingen” 2.4 [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van een bezoek aan Vaico bij e-mail d.d. 20 mei 2017 het volgende aan Vaico bericht: “(…) Wij hebben een afspraak gemaakt om het volgende te leveren zie bijlage. Dat hebben wij inmiddels geleverd. Vanwege de drukte bij ons en de uitloop bij jullie, is alles niet volgens planning verlopen, helaas. Ik heb een en ander geconstateerd, wat misschien niet helemaal volgens afspraak zou zijn. Dit zou verholpen moeten zijn, helaas volgens u niet na behoren. Door constatering van een timmerman, die u ingehuurd hebt, zou er een en ander niet goed zijn, waaronder: De schuifdeuren, De hoekbureau De anderen deuren die aangepast zouden moeten worden. De koplatten. (…) Helaas door de tussenkomst van uw timmerman, moeten wij, mede door onze drukke werkzaamheden, ons terug trekken. Twee kapiteins op een schip gaat niet. Van uitgaande dat uw timmerman de problemen op zal lossen, wil ik u toch tegemoet komen, vanwege het oponthoud. Ik wil u toch nog meegeven dat u rekening moet houden met de temperatuur verschillen, zie informatie, het blijft massief hout.” 2.5 Ter zake de geleverde zaken heeft [geïntimeerde] aan Vaico een factuur d.d. 20 mei 2017 gezonden voor een (restant)bedrag van € 5.269,88. 2.6 Bij e-mailbericht van 25 augustus 2017 heeft de gemachtigde van Vaico aan de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende geschreven: “(…) Allereerst betwist cliënte ten stelligste dat hij uw cliënt welke betaling dan ook verschuldigd is. Sterker nog, cliënte heeft betaling van úw cliënt te vorderen. De reden daarvan is als volgt. (…) Uw cliënt is er van op de hoogte dat door hem op vrijdag 14 april 2017 ondeugdelijk materiaal is afgeleverd bij cliënte, welke beschadigd en incompleet waren en waarvan de maten van geen kant klopten. Cliënte heeft uw cliënt vervolgens schriftelijk in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen en heeft daaromtrent een constructieve en een op de feiten toegespitste oplossing geboden. Uw cliënt kwam vervolgens in een haastige situatie, op woensdag 18 april 2017, enkele spullen afleveren voor de deur van het kantoor van cliënte. Ook werden op dat moment de onbehandelde bureaubladen van het bureau van [naam 1] met een bandschuurmachine behandeld, waarbij cirkelende bewegingen met de machine werden gemaakt. Deze ondeugdelijke werkwijze heeft extreme schade aan voornoemde bureaublad veroorzaakt. (…) (…) (…) er waren ernstige kleurverschillen zichtbaar en schade. Bovendien waren de bladen niet netjes aan elkaar gemonteerd; cliënte bemerkte groeven tussen de bladen en een en ander sloot niet netjes op elkaar aan. (…) (…) Cliënte geeft dan ook via e-mail aan uw cliënt aan dat de staldeuren zijn kromgetrokken na het ophangen, dat de bureaus instabiel zijn (wankelen) en dat de koplatten niet goed zijn aangeleverd, waardoor de timmerman van cliënte deze allemaal zelf (op kosten van cliënte) op maat heeft moeten maken. (…) Vervolgens is het weken stil, maar bezoekt “[naam 2]” in de week van 15 mei 2017 het kantoor van cliënt, (…). [naam 2] heeft de geconstateerde gebreken volmondig erkend. Ik verwijs u dienaangaande naar de foto’s die door deze dame zijn gemaakt ter plaatse (…). Cliënt heeft op dat moment aangegeven een keuze te maken tussen twee oplossingen: 1) alles wat niet goed is wordt vervangen, ondeugdelijk materiaal mag mee terug; zulks minus de kosten van haar timmerman en schilder; dan betaalt cliënte de rest; of 2) jullie geven aan het zo druk te hebben, we laten het hierbij , maar dan betaalt cliënte verder niets meer Vervolgens ontvangt cliënte een e-mail, waarin uw cliënt schrijft dat “twee kapiteins op 1 schip” niet werkbaar is omdat cliënte de werkzaamheden door haar eigen timmerman laat uitvoeren (…).” 2.7 Ondanks herhaalde sommaties heeft Vaico het in 2.5 genoemde factuurbedrag aan [geïntimeerde] niet betaald.

3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat Vaico wordt veroordeeld om aan hem te betalen een bedrag van € 5.269,88 in hoofdsom, € 247,18 aan verschenen handelsrente berekend tot de dag der dagvaarding en € 638,49 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met nog te verschijnen handelsrente en met veroordeling van Vaico in de kosten van het geding. 4. Vaico heeft in eerste aanleg verzuimd (tijdig) een conclusie van antwoord in te dienen. 5. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met veroordeling van Vaico in de proceskosten. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] op de wet is gegrond en Vaico de feiten waarop de vordering is gebaseerd niet heeft betwist nu deze, ondanks daartoe naar behoren in de gelegenheid te zijn gesteld, niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft gereageerd.

6. Vaico vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] in conventie alsnog afwijst en de vordering van Vaico in reconventie, zoals vermeerderd bij schriftelijk pleidooi, alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 7. Vaico heeft in haar grieven tot uitdrukking gebracht dat zij het niet eens is met het hiervoor in 5. geciteerde oordeel van de kantonrechter en met de veroordeling door de kantonrechter tot betaling aan [geïntimeerde] van de in het dictum van het vonnis vermelde bedragen. Zij heeft daarbij verwezen naar de gronden van haar verweer, zoals deze zijn verwoord in de door haar in eerste aanleg (te laat) ingediende conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie die zij (als productie 2) bij haar memorie van grieven heeft gevoegd en die thans aldus deel uitmaakt van de gedingstukken. Door naar haar inhoudelijke verweer in die productie te verwijzen, heeft Vaico naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk gemaakt dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Een nadere precisering van haar grieven was naar het oordeel van het hof, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, niet noodzakelijk, temeer niet nu ook [geïntimeerde] de grieven zo heeft begrepen dat Vaico daarmee haar verweren tegen de vordering in conventie alsnog integraal door het hof behandeld wenst te zien (memorie van antwoord onder randnummer 6). Dit kon overigens ook bezwaarlijk van Vaico worden gevergd, nu de kantonrechter de zaak niet inhoudelijk heeft beoordeeld althans aan de inhoud van het door Vaico gevoerde verweer in de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie is voorbij gegaan. Het hof zal dan ook de stellingen van partijen over en weer, voor zover van belang voor de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde], alsnog inhoudelijk behandelen in hoger beroep. 8. Het in de memorie van grieven in productie 2 gevoerde verweer van Vaico houdt in dat de door [geïntimeerde] geleverde zaken ondeugdelijk, beschadigd en incompleet waren en dat de maten niet klopten. Vaico stelt dat de behandeling van de bureaubladen ondeugdelijk is verricht, de deuren en bureaubladen krom getrokken zijn en de meubels instabiel. Daarnaast stelt zij dat de levering te laat heeft plaatsgevonden. Vaico heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen, maar [geïntimeerde] is hierop niet ingegaan (memorie van grieven productie 2 onder randnummer 14). Als [geïntimeerde] hieraan gehoor had gegeven, zou Vaico het volledige factuurbedrag hebben betaald (memorie van grieven productie 2 onder randnummer 10). De vordering van de hoofdsom dient volgens Vaico dan ook te worden afgewezen gelet op de ondeugdelijke, incomplete en beschadigde levering (memorie van grieven productie 2 onder randnummer 11). Vaico heeft hierdoor tevens schade geleden, onder meer bestaande uit de (meer)kosten van de schilder en de timmerman, welke [geïntimeerde] aan haar dient te vergoeden (memorie van grieven productie 2 onder randnummer 15), aldus Vaico. 9. Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of Vaico door overlegging in hoger beroep van het als productie 2 bij memorie van grieven ingediende stuk heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 137 Rv. Indien Vaico niet heeft voldaan aan de eis dat een reconventionele vordering dadelijk bij conclusie van antwoord moet worden ingesteld, dan volgt daaruit niet-ontvankelijkverklaring van de eis in reconventie. De kantonrechter heeft de conclusie van antwoord met eis in reconventie in eerste aanleg (om procesrechtelijke redenen, want te laat genomen) buiten beschouwing gelaten. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het processtuk niet is genomen. Niet op tijd indienen staat immers processueel gelijk aan niet indienen. Dat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat het stuk wel (maar te laat) bij de rechtbank is ingediend, maakt dit niet anders. Door overlegging van het stuk bij memorie van grieven in hoger beroep kan het stuk niet – met terugwerkende kracht – geacht worden (toch) in eerste aanleg te zijn ingediend. Naar het oordeel van het hof heeft Vaico dan ook niet voldaan aan de eisen van artikel 137 Rv, zodat zij niet ontvankelijk is in haar eis in reconventie. Zulks raakt evenwel niet de ontvankelijkheid van het appel voor het overige, waarin het hof, zoals geoordeeld in rechtsoverweging 7, het verweer van Vaico tegen de vorderingen (in conventie) van [geïntimeerde] ten volle zal beoordelen. 10. Het hof oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] aan Vaico eikenhouten deuren en bureaubladen met onderstellen heeft geleverd. Evenmin is in geschil dat [geïntimeerde] hiervoor een (restant)bedrag van € 5.269,88 aan Vaico in rekening heeft gebracht bij factuur d.d. 20 mei 2018 (productie II bij inleidende dagvaarding). Van dit gefactureerde bedrag vordert [geïntimeerde] in de onderhavige procedure betaling. Tegen deze vordering tot betaling heeft Vaico - als verweermiddel – zich erop beroepen dat zij pas zal overgaan tot betaling van het restantbedrag van de factuur als [geïntimeerde] de ondeugdelijk geleverde zaken heeft hersteld dan wel vervangen (zie de hiervoor in 2.6 geciteerde e-mail van de gemachtigde van Vaico, overgelegd als productie V bij inleidende dagvaarding). Hiermee heeft Vaico naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk aangegeven dat zij zich op een opschortingsrecht in de zin van artikel 6:262 lid 1 BW beroept. Voldoende daarvoor is dat een partij duidelijk te kennen geeft dat hij nakoming verlangt en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen (HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2518 (Kloth/Stripac)). Overigens kan een beroep op opschorting ook voor het eerst in rechte worden gedaan. Vaico heeft zowel in de memorie van grieven (productie 2 onder randnummer 10) als in het schriftelijk pleidooi (onder randnummer 19) aangegeven dat zij de betaling heeft opgeschort op de grond dat [geïntimeerde] zijn (herstel)verplichtingen niet is nagekomen. Daarbij heeft zij ook voldoende duidelijk gemaakt wat zij verder met betrekking tot de tekortkoming en de overeenkomst wenst, nl. (thans) ontbinding en schadevergoeding (vgl. HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9413 (Ankara/Öz-Et Tarim). 11. De vraag die thans beantwoord moet worden is of Vaico terecht een beroep op haar opschortingsrecht heeft gedaan. Vaico stelt dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming door [geïntimeerde] van zijn verbintenis om deugdelijke deuren en bureaus te leveren. Het is dan aan haar om aan te tonen dat [geïntimeerde] ondeugdelijk is nagekomen. Vaico heeft daartoe gesteld dat de geleverde eikenhouten deuren krom zijn (getrokken) en dat de bureaubladen beschadigd zijn. Ter ondersteuning van haar stellingen heeft zij een drietal ondertekende verklaringen overgelegd (productie 2 bij conclusie van antwoord, overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven). [de timmerman], de door Vaico ingehuurde timmerman, verklaart daarin onder meer dat de afmetingen van de deuren niet klopten, dat de deuren bij het hangen krom bleken en de planken niet goed aan elkaar bevestigd waren. Ook [de schilder], de door Vaico ingehuurde schilder, verklaart dat alles krom en scheef was en dat de zaken niet op elkaar aansloten. Zo verklaart hij: “Een deur afhangen normaal is stellen en dan valt hij mooi recht in het kozijn. Hier veel hij linksonderin in het kozijn en rechts viel hij bijna er buiten”. Ten aanzien van het geleverde bureaublad heeft [de schilder] verklaard dat er als gevolg van het schuren enorme halen in zaten welke je duidelijk zag zitten. De verklaring van [medewerker Vaico], werkzaam bij Vaico, tenslotte bevestigt de verklaringen van [de timmerman] en [de schilder] ten aanzien van de kromgetrokken deuren en de lijnen van de schuurmachine op het bureaublad. Daarnaast heeft Vaico twee foto’s overgelegd van de kromgetrokken schuifstaldeur en het beschadigde bureaublad (productie 4 bij conclusie van antwoord, overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven).

Het hof: laat [geïntimeerde] toe tot het in rov. 12 omschreven bewijs; bepaalt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. G.C. de Heer, op vrijdag 13 november 2020 om 13.30 uur; bepaalt dat aansluitend aan het (eventuele) getuigenverhoor een comparitie van partijen zal worden gehouden voor het inwinnen van informatie met betrekking tot de financiële consequenties van de door Vaico ingeroepen, buitengerechtelijke ontbinding en om een vereniging te beproeven; bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden oktober 2020 tot en met januari 2021, opgeeft op vrijdag 13 november 2020 om 13.30 uur verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip zal vaststellen; verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, J.A. van Dorp en P. Kuipers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.