ECLI:NL:PHR:2015:2481

1. Concepts & Images B.V., 2. [eiseres 2], eiseressen tot cassatie, adv.: mr. J.H.M. van Swaaij, tegen: [de vereffenaar] , verweerder in cassatie, adv.: mr. A.C. van Schaick In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat de vereffenaar van een beneficiair aanvaarde nalatenschap niet onrechtmatig jegens de schuldeisers van de erflater heeft gehandeld, door – beweerdelijk – in strijd met de wet zijn loon (bij voorrang) te voldoen, omdat dat gebeurde ter uitvoering van de verbindend geworden uitdelingslijst, waartegen de schuldeisers niet (tijdig) in verzet zijn gekomen. Tegen deze oordeelsvorming richt zich het cassatieberoep.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: a) Op 27 februari 2007 is [betrokkene] (hierna: erflater) overleden. b) Concepts & Images en [eiseres 2] , eiseressen tot cassatie (hierna ook: C&I en [eiseres 2] , of: de ‘schuldeisers’), zijn schuldeisers in de nalatenschap van erflater uit hoofde van uitgevoerde opdrachten aan de woning en/of de tuin van erflater. c) De erfgenamen van erflater hebben de nalatenschap aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving. d) Bij beschikking van 6 december 2007 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van de erfgenamen thans verweerder in cassatie, [de vereffenaar] (hierna ook: de vereffenaar), die al was aangezocht als boedelnotaris, in zijn functie van notaris benoemd tot vereffenaar van betreffende nalatenschap. e) Bij brief van 5 maart 2008 heeft de vereffenaar zich tot de schuldeisers (en de overige belanghebbenden) gewend. Deze brief bevat uitleg over de wijze waarop de nalatenschap zal worden afgewikkeld en een schets van de vooruitzichten daarvan. Bij de brief is tevens – zo luidt ook het opschrift van de bijlage – een “boedelbeschrijving ex art. 4:211 lid 3 BW” gevoegd. Op deze staat is, onder het kopje ‘Preferente schulden’, het loon van de vereffenaar als een p.m.-post opgenomen. f) Bj brieven van 14 augustus 2008 en 30 januari 2009 heeft de vereffenaar de schuldeisers opnieuw geïnformeerd over de stand van zaken. g) Bij brief van 18 juni 2009 heeft de vereffenaar aan de schuldeisers verdere informatie gegeven over de stand van de zaken, meer in het bijzonder informatie met betrekking tot de verkoop van de woning en de afwikkeling van een aantal fiscaliteiten. Bij deze brief is een aangepaste boedelbeschrijving gevoegd. Ook op deze staat is onder het kopje ‘Preferente schulden’ het loon van de vereffenaar als een p.m.-post opgenomen. h) Op 18 december 2009 heeft de vereffenaar de schuldeisers op de hoogte gebracht van de laatste stand van zaken, bij welke brief een aangepaste boedelbeschrijving is gevoegd. i) Bij brief van 30 juni 2010 heeft de vereffenaar de schuldeisers gemeld dat de woning verkocht kon worden en dat het nog wachten was op de verkoop zelf, de verwachte verkoopopbrengst en het saldo van een bankrekening in Maleisië. Tevens is bijgevoegd een boedelbeschrijving per 30 juni 2010, waaruit kan worden opgemaakt dat de kosten van de vereffenaar tot op dat moment € 75.613,27 hebben bedragen. Deze post en dit bedrag staan opgenomen onder het kopje ‘Preferente schulden’ en het subkopje ‘Vereffeningskosten/beheerskosten’, met als aanduiding ‘vereffenaar’. j) Bij brief van 7 juli 2011 heeft de vereffenaar de schuldeisers en de andere belanghebbenden in de vereffening aangegeven dat alle onduidelijkheden opgelost zijn en dat overgegaan kon worden tot afronding van de vereffening. Bij die brief behoren enkele cijferoverzichten alsmede een uitdelingslijst. In de brief heeft de vereffenaar onder meer aangegeven dat: “Uit de cijferoverzichten blijkt dat de boedel niet toereikend is om alle schuldeisers (zowel preferent als niet preferent) geheel te voldoen.” en “Nu de baten niet voldoende blijken om uw vordering geheel te voldoen zal u een deel van uw vordering betaald krijgen volgens de volgende formule: (…)” Deze uitbetaling zou dan kunnen plaatsvinden na het verbindend worden van de uitdelingslijst, zo heeft de vereffenaar in de brief vermeld. De brief bevat voorts de volgende rechtsmiddelaanwijzing: “ Rechterlijke procedure Naast toezending (en bekendmaking) aan alle schuldeisers en erfgenamen afzonderlijk, heb ik de stukken vandaag tevens per gelijke post aan de kantonrechter te Amsterdam verzonden met het verzoek deze ter inzage te leggen. Deze neerlegging zal door mij ook nog openlijk bekend gemaakt worden in de Staatscourant en de dagbladen waarin tevens de bekendmaking van mijn benoeming tot vereffenaar is bekendgemaakt. Mogelijkheid verzet Na openlijke bekendmaking bestaat voor iedere belanghebbende de mogelijkheid binnen één maand na deze openlijke bekendmaking tegen de rekening en verantwoording of tegen de uitdelingslijst bij de kantonrechter in verzet te komen. Verzet geschiedt door indiening van een met redenen omkleed bezwaarschrift bij de griffie van het kantongerecht te Amsterdam.” In het bij de brief gevoegde ‘Overzicht openstaande vorderingen preferente schuldeisers’ (deel van de aangekondigde uitdelingslijst, toev. A-G) staat onder het subkopje ‘Vereffenaarskosten’: “tussentijdse declaraties vereffenaar zijn reeds voldaan, telkens na voorafgaande goedkeuring van de kantonrechter slotdeclaratie ligt ter accordering bij de kantonrechter P.M.” k) De vereffenaar heeft op 7 juli 2011 – in een afzonderlijke brief – de kantonrechter gevraagd goedkeuring te verlenen voor betaling van zijn declaratie. l) Bij brief van 29 juli 2011 heeft de Amsterdamse kantonrechter de vereffenaar meegedeeld dat het declaratievoorstel over de periode 26 juni 2010 tot en met 29 juni 2011 (ten bedrage van € 29.746,91, toev. A-G) goedgekeurd werd alsmede dat de rekening en verantwoording en de uitdelingslijst met ingang van 1 september 2011 gedurende deze maand ter inzage zouden liggen bij de griffie van de sector kanton, een en ander als bedoeld in art. 4:218 BW. Tot slot heeft de kantonrechter verzocht om een totaaloverzicht waarop tevens de tot dusver gemaakte vereffeningskosten worden vermeld. m) Aan dit verzoek heeft de notaris voldaan bij brief van 17 augustus 2011, die hij heeft gezonden aan de kantonrechter (maar niet aan de schuldeisers). Bij deze brief is een cijfermatig overzicht van twee pagina’s gevoegd. Op p. 2 daarvan staat dat de vereffeningskosten € 122.923,43 (incl. BTW) bedragen (de door de notaris als vereffenaar gedeclareerde kosten, inclusief publicatiekosten en dergelijke). Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden die de notaris heeft verricht op zichzelf de toekenning van dit bedrag rechtvaardigen. n) De ingangsdatum voor het instellen van verzet van 1 september 2011 is door het kantoor van de vereffenaar op 12 augustus 2011 per e-mail aan C&I bericht, en op 30 september 2011 telefonisch aan [eiseres 2] bericht. o) Bij e-mailbericht van 25 oktober 2011, dus eerst ná het verstrijken van de verzetstermijn van een maand, heeft de gemachtigde van de schuldeisers een medewerker van de vereffenaar verzocht om toezending van een kopie van de uitdelingslijst als genoemd in de brieven van 7 juli 2011 en gevraagd wanneer C&I en [eiseres 2] uitbetaling tegemoet konden zien. p) Op respectievelijk 8 en 18 oktober 2011 heeft de vereffenaar betalingen verricht ten behoeve van de schuleisers. C&I heeft daarbij uitbetaald gekregen een bedrag van € 9.730,47 en [eiseres 2] € 24.966,19. De vordering van C&I bedroeg € 18.684,72 en die van [eiseres 2] € 47.940,77. q) Bij brief van de advocaat van de schuldeisers van 18 november 2011 hebben laatstgenoemden hun bezwaar kenbaar gemaakt aan de kantonrechter te Amsterdam. In die brief staat onder meer: “Voor zover dat uit de stukken kan worden nagegaan, heeft [de vereffenaar] geen uitdelingslijst gedeponeerd die voldoet aan de daaraan te stellen (wettelijke) vereisten. Gezien dat laatste kan er ook geen deponering in de zin van de wet hebben plaatsgevonden, hetgeen tot consequentie heeft dat er door de crediteuren ook geen bezwaar kan worden gemaakt tegen de uitdelingslijst enkel en alleen al omdat deze niet als zodanig kan worden aangemerkt. Er kan namelijk geen bezwaar worden gemaakt tegen iets wat er niet is.” De kantonrechter heeft de brief opgevat als een verzet tegen de uitdelingslijst als bedoeld in art.

2.1 Het cassatiemiddel van de schuldeisers valt uiteen in vier onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 3 richten zich respectievelijk tegen de rov. 4.5.2, 4.6.2 en 4.6.3 van het bestreden arrest. Het laatste onderdeel bevat een voortbouwende klacht. 2.2 Onderdeel 1, dat uiteenvalt in een viertal subonderdelen, richt zich tegen rov. 4.5.2, waarin het hof naar aanleiding van de principale grief 2 tot het oordeel is gekomen, kort gezegd, dat de vereffenaar niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers door de uitdelingslijst toe te passen zoals deze was voorgesteld en verbindend is geworden (namelijk met preferentie voor de vereffeningskosten). Volledigheidshalve geef ik ook de rov. 4.5.1 en 4.5.3 weer: “4.5.1. In deze grief komt de vereffenaar op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij in strijd met de wet heeft gehandeld (en daarmee onrechtmatig) door een andere verdeling te hanteren dan uit artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c BW volgt. Dat wil zeggen volgens de uitleg die de kantonrechter aan deze bepaling geeft. 4.5.2. Deze grief is reeds gegrond vanwege het volgende. Zoals de kantonrechter zelf ook al oordeelde is de uitdelingslijst door het verstrijken van de verzettermijn verbindend geworden, ten opzichte van de schuldeisers, enerzijds omdat de verzettermijn ongebruikt is verstreken en anderzijds als gevolg van de onherroepelijkheid van de beschikking van 18 januari 2012. In deze lijst wordt het loon van de vereffenaar aangemerkt als preferent, de vorderingen van de schuldeisers als concurrent. De schuldeisers hadden de opgevoerde preferentie in een (tijdig ingestelde) verzetprocedure kunnen aanvechten. Dat hebben ze niet gedaan, waarmee zij die preferentie geacht moeten worden te hebben aanvaard. Daarmee staat vast dat de vereffenaar in beginsel zich jegens de schuldeisers kan beroepen op deze preferentie. De rechtszekerheid brengt dit mee. De vereffenaar handelt mitsdien niet onrechtmatig jegens de schuldeisers door de uitdelingslijst toe te passen zoals was voorgesteld en verbindend is geworden (namelijk met preferentie). Dit zou wellicht anders zijn indien de wijze van totstandkoming of de inhoud van de uitdelingslijst onmiskenbaar in strijd is met de wet en tenuitvoerlegging daarvan misbruik van recht oplevert. Dat wordt niet gesteld en daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. De opvatting van de vereffenaar over de uitleg van artikel 4:7 BW is alleszins verdedigbaar en dus zeker niet onmiskenbaar juist. 4.5.3. De conclusie is dat grief 2 in het principaal appel slaagt en dat de vraag welke verdeling in dit geval uit artikel 4:7 lid 1 BW zou volgen, geen nadere bespreking behoeft.” 2.3 Subonderdeel 1.1 komt op tegen de overweging dat “de vereffenaar (…) mitsdien niet onrechtmatig [handelt] jegens de schuldeisers door de uitdelingslijst toe te passen zoals was voorgesteld en verbindend is geworden (namelijk met preferentie)”. Geklaagd wordt dat het hof aldus miskent dat indien art. 4:7 lid 1 BW de loonvordering van de vereffenaar geen preferentie toekent, het opvoeren van die preferentie op de voorgestelde uitdelingslijst een onrechtmatige daad oplevert die tot schadeplichtigheid van de vereffenaar jegens de schuldeisers leidt. Het gegeven dat de schuldeisers deze onrechtmatig opgevoerde preferentie niet in een (tijdig ingestelde) verzetprocedure hebben aangevochten, doet daar, anders dan het hof oordeelt, niet aan af, aldus de klacht. 2.4 Het subonderdeel stelt hiermee – zo stel ik voorop – niet de vraag aan de orde of, en zo ja welke, voorrang voor wat betreft het loon van de vereffenaar uit art. 4:7 BW voortvloeit. Die vraag speelde immers geen rol in de oordeelsvorming van het hof, dat met zoveel woorden overwoog dat deze vraag “geen nadere bespreking behoeft” (rov. 4.5.3). Het partijdebat in cassatie staat dan ook niet in het teken van de vraag naar de juiste uitleg van art. 4:7 BW als zodanig, zodat het volledig uitwerken van deze kwestie buiten het bestek van deze conclusie valt. Ik volsta met de constatering dat hierover in de literatuur verdeeldheid bestaat, al lijkt zich een meerderheid van schrijvers af te tekenen voor de opvatting dat het loon van de vereffenaar als genoemd in art. 4:7 lid 1 sub c BW met voorrang boven de (meeste) andere schulden uit de boedel dient te worden voldaan. Het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters beveelt aan de vereffeningskosten aan te merken als boedelschuld (vgl. art. 182 Fw). 2.5 Ik keer terug naar een bespreking van het eerste subonderdeel en merk op dat de klacht daarvan om verschillende redenen niet opgaat. 2.6 Subonderdeel 1.1 faalt ten eerste wegens een gemis aan feitelijke grondslag. De klacht verwijt immers het hof te hebben miskend dat het in de voorgestelde uitdelingslijst opvoeren door de vereffenaar van een hogere preferentie dan volgens de klacht uit art. 4:7 lid 1 BW voortvloeit, een onrechtmatige daad is. Naar het kennelijk oordeel van het hof hebben de schuldeisers echter een andere onrechtmatige gedraging aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Zoals het hof – in cassatie onbestreden – heeft aangenomen, hebben zij niet gesteld dat het onrechtmatige van het handelen van de vereffenaar was gelegen in het “opvoeren” van de (niet door de wet toegekende) preferentie “in de voorgestelde uitdelingslijst” (zoals het subonderdeel dat verwoordt), maar dat de onrechtmatige daad was gelegen in de uitdeling overeenkomstig de uitkeringslijst (zie rov. 4.3.2); het uitvoeren van die verbindend geworden lijst (zie rov. 4.3.3); of, voor een derde variatie op hetzelfde thema, het toepassen van de uitdelingslijst zoals deze was voorgesteld en verbindend geworden (zie rov. 4.5.2). Deze uitleg van de stellingen van de schuldeisers is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. De schuldeisers hebben immers in eerste aanleg gesteld dat de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld door de kosten van vereffening bij voorrang te betalen, welke stellingen de kantonrechter – in appel onbetwist – aldus heeft uitgelegd dat volgens de schuldeisers de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld door zijn vereffenaarsloon voor de voldoening van alle overige concurrente schuldeisers aan zichzelf te voldoen (tussenvonnis, rov. 3.9) en naar aanleiding waarvan de kantonrechter heeft geoordeeld dat art. 4:7 lid 2 BW niet toelaat dat de vereffeningskosten bij voorrang boven de overige schuldeisers uit het saldo van de nalatenschap worden voldaan (rov. 3.16), zodat de vereffenaar een onjuiste wijze van verdeling heeft gehanteerd (rov. 3.13). De schuldeisers hebben in hoger beroep hun stelling herhaald dat de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld door zijn kosten bij voorrang te betalen en geconcludeerd dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de vereffenaar heeft gehandeld in strijd met art. 4:7 BW door zich bij voorrang uit te betalen boven de andere crediteuren. Het subonderdeel faalt dus reeds omdat het berust op een ander verwijt dan het hof tot onderwerp van zijn onderzoek heeft gemaakt en mocht maken. 2.7 De klacht rust bovendien op een verkeerde rechtsopvatting, zodat zij ook om die reden niet kan slagen. Ik licht dat als volgt toe. 2.8 Het subonderdeel moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de regeling van de vereffening van een nalatenschap. Heel kort samengevat komt deze op het volgende neer. Wanneer, zoals ook in de onderhavige zaak, een nalatenschap beneficiair wordt aanvaard, dan verplicht dat in beginsel – behoudens enkele uitzonderingen, die in deze zaak niet aan de orde zijn (vgl. art. 4:202 BW) – tot het vereffenen daarvan volgens titel 6, afd. 3 van boek 4 BW. Wanneer, zoals in de onderhavige zaak, niet de erfgenamen (o.g.v. art. 4:195 lid 1 BW) als vereffenaar optreden, treedt een door de rechtbank benoemde vereffenaar als zodanig op (art. 4:203 BW e.v.).

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 4.1.1-4.1.17 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 juni 2014. Zie productie 2 bij inleidende dagvaarding van 5 april 2012. Zie productie 3 bij inleidende dagvaarding. Zie productie 4 bij inleidende dagvaarding. Eén van de als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde stukken Zie voor de brief productie 2 bij conclusie van antwoord; zie voor de boedelbeschrijving productie 6 bij inleidende dagvaarding. Zie voor deze brief met bijlage productie 7 resp. 8 bij inleidende dagvaarding. De boedelbeschrijving vermeldt onder het kopje ‘Preferente schulden’ de post ‘loon vereffenaar p.m.’ Aan het slot staat onder het kopje ‘Beheerskosten/overige kosten afwikkeling’ vermeld: ‘Vereffenaar: € 21.420 met toestemming van Kantonrechter betaald; € 16.850,19 aan de Kantonrechter ter goedkeuring voorgelegd.’ Zie voor de brief productie 2 bij conclusie van antwoord; zie voor de boedelbeschrijving productie 10 bij inleidende dagvaarding. Productie 11 bij inleidende dagvaarding. Productie 12 bij inleidende dagvaarding. Productie 13 bij inleidende dagvaarding; productie 6 bij memorie van antwoord. Productie 13 bij inleidende dagvaarding; productie 6 bij memorie van antwoord. Zie productie 5 bij conclusie van antwoord (zonder bijlagen). Zie productie 6 bij conclusie van antwoord. Zie productie 7 bij conclusie van antwoord. Zie productie 9 bij conclusie van antwoord.

Zie productie 14 bij inleidende dagvaarding. Zie productie 18 bij inleidende dagvaarding. Zie productie 22 bij inleidende dagvaarding; productie 7 bij memorie van grieven. Tussenvonnis van 10 oktober 2012, rov. 3.3 en arrest van 17 juni 2014, rov. 4.6.1. Vgl. inleidende dagvaarding, nr. 39-51. Tussenvonnis, rov. 3.9. Vgl. inleidende dagvaarding, nr. 53-68, m.n. nr. 55 en 65. Zie grief 1 in principaal appel. Zie grief 2 in principaal appel. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 17 september 2014. De preferentie van vereffeningskosten wordt o.a. verdedigd door: Asser/Perrick 4 2013/633; S. Perrick, ‘Boekbespreking’ (diss. W.D. Kolkman, Schulden der nalatenschap), WPNR 2007/6707, p. 344-353, nr. 5; I.M.H. van der Zon, ‘Rangorde van schuldeisers bij de vereffening van een negatieve nalatenschap’, JBN 2006/3; R. van den Bos, WPNR 2006/6667, p. 400-402; W.D. Kolkman, Schulden der nalatenschap, diss. Groningen 2006, p. 306 e.v.; W.D. Kolkman, Handboek Boedelafwikkeling 2011/2012 deel 1, p. 269 e.v.; (impliciet) M.J.A. van Mourik, Mon. Privaatrecht I, Erfrecht, 2013, p. 28; W.R. Meijer, Gevolgen van de erfopvolging, Mon. BW B22, 2005, p. 48; Klaassen/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht. Deel II Erfrecht, 2008, p. 444; A.H.N. Stollenwerck, ‘Vereffening van de nalatenschap’, in: Nieuw erfrecht in de praktijk. Een evaluatie, Preadvies KNB 2006, p. 251 e.v.. Zie voorts: Huijgen, T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 4:7 BW, aant. 1; Groene Serie Erfrecht, art. 4:7, aant. 2 (Kremer); E.A.A. Luijten, Erfrecht; algemene inleiding en erfrecht bij versterf, Mon. BW B18, 2012, p. 29. Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, versie 3.0, d.d. 10 november 2008, p. 86. Zie ook WPNR 2006/6686, p. 775 (bekendmaking aanbeveling LOK). Zie bijv. inleidende dagvaarding, nr. 55, 64-66. Mva/mvg inc., nr. 45 resp. 100, 101 en 112. Waarbij wel wordt bepleit dat van de beschikking op verzet naar (door art. 4:218 lid 5 BW ingegeven) analogie met art. 185 Fw cassatieberoep mogelijk is. Zie Asser/Perrick 4 2013/638. Vgl. art. 4:218 lid 5 BW jo. art. 187 lid 4 Fw: dit gebeurt na het verstrijken van de verzettermijn, of doordat de beschikking op het verzet in kracht van gewijsde gaat. HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6788, NJ 1972/137, m.nt. GJS (Hotel Jan Luyken, of Utrechtse Procuratiehoudster), AAe 1973, p. 156-163 m.nt. PAS. Zie ook R.P.J.L. Tjittes & W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, 2011, par. 1.3. Vgl. bijv. HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, NJ 1999/367, waaruit volgt dat onrechtmatigheid pas intreedt bij vernietiging van een reeds ten uitvoer gelegde uitspraak. Vgl. ook GS Onrechtmatige Daad, art. 6:162, aant. 166 (Jansen), met verdere verwijzingen.

1. Concepts & Images B.V., 2. [eiseres 2], eiseressen tot cassatie, adv.: mr. J.H.M. van Swaaij, tegen: [de vereffenaar] , verweerder in cassatie, adv.: mr. A.C. van Schaick In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat de vereffenaar van een beneficiair aanvaarde nalatenschap niet onrechtmatig jegens de schuldeisers van de erflater heeft gehandeld, door – beweerdelijk – in strijd met de wet zijn loon (bij voorrang) te voldoen, omdat dat gebeurde ter uitvoering van de verbindend geworden uitdelingslijst, waartegen de schuldeisers niet (tijdig) in verzet zijn gekomen. Tegen deze oordeelsvorming richt zich het cassatieberoep.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: a) Op 27 februari 2007 is [betrokkene] (hierna: erflater) overleden. b) Concepts & Images en [eiseres 2] , eiseressen tot cassatie (hierna ook: C&I en [eiseres 2] , of: de ‘schuldeisers’), zijn schuldeisers in de nalatenschap van erflater uit hoofde van uitgevoerde opdrachten aan de woning en/of de tuin van erflater. c) De erfgenamen van erflater hebben de nalatenschap aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving. d) Bij beschikking van 6 december 2007 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van de erfgenamen thans verweerder in cassatie, [de vereffenaar] (hierna ook: de vereffenaar), die al was aangezocht als boedelnotaris, in zijn functie van notaris benoemd tot vereffenaar van betreffende nalatenschap. e) Bij brief van 5 maart 2008 heeft de vereffenaar zich tot de schuldeisers (en de overige belanghebbenden) gewend. Deze brief bevat uitleg over de wijze waarop de nalatenschap zal worden afgewikkeld en een schets van de vooruitzichten daarvan. Bij de brief is tevens – zo luidt ook het opschrift van de bijlage – een “boedelbeschrijving ex art. 4:211 lid 3 BW” gevoegd. Op deze staat is, onder het kopje ‘Preferente schulden’, het loon van de vereffenaar als een p.m.-post opgenomen. f) Bj brieven van 14 augustus 2008 en 30 januari 2009 heeft de vereffenaar de schuldeisers opnieuw geïnformeerd over de stand van zaken. g) Bij brief van 18 juni 2009 heeft de vereffenaar aan de schuldeisers verdere informatie gegeven over de stand van de zaken, meer in het bijzonder informatie met betrekking tot de verkoop van de woning en de afwikkeling van een aantal fiscaliteiten. Bij deze brief is een aangepaste boedelbeschrijving gevoegd. Ook op deze staat is onder het kopje ‘Preferente schulden’ het loon van de vereffenaar als een p.m.-post opgenomen. h) Op 18 december 2009 heeft de vereffenaar de schuldeisers op de hoogte gebracht van de laatste stand van zaken, bij welke brief een aangepaste boedelbeschrijving is gevoegd. i) Bij brief van 30 juni 2010 heeft de vereffenaar de schuldeisers gemeld dat de woning verkocht kon worden en dat het nog wachten was op de verkoop zelf, de verwachte verkoopopbrengst en het saldo van een bankrekening in Maleisië. Tevens is bijgevoegd een boedelbeschrijving per 30 juni 2010, waaruit kan worden opgemaakt dat de kosten van de vereffenaar tot op dat moment € 75.613,27 hebben bedragen. Deze post en dit bedrag staan opgenomen onder het kopje ‘Preferente schulden’ en het subkopje ‘Vereffeningskosten/beheerskosten’, met als aanduiding ‘vereffenaar’. j) Bij brief van 7 juli 2011 heeft de vereffenaar de schuldeisers en de andere belanghebbenden in de vereffening aangegeven dat alle onduidelijkheden opgelost zijn en dat overgegaan kon worden tot afronding van de vereffening. Bij die brief behoren enkele cijferoverzichten alsmede een uitdelingslijst. In de brief heeft de vereffenaar onder meer aangegeven dat: “Uit de cijferoverzichten blijkt dat de boedel niet toereikend is om alle schuldeisers (zowel preferent als niet preferent) geheel te voldoen.” en “Nu de baten niet voldoende blijken om uw vordering geheel te voldoen zal u een deel van uw vordering betaald krijgen volgens de volgende formule: (…)” Deze uitbetaling zou dan kunnen plaatsvinden na het verbindend worden van de uitdelingslijst, zo heeft de vereffenaar in de brief vermeld. De brief bevat voorts de volgende rechtsmiddelaanwijzing: “ Rechterlijke procedure Naast toezending (en bekendmaking) aan alle schuldeisers en erfgenamen afzonderlijk, heb ik de stukken vandaag tevens per gelijke post aan de kantonrechter te Amsterdam verzonden met het verzoek deze ter inzage te leggen. Deze neerlegging zal door mij ook nog openlijk bekend gemaakt worden in de Staatscourant en de dagbladen waarin tevens de bekendmaking van mijn benoeming tot vereffenaar is bekendgemaakt. Mogelijkheid verzet Na openlijke bekendmaking bestaat voor iedere belanghebbende de mogelijkheid binnen één maand na deze openlijke bekendmaking tegen de rekening en verantwoording of tegen de uitdelingslijst bij de kantonrechter in verzet te komen. Verzet geschiedt door indiening van een met redenen omkleed bezwaarschrift bij de griffie van het kantongerecht te Amsterdam.” In het bij de brief gevoegde ‘Overzicht openstaande vorderingen preferente schuldeisers’ (deel van de aangekondigde uitdelingslijst, toev. A-G) staat onder het subkopje ‘Vereffenaarskosten’: “tussentijdse declaraties vereffenaar zijn reeds voldaan, telkens na voorafgaande goedkeuring van de kantonrechter slotdeclaratie ligt ter accordering bij de kantonrechter P.M.” k) De vereffenaar heeft op 7 juli 2011 – in een afzonderlijke brief – de kantonrechter gevraagd goedkeuring te verlenen voor betaling van zijn declaratie. l) Bij brief van 29 juli 2011 heeft de Amsterdamse kantonrechter de vereffenaar meegedeeld dat het declaratievoorstel over de periode 26 juni 2010 tot en met 29 juni 2011 (ten bedrage van € 29.746,91, toev. A-G) goedgekeurd werd alsmede dat de rekening en verantwoording en de uitdelingslijst met ingang van 1 september 2011 gedurende deze maand ter inzage zouden liggen bij de griffie van de sector kanton, een en ander als bedoeld in art. 4:218 BW. Tot slot heeft de kantonrechter verzocht om een totaaloverzicht waarop tevens de tot dusver gemaakte vereffeningskosten worden vermeld. m) Aan dit verzoek heeft de notaris voldaan bij brief van 17 augustus 2011, die hij heeft gezonden aan de kantonrechter (maar niet aan de schuldeisers). Bij deze brief is een cijfermatig overzicht van twee pagina’s gevoegd. Op p. 2 daarvan staat dat de vereffeningskosten € 122.923,43 (incl. BTW) bedragen (de door de notaris als vereffenaar gedeclareerde kosten, inclusief publicatiekosten en dergelijke). Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden die de notaris heeft verricht op zichzelf de toekenning van dit bedrag rechtvaardigen. n) De ingangsdatum voor het instellen van verzet van 1 september 2011 is door het kantoor van de vereffenaar op 12 augustus 2011 per e-mail aan C&I bericht, en op 30 september 2011 telefonisch aan [eiseres 2] bericht. o) Bij e-mailbericht van 25 oktober 2011, dus eerst ná het verstrijken van de verzetstermijn van een maand, heeft de gemachtigde van de schuldeisers een medewerker van de vereffenaar verzocht om toezending van een kopie van de uitdelingslijst als genoemd in de brieven van 7 juli 2011 en gevraagd wanneer C&I en [eiseres 2] uitbetaling tegemoet konden zien. p) Op respectievelijk 8 en 18 oktober 2011 heeft de vereffenaar betalingen verricht ten behoeve van de schuleisers. C&I heeft daarbij uitbetaald gekregen een bedrag van € 9.730,47 en [eiseres 2] € 24.966,19. De vordering van C&I bedroeg € 18.684,72 en die van [eiseres 2] € 47.940,77. q) Bij brief van de advocaat van de schuldeisers van 18 november 2011 hebben laatstgenoemden hun bezwaar kenbaar gemaakt aan de kantonrechter te Amsterdam. In die brief staat onder meer: “Voor zover dat uit de stukken kan worden nagegaan, heeft [de vereffenaar] geen uitdelingslijst gedeponeerd die voldoet aan de daaraan te stellen (wettelijke) vereisten. Gezien dat laatste kan er ook geen deponering in de zin van de wet hebben plaatsgevonden, hetgeen tot consequentie heeft dat er door de crediteuren ook geen bezwaar kan worden gemaakt tegen de uitdelingslijst enkel en alleen al omdat deze niet als zodanig kan worden aangemerkt. Er kan namelijk geen bezwaar worden gemaakt tegen iets wat er niet is.” De kantonrechter heeft de brief opgevat als een verzet tegen de uitdelingslijst als bedoeld in art.

2.1 Het cassatiemiddel van de schuldeisers valt uiteen in vier onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 3 richten zich respectievelijk tegen de rov. 4.5.2, 4.6.2 en 4.6.3 van het bestreden arrest. Het laatste onderdeel bevat een voortbouwende klacht. 2.2 Onderdeel 1, dat uiteenvalt in een viertal subonderdelen, richt zich tegen rov. 4.5.2, waarin het hof naar aanleiding van de principale grief 2 tot het oordeel is gekomen, kort gezegd, dat de vereffenaar niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers door de uitdelingslijst toe te passen zoals deze was voorgesteld en verbindend is geworden (namelijk met preferentie voor de vereffeningskosten). Volledigheidshalve geef ik ook de rov. 4.5.1 en 4.5.3 weer: “4.5.1. In deze grief komt de vereffenaar op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij in strijd met de wet heeft gehandeld (en daarmee onrechtmatig) door een andere verdeling te hanteren dan uit artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c BW volgt. Dat wil zeggen volgens de uitleg die de kantonrechter aan deze bepaling geeft. 4.5.2. Deze grief is reeds gegrond vanwege het volgende. Zoals de kantonrechter zelf ook al oordeelde is de uitdelingslijst door het verstrijken van de verzettermijn verbindend geworden, ten opzichte van de schuldeisers, enerzijds omdat de verzettermijn ongebruikt is verstreken en anderzijds als gevolg van de onherroepelijkheid van de beschikking van 18 januari 2012. In deze lijst wordt het loon van de vereffenaar aangemerkt als preferent, de vorderingen van de schuldeisers als concurrent. De schuldeisers hadden de opgevoerde preferentie in een (tijdig ingestelde) verzetprocedure kunnen aanvechten. Dat hebben ze niet gedaan, waarmee zij die preferentie geacht moeten worden te hebben aanvaard. Daarmee staat vast dat de vereffenaar in beginsel zich jegens de schuldeisers kan beroepen op deze preferentie. De rechtszekerheid brengt dit mee. De vereffenaar handelt mitsdien niet onrechtmatig jegens de schuldeisers door de uitdelingslijst toe te passen zoals was voorgesteld en verbindend is geworden (namelijk met preferentie). Dit zou wellicht anders zijn indien de wijze van totstandkoming of de inhoud van de uitdelingslijst onmiskenbaar in strijd is met de wet en tenuitvoerlegging daarvan misbruik van recht oplevert. Dat wordt niet gesteld en daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. De opvatting van de vereffenaar over de uitleg van artikel 4:7 BW is alleszins verdedigbaar en dus zeker niet onmiskenbaar juist. 4.5.3. De conclusie is dat grief 2 in het principaal appel slaagt en dat de vraag welke verdeling in dit geval uit artikel 4:7 lid 1 BW zou volgen, geen nadere bespreking behoeft.” 2.3 Subonderdeel 1.1 komt op tegen de overweging dat “de vereffenaar (…) mitsdien niet onrechtmatig [handelt] jegens de schuldeisers door de uitdelingslijst toe te passen zoals was voorgesteld en verbindend is geworden (namelijk met preferentie)”. Geklaagd wordt dat het hof aldus miskent dat indien art. 4:7 lid 1 BW de loonvordering van de vereffenaar geen preferentie toekent, het opvoeren van die preferentie op de voorgestelde uitdelingslijst een onrechtmatige daad oplevert die tot schadeplichtigheid van de vereffenaar jegens de schuldeisers leidt. Het gegeven dat de schuldeisers deze onrechtmatig opgevoerde preferentie niet in een (tijdig ingestelde) verzetprocedure hebben aangevochten, doet daar, anders dan het hof oordeelt, niet aan af, aldus de klacht. 2.4 Het subonderdeel stelt hiermee – zo stel ik voorop – niet de vraag aan de orde of, en zo ja welke, voorrang voor wat betreft het loon van de vereffenaar uit art. 4:7 BW voortvloeit. Die vraag speelde immers geen rol in de oordeelsvorming van het hof, dat met zoveel woorden overwoog dat deze vraag “geen nadere bespreking behoeft” (rov. 4.5.3). Het partijdebat in cassatie staat dan ook niet in het teken van de vraag naar de juiste uitleg van art. 4:7 BW als zodanig, zodat het volledig uitwerken van deze kwestie buiten het bestek van deze conclusie valt. Ik volsta met de constatering dat hierover in de literatuur verdeeldheid bestaat, al lijkt zich een meerderheid van schrijvers af te tekenen voor de opvatting dat het loon van de vereffenaar als genoemd in art. 4:7 lid 1 sub c BW met voorrang boven de (meeste) andere schulden uit de boedel dient te worden voldaan. Het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters beveelt aan de vereffeningskosten aan te merken als boedelschuld (vgl. art. 182 Fw). 2.5 Ik keer terug naar een bespreking van het eerste subonderdeel en merk op dat de klacht daarvan om verschillende redenen niet opgaat. 2.6 Subonderdeel 1.1 faalt ten eerste wegens een gemis aan feitelijke grondslag. De klacht verwijt immers het hof te hebben miskend dat het in de voorgestelde uitdelingslijst opvoeren door de vereffenaar van een hogere preferentie dan volgens de klacht uit art. 4:7 lid 1 BW voortvloeit, een onrechtmatige daad is. Naar het kennelijk oordeel van het hof hebben de schuldeisers echter een andere onrechtmatige gedraging aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Zoals het hof – in cassatie onbestreden – heeft aangenomen, hebben zij niet gesteld dat het onrechtmatige van het handelen van de vereffenaar was gelegen in het “opvoeren” van de (niet door de wet toegekende) preferentie “in de voorgestelde uitdelingslijst” (zoals het subonderdeel dat verwoordt), maar dat de onrechtmatige daad was gelegen in de uitdeling overeenkomstig de uitkeringslijst (zie rov. 4.3.2); het uitvoeren van die verbindend geworden lijst (zie rov. 4.3.3); of, voor een derde variatie op hetzelfde thema, het toepassen van de uitdelingslijst zoals deze was voorgesteld en verbindend geworden (zie rov. 4.5.2). Deze uitleg van de stellingen van de schuldeisers is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. De schuldeisers hebben immers in eerste aanleg gesteld dat de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld door de kosten van vereffening bij voorrang te betalen, welke stellingen de kantonrechter – in appel onbetwist – aldus heeft uitgelegd dat volgens de schuldeisers de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld door zijn vereffenaarsloon voor de voldoening van alle overige concurrente schuldeisers aan zichzelf te voldoen (tussenvonnis, rov. 3.9) en naar aanleiding waarvan de kantonrechter heeft geoordeeld dat art. 4:7 lid 2 BW niet toelaat dat de vereffeningskosten bij voorrang boven de overige schuldeisers uit het saldo van de nalatenschap worden voldaan (rov. 3.16), zodat de vereffenaar een onjuiste wijze van verdeling heeft gehanteerd (rov. 3.13). De schuldeisers hebben in hoger beroep hun stelling herhaald dat de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld door zijn kosten bij voorrang te betalen en geconcludeerd dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de vereffenaar heeft gehandeld in strijd met art. 4:7 BW door zich bij voorrang uit te betalen boven de andere crediteuren. Het subonderdeel faalt dus reeds omdat het berust op een ander verwijt dan het hof tot onderwerp van zijn onderzoek heeft gemaakt en mocht maken. 2.7 De klacht rust bovendien op een verkeerde rechtsopvatting, zodat zij ook om die reden niet kan slagen. Ik licht dat als volgt toe. 2.8 Het subonderdeel moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de regeling van de vereffening van een nalatenschap. Heel kort samengevat komt deze op het volgende neer. Wanneer, zoals ook in de onderhavige zaak, een nalatenschap beneficiair wordt aanvaard, dan verplicht dat in beginsel – behoudens enkele uitzonderingen, die in deze zaak niet aan de orde zijn (vgl. art. 4:202 BW) – tot het vereffenen daarvan volgens titel 6, afd. 3 van boek 4 BW. Wanneer, zoals in de onderhavige zaak, niet de erfgenamen (o.g.v. art. 4:195 lid 1 BW) als vereffenaar optreden, treedt een door de rechtbank benoemde vereffenaar als zodanig op (art. 4:203 BW e.v.).

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 4.1.1-4.1.17 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 juni 2014. Zie productie 2 bij inleidende dagvaarding van 5 april 2012. Zie productie 3 bij inleidende dagvaarding. Zie productie 4 bij inleidende dagvaarding. Eén van de als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde stukken Zie voor de brief productie 2 bij conclusie van antwoord; zie voor de boedelbeschrijving productie 6 bij inleidende dagvaarding. Zie voor deze brief met bijlage productie 7 resp. 8 bij inleidende dagvaarding. De boedelbeschrijving vermeldt onder het kopje ‘Preferente schulden’ de post ‘loon vereffenaar p.m.’ Aan het slot staat onder het kopje ‘Beheerskosten/overige kosten afwikkeling’ vermeld: ‘Vereffenaar: € 21.420 met toestemming van Kantonrechter betaald; € 16.850,19 aan de Kantonrechter ter goedkeuring voorgelegd.’ Zie voor de brief productie 2 bij conclusie van antwoord; zie voor de boedelbeschrijving productie 10 bij inleidende dagvaarding. Productie 11 bij inleidende dagvaarding. Productie 12 bij inleidende dagvaarding. Productie 13 bij inleidende dagvaarding; productie 6 bij memorie van antwoord. Productie 13 bij inleidende dagvaarding; productie 6 bij memorie van antwoord. Zie productie 5 bij conclusie van antwoord (zonder bijlagen). Zie productie 6 bij conclusie van antwoord. Zie productie 7 bij conclusie van antwoord. Zie productie 9 bij conclusie van antwoord.

Zie productie 14 bij inleidende dagvaarding. Zie productie 18 bij inleidende dagvaarding. Zie productie 22 bij inleidende dagvaarding; productie 7 bij memorie van grieven. Tussenvonnis van 10 oktober 2012, rov. 3.3 en arrest van 17 juni 2014, rov. 4.6.1. Vgl. inleidende dagvaarding, nr. 39-51. Tussenvonnis, rov. 3.9. Vgl. inleidende dagvaarding, nr. 53-68, m.n. nr. 55 en 65. Zie grief 1 in principaal appel. Zie grief 2 in principaal appel. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 17 september 2014. De preferentie van vereffeningskosten wordt o.a. verdedigd door: Asser/Perrick 4 2013/633; S. Perrick, ‘Boekbespreking’ (diss. W.D. Kolkman, Schulden der nalatenschap), WPNR 2007/6707, p. 344-353, nr. 5; I.M.H. van der Zon, ‘Rangorde van schuldeisers bij de vereffening van een negatieve nalatenschap’, JBN 2006/3; R. van den Bos, WPNR 2006/6667, p. 400-402; W.D. Kolkman, Schulden der nalatenschap, diss. Groningen 2006, p. 306 e.v.; W.D. Kolkman, Handboek Boedelafwikkeling 2011/2012 deel 1, p. 269 e.v.; (impliciet) M.J.A. van Mourik, Mon. Privaatrecht I, Erfrecht, 2013, p. 28; W.R. Meijer, Gevolgen van de erfopvolging, Mon. BW B22, 2005, p. 48; Klaassen/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht. Deel II Erfrecht, 2008, p. 444; A.H.N. Stollenwerck, ‘Vereffening van de nalatenschap’, in: Nieuw erfrecht in de praktijk. Een evaluatie, Preadvies KNB 2006, p. 251 e.v.. Zie voorts: Huijgen, T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 4:7 BW, aant. 1; Groene Serie Erfrecht, art. 4:7, aant. 2 (Kremer); E.A.A. Luijten, Erfrecht; algemene inleiding en erfrecht bij versterf, Mon. BW B18, 2012, p. 29. Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, versie 3.0, d.d. 10 november 2008, p. 86. Zie ook WPNR 2006/6686, p. 775 (bekendmaking aanbeveling LOK). Zie bijv. inleidende dagvaarding, nr. 55, 64-66. Mva/mvg inc., nr. 45 resp. 100, 101 en 112. Waarbij wel wordt bepleit dat van de beschikking op verzet naar (door art. 4:218 lid 5 BW ingegeven) analogie met art. 185 Fw cassatieberoep mogelijk is. Zie Asser/Perrick 4 2013/638. Vgl. art. 4:218 lid 5 BW jo. art. 187 lid 4 Fw: dit gebeurt na het verstrijken van de verzettermijn, of doordat de beschikking op het verzet in kracht van gewijsde gaat. HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6788, NJ 1972/137, m.nt. GJS (Hotel Jan Luyken, of Utrechtse Procuratiehoudster), AAe 1973, p. 156-163 m.nt. PAS. Zie ook R.P.J.L. Tjittes & W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, 2011, par. 1.3. Vgl. bijv. HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, NJ 1999/367, waaruit volgt dat onrechtmatigheid pas intreedt bij vernietiging van een reeds ten uitvoer gelegde uitspraak. Vgl. ook GS Onrechtmatige Daad, art. 6:162, aant. 166 (Jansen), met verdere verwijzingen.

4:218 lid 3 BW. r) Bij beschikking van 18 januari 2012 heeft de kantonrechter te Amsterdam de schuldeisers in hun verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen: “4. Mogelijk voldoet de uitdelingslijst en/of de rekening en verantwoording op een of meer punten niet aan de wettelijke vereisten. Dat neemt niet weg dat ook een gebrekkige uitdelingslijst en/of gebrekkige rekening en verantwoording moeten worden gezien als een uitdelingslijst en een rekening en verantwoording, waartegen een schuldeiser en iedere andere belanghebbende conform het bepaalde in artikel 4:218 lid [3] BW in verzet kunnen komen. Het standpunt van verzoekers dat de neerlegging geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden omdat de rekening en verantwoording en de uitdelingslijst niet voldoen aan de vereisten der wet, wordt derhalve door de kantonrechter verworpen.” en “Dat verzoekers er blijkbaar voor hebben gekozen om gedurende de verzettermijn stil te blijven zitten omdat zij kennelijk vinden dat geen bezwaar kan worden gemaakt tegen iets dat er niet is, is hun goed recht. Zij hebben daarmee wel het risico genomen dat de uitdelingslijst en de rekening en verantwoording door het verstrijken van de verzettermijn bindend zijn geworden. Om die reden worden verzoekers in [hun] verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Derhalve komt de kantonrechter niet toe aan een oordeel over de geldigheid van de uitdelingslijst en/of de rekening en verantwoording.” Tegen deze beslissing is geen rechtsmiddel aangewend. s) Bij brieven van 27 januari 2012 heeft de vereffenaar de schuldeisers laten weten dat er sprake is van nagekomen baten en dat er een additionele betaling zal volgen. C&I heeft nabetaald gekregen een bedrag van € 5.744,97 en [eiseres 2] een bedrag van € 14.740,30. In totaal hebben de schuldeisers gezamenlijk betaald gekregen een bedrag van € 55.181,93, terwijl hun vorderingen tezamen een bedrag van € 66.625,49 bedroegen. Aldus is een gedeelte van de vordering van C&I tot een bedrag van € 3.209,28 onbetaald gebleven, alsmede een gedeelte van de vordering van [eiseres 2] tot een bedrag van € 8.234,28. Voor beide schuldeisers gaat het dus in totaal om een bedrag van € 11.443,56. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 5 april 2012 hebben de schuldeisers gevorderd: “1. te verklaren voor recht dat de uitdelingslijst zoals deze door [de vereffenaar] op 7 juli 2011 aan de Kantonrechter is gezonden, niet kan worden gezien als een uitdelingslijst als bedoeld in artikel 4:218 BW jo artikel 180 Faillissementswet; 2. te verklaren voor recht dat het op 29 juli 2011 door de Kantonrechter vastgestelde loon niet kan en mag worden gezien als loon in de zin van artikel 4:206 lid 3 BW; 3. te verklaren voor recht dat [de vereffenaar] het door de kantonrechter op 29 juli 2011 vastgestelde loon ten onrechte ten laste van de boedel heeft gebracht; 4. te verklaren voor recht dat gedaagde heeft gehandeld in strijd met artikel 4:7 BW door bij voorrang, boven de andere crediteuren als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c, de kosten van de vereffening ten laste van de boedel te brengen; 5. gedaagde te veroordelen aan eisers te voldoen een bedrag van € 11.443,56, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, vanaf 1 oktober 2011, zijnde de datum waarop door [de vereffenaar] tot uitkering had moeten overgaan, subsidiair vanaf 11 november 2011, meer subsidiair vanaf een door de Rechtbank te bepalen datum; 6. gedaagde te veroordelen aan eisers te voldoen de door hen gemaakte kosten van juridische bijstand, zijnde een bedrag van € 10.784,97; met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.” De schuldeisers hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – dat de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld door (i) het op 29 juli 2011 (na het opmaken van de uitdelingslijst) vastgestelde loon aan zichzelf uit te keren terwijl hij daar op grond van art. 4:206 lid 3 BW geen recht op had, en door (ii) in strijd met art. 4:7 lid 2 BW zijn vereffenaarsloon voor de voldoening van alle overige concurrente crediteuren aan zichzelf te voldoen. De vereffenaar heeft verweer gevoerd. 1.3 Bij (tussen)vonnis van 10 oktober 2012 heeft de kantonrechter in de rechtbank Breda, kanton Tilburg (hierna: de kantonrechter) op voornoemde punten geoordeeld dat ingevolge art. 4:206 lid 3 BW het loon van de vereffenaar vast moet staan op het moment van het definitief worden van de uitdelingslijst, aan welke voorwaarde in casu door de vaststelling op 29 juli 2011 was voldaan (rov. 3.7) en dat door het verbindend worden van de uitdelingslijst de inhoud van die uitdelingslijst en de hoogte van het aan de vereffenaar toekomende loon vaststaan (rov. 3.8), al is het niet vermelden in de brief van 7 juli 2011 van het extra ter goedkeuring voorgelegde bedrag ad € 29.746,91 in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer van de vereffenaar mag worden verwacht (rov. 3.9). Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van een juiste uitleg van art. 4:7 lid 2 BW door de vereffeningskosten bij voorrang boven de overige schuldeisers als bedoeld in art. 4:7 lid 1 sub a tot en met c BW te voldoen uit het saldo van de nalatenschap (rov. 3.16), zodat de vereffenaar bij de verdeling van de boedel een onjuiste verdeling heeft gehanteerd en dus heeft gehandeld in strijd met de wet (rov. 3.13). De zaak is naar de rol verwezen voor uitlating over de hoogte van het bedrag dat de schuldeisers toekomt, uitgaande van de post vereffeningskosten ad € 122.923,43 als niet-preferente schuld en met hantering van de door de vereffenaar in zijn brief van 7 juli 2011 vermelde formule. 1.4 Bij eindvonnis van 6 februari 2013 heeft de kantonrechter vastgesteld dat de schuldeisers in totaal een schade ad € 9.797,76 hebben geleden (rov. 3.8). De kantonrechter heeft het onder 3, 4 en 5 gevorderde als volgt (gedeeltelijk) toegewezen: “- verklaart voor recht dat gedaagde het door de kantonrechter op 29 juli 2011 vastgestelde loon ten onrechte ten laste van de boedel heeft gebracht; - verklaart voor recht dat gedaagde heeft gehandeld in strijd met artikel 4:7 BW door bij voorrang, boven de andere crediteuren als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c, de kosten van de vereffening ten laste van de boedel te brengen; - veroordeelt gedaagde om aan eiseressen te voldoen een bedrag van € 9.797,76, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf 25 januari 2012 tot de dag van algehele voldoening; (…)” met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 1.5 Tegen deze vonnissen heeft de vereffenaar hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch met conclusie dat de schuldeisers niet-ontvankelijk worden verklaard althans hun vorderingen worden afgewezen. C&I en [eiseres 2] hebben verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij hebben gevorderd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – dat het hof, met gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen, 1) alsnog voor recht verklaart dat de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld door zich het na 7 juli 2011 door de rechter vastgestelde loon te (laten) uitbetalen, en 2) de vereffenaar veroordeelt tot vergoeding van de daardoor geleden schade. 1.6 Bij arrest van 17 juni 2014 heeft het hof op het principaal en incidenteel hoger beroep de vonnissen waarvan beroep vernietigd en de vorderingen van de schuldeisers alsnog afgewezen.

Deze vereffenaar heeft tot voornaamste taak de nalatenschap te beheren en te vereffenen (art. 4:211 BW). Toezicht op de (taakvervulling door de) vereffenaar berust in beginsel bij de kantonrechter (art. 4:210 BW). De vereffening, die de fasen doorloopt van beheer en vervolgens liquidatie van de tot de boedel behorende vermogensbestanddelen, culmineert in de eindfase in een door de vereffenaar opgestelde uitdelingslijst die (evenals de rekening en verantwoording) ter kennisneming van een ieder moet worden neergelegd bij het kantoor van de boedelnotaris of (zoals in het onderhavige geval is gebeurd) ter griffie van de rechtbank (art. 4:218 BW). Is deze uitdelingslijst eenmaal verbindend geworden, dan verplicht dat de vereffenaar om een ieder uit te keren hetgeen hem volgens de uitdelingslijst toekomt (art. 4:220 lid 1 BW). Vóór dat moment aanbreekt hebben de belanghebbenden dan ook gedurende één maand na bekendmaking van de neerlegging van de uitdelingslijst (zie daarvoor art. 4:218 lid 2 BW) de gelegenheid om hun bezwaren tegen de inhoud daarvan in een verzetprocedure aan de orde te stellen (art. 4:218 lid 3 BW). Bij uitblijven of onsuccesvol aanwenden van dit rechtsmiddel wordt de uitdelingslijst verbindend. 2.9 Het hof heeft in rov. 4.5.2 geoordeeld dat de schuldeisers, door de op de uitdelingslijst vermelde preferentie van het vereffenaarsloon niet (tijdig) in een verzetprocedure te hebben aangevochten, geacht moeten worden die preferentie te hebben aanvaard. Om die reden, en omdat de rechtszekerheid dat meebrengt, kan de vereffenaar zich jegens de schuldeisers beroepen op de verbindend geworden uitdelingslijst en de daarin opgevoerde preferentie en handelt hij niet onrechtmatig door deze lijst uit te voeren. Het hof voegt daar – ten overvloede, omdat dat niet is aangevoerd – aan toe dat het voorgaande in het geval van misbruik van recht wellicht anders zou kunnen zijn, maar dat een dergelijk geval zich niet voordoet nu de door de vereffenaar aan art. 4:7 BW gegeven uitleg niet onmiskenbaar onjuist maar alleszins verdedigbaar is. 2.10 Dit oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting. In dit verband stel ik voorop dat in de oordeelsvorming van het hof niet zozeer aan de orde is de maatstaf volgens welke de vereffenaar jegens de schuldeisers persoonlijk aansprakelijk zou kunnen worden gehouden wegens een beroepsfout (zie subonderdeel 1.4), maar dat het hof een oordeel geeft over de vraag of de schuldeisers met vrucht uit hoofde van onrechtmatige daad kunnen ageren wanneer die vordering gebaseerd is op handelingen die beweerdelijk in strijd met de wet zijn, maar ten aanzien waarvan is nagelaten deze in een daarvoor geëigende verzetprocedure aan de orde te stellen. Het subonderdeel bepleit dat het hof deze vraag, anders dan het heeft gedaan, zonder meer met “ja” had moeten beantwoorden. Dat betoog vindt naar mijn mening geen steun in het recht. Over de aan het stelsel van rechtsmiddelen ten grondslag liggende gedachte overwoog Uw Raad in het arrest aangaande de Utrechtse procuratiehoudster – dat ging over staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak – als volgt: “…dat de vraag of een partij die in een rechtsgeding in het ongelijk wordt gesteld, de gelegenheid moet worden geboden om tegen de in zijn nadeel uitgevallen beslissing op te komen, door de wetgever bij de regeling van de voorgeschreven procedure bewust en met zorg onder ogen pleegt te worden gezien en dat daarom de te dien aanzien gegeven wettelijke regelingen, hetzij deze tegen de beslissing rechtsmiddelen ter beschikking stellen, hetzij bepalen dat daartegen generlei voorziening is toegelaten, geacht moeten worden uitputtend te hebben voorzien in de bescherming van de belangen die voor de pp. bij de verkrijging van een juiste beslissing zijn betrokken; dat hiermede onverenigbaar is dat de in het ongelijk gestelde partij de gelegenheid zou hebben langs van de weg van een vordering tegen de Staat op grond van art. 1401 BW de juistheid van een rechterlijke beslissing nogmaals tot onderwerp van een nieuw geding te maken en deze daardoor op andere wijze dan in de wet is voorzien ter toetsing te brengen;” Uw Raad benadrukte in deze uitspraak derhalve (i) dat de regeling van rechtsmiddelen die voor bepaalde gevallen is gegeven, geacht moet worden uitputtend te hebben voorzien in de bescherming van de belangen van betrokkenen, en (ii) dat met dat uitgangspunt onverenigbaar is dat het onderwerp van hetgeen door middel van het aanwenden van een rechtsmiddel aan de orde had kunnen worden gesteld, alsnog over de band van een onrechtmatige daad – in dat geval: jegens de Staat – opnieuw tot onderwerp van geding zou worden gemaakt. 2.11 Het vorenstaande laat zich in zoverre met de onderhavige zaak vergelijken, dat ook in deze zaak sprake is van een niet (tijdig, dus niet met succes) aangewend rechtsmiddel – verzet, waarna in de uitspraak op verzet is berust – met als resultaat een voor partijen verbindende rechtstoestand (de uitdelingslijst). Evenzeer geldt in dit geval, dat de in het ongelijk gestelde partij jegens zijn wederpartij niet een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen die (materieel) gebaseerd is op de onjuistheid van de verbindend geworden uitdelingslijst. De juistheid van de uitdelingslijst kan immers slechts door aanwending van het daartoe geëigende rechtsmiddel in rechte worden beoordeeld. 2.12 Men kan deze kwestie ook wat minder vanuit het perspectief van het (gesloten) stelsel van rechtsmiddelen, en wat meer vanuit het perspectief van de onrechtmatige daad benaderen. Dan geldt in het verlengde van het voorgaande dat voor gevallen waarin sprake is van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak in literatuur en rechtspraak algemeen wordt aangenomen dat het uitvoeren van of handelen krachtens een zodanige onherroepelijke beslissing in beginsel rechtmatig is. Voor handelen op basis van een voor partijen (en overige betrokken) verbindende uitdelingslijst, waartegen geen rechtsmiddel meer kan worden aangewend, zou dit m.i. niet anders moeten zijn. Zoals het hof – in cassatie, wat dit betreft, onbestreden – heeft vastgesteld, is ook in dit geval immers sprake van een “tenuitvoerlegging” (rov. 4.5.2) van de verbindend geworden uitdelingslijst. 2.13 Subonderdeel 1.2 bestrijdt (kennelijk) als onjuist of onbegrijpelijk – uit het subonderdeel valt niet goed op te maken of men nu met een rechts- of motiveringsklacht van doen heeft – het oordeel van het hof in rov. 4.5.2 dat de schuldeisers de preferentie “geacht moeten worden te hebben aanvaard”. Daartoe wordt aangevoerd dat ‘niet aanvechten’ niet gelijk staat met ‘aanvaarden’, dat het niet gaat om een kwestie van aanbod en aanvaarding en dat de preferentie van de vordering niet ter vrije bepaling van de schuldeisers staat. Voorts zou genoemd oordeel onjuist althans ontoereikend gemotiveerd zijn voor zover het hof het leerstuk van risicoaanvaarding of eigen schuld heeft toegepast. 2.14 De klacht faalt reeds omdat wordt uitgegaan van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Met de gewraakte overweging bracht het hof immers eenvoudigweg tot uitdrukking dat de gedachte achter het bestaan van een rechtsmiddelenregeling is, dat de weg van dat rechtsmiddel de geëigende – en tevens in beginsel de enige – wijze is om voor bezwaren in rechte gehoor te vinden, en dat het nalaten gebruik te maken van die mogelijkheid er aan in de weg staat om dat in een later stadium onder een andere juridische noemer alsnog te doen, en dus in zoverre rechtens een aanvaarding van de op dat moment bestaande rechtstoestand impliceert. Het hof heeft dan ook, anders dan de klacht suggereert, geen feitelijke aanvaarding aangenomen, noch miskend dat het hier niet om ‘aanbod en aanvaarding’ gaat, terwijl ook geen aanknopingspunten bestaan voor de gedachte dat het hof het leerstuk van risicoaanvaarding of eigen schuld heeft toegepast.

4:218 lid 3 BW. r) Bij beschikking van 18 januari 2012 heeft de kantonrechter te Amsterdam de schuldeisers in hun verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen: “4. Mogelijk voldoet de uitdelingslijst en/of de rekening en verantwoording op een of meer punten niet aan de wettelijke vereisten. Dat neemt niet weg dat ook een gebrekkige uitdelingslijst en/of gebrekkige rekening en verantwoording moeten worden gezien als een uitdelingslijst en een rekening en verantwoording, waartegen een schuldeiser en iedere andere belanghebbende conform het bepaalde in artikel 4:218 lid [3] BW in verzet kunnen komen. Het standpunt van verzoekers dat de neerlegging geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden omdat de rekening en verantwoording en de uitdelingslijst niet voldoen aan de vereisten der wet, wordt derhalve door de kantonrechter verworpen.” en “Dat verzoekers er blijkbaar voor hebben gekozen om gedurende de verzettermijn stil te blijven zitten omdat zij kennelijk vinden dat geen bezwaar kan worden gemaakt tegen iets dat er niet is, is hun goed recht. Zij hebben daarmee wel het risico genomen dat de uitdelingslijst en de rekening en verantwoording door het verstrijken van de verzettermijn bindend zijn geworden. Om die reden worden verzoekers in [hun] verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Derhalve komt de kantonrechter niet toe aan een oordeel over de geldigheid van de uitdelingslijst en/of de rekening en verantwoording.” Tegen deze beslissing is geen rechtsmiddel aangewend. s) Bij brieven van 27 januari 2012 heeft de vereffenaar de schuldeisers laten weten dat er sprake is van nagekomen baten en dat er een additionele betaling zal volgen. C&I heeft nabetaald gekregen een bedrag van € 5.744,97 en [eiseres 2] een bedrag van € 14.740,30. In totaal hebben de schuldeisers gezamenlijk betaald gekregen een bedrag van € 55.181,93, terwijl hun vorderingen tezamen een bedrag van € 66.625,49 bedroegen. Aldus is een gedeelte van de vordering van C&I tot een bedrag van € 3.209,28 onbetaald gebleven, alsmede een gedeelte van de vordering van [eiseres 2] tot een bedrag van € 8.234,28. Voor beide schuldeisers gaat het dus in totaal om een bedrag van € 11.443,56. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 5 april 2012 hebben de schuldeisers gevorderd: “1. te verklaren voor recht dat de uitdelingslijst zoals deze door [de vereffenaar] op 7 juli 2011 aan de Kantonrechter is gezonden, niet kan worden gezien als een uitdelingslijst als bedoeld in artikel 4:218 BW jo artikel 180 Faillissementswet; 2. te verklaren voor recht dat het op 29 juli 2011 door de Kantonrechter vastgestelde loon niet kan en mag worden gezien als loon in de zin van artikel 4:206 lid 3 BW; 3. te verklaren voor recht dat [de vereffenaar] het door de kantonrechter op 29 juli 2011 vastgestelde loon ten onrechte ten laste van de boedel heeft gebracht; 4. te verklaren voor recht dat gedaagde heeft gehandeld in strijd met artikel 4:7 BW door bij voorrang, boven de andere crediteuren als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c, de kosten van de vereffening ten laste van de boedel te brengen; 5. gedaagde te veroordelen aan eisers te voldoen een bedrag van € 11.443,56, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, vanaf 1 oktober 2011, zijnde de datum waarop door [de vereffenaar] tot uitkering had moeten overgaan, subsidiair vanaf 11 november 2011, meer subsidiair vanaf een door de Rechtbank te bepalen datum; 6. gedaagde te veroordelen aan eisers te voldoen de door hen gemaakte kosten van juridische bijstand, zijnde een bedrag van € 10.784,97; met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.” De schuldeisers hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – dat de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld door (i) het op 29 juli 2011 (na het opmaken van de uitdelingslijst) vastgestelde loon aan zichzelf uit te keren terwijl hij daar op grond van art. 4:206 lid 3 BW geen recht op had, en door (ii) in strijd met art. 4:7 lid 2 BW zijn vereffenaarsloon voor de voldoening van alle overige concurrente crediteuren aan zichzelf te voldoen. De vereffenaar heeft verweer gevoerd. 1.3 Bij (tussen)vonnis van 10 oktober 2012 heeft de kantonrechter in de rechtbank Breda, kanton Tilburg (hierna: de kantonrechter) op voornoemde punten geoordeeld dat ingevolge art. 4:206 lid 3 BW het loon van de vereffenaar vast moet staan op het moment van het definitief worden van de uitdelingslijst, aan welke voorwaarde in casu door de vaststelling op 29 juli 2011 was voldaan (rov. 3.7) en dat door het verbindend worden van de uitdelingslijst de inhoud van die uitdelingslijst en de hoogte van het aan de vereffenaar toekomende loon vaststaan (rov. 3.8), al is het niet vermelden in de brief van 7 juli 2011 van het extra ter goedkeuring voorgelegde bedrag ad € 29.746,91 in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer van de vereffenaar mag worden verwacht (rov. 3.9). Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van een juiste uitleg van art. 4:7 lid 2 BW door de vereffeningskosten bij voorrang boven de overige schuldeisers als bedoeld in art. 4:7 lid 1 sub a tot en met c BW te voldoen uit het saldo van de nalatenschap (rov. 3.16), zodat de vereffenaar bij de verdeling van de boedel een onjuiste verdeling heeft gehanteerd en dus heeft gehandeld in strijd met de wet (rov. 3.13). De zaak is naar de rol verwezen voor uitlating over de hoogte van het bedrag dat de schuldeisers toekomt, uitgaande van de post vereffeningskosten ad € 122.923,43 als niet-preferente schuld en met hantering van de door de vereffenaar in zijn brief van 7 juli 2011 vermelde formule. 1.4 Bij eindvonnis van 6 februari 2013 heeft de kantonrechter vastgesteld dat de schuldeisers in totaal een schade ad € 9.797,76 hebben geleden (rov. 3.8). De kantonrechter heeft het onder 3, 4 en 5 gevorderde als volgt (gedeeltelijk) toegewezen: “- verklaart voor recht dat gedaagde het door de kantonrechter op 29 juli 2011 vastgestelde loon ten onrechte ten laste van de boedel heeft gebracht; - verklaart voor recht dat gedaagde heeft gehandeld in strijd met artikel 4:7 BW door bij voorrang, boven de andere crediteuren als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c, de kosten van de vereffening ten laste van de boedel te brengen; - veroordeelt gedaagde om aan eiseressen te voldoen een bedrag van € 9.797,76, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf 25 januari 2012 tot de dag van algehele voldoening; (…)” met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 1.5 Tegen deze vonnissen heeft de vereffenaar hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch met conclusie dat de schuldeisers niet-ontvankelijk worden verklaard althans hun vorderingen worden afgewezen. C&I en [eiseres 2] hebben verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij hebben gevorderd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – dat het hof, met gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen, 1) alsnog voor recht verklaart dat de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld door zich het na 7 juli 2011 door de rechter vastgestelde loon te (laten) uitbetalen, en 2) de vereffenaar veroordeelt tot vergoeding van de daardoor geleden schade. 1.6 Bij arrest van 17 juni 2014 heeft het hof op het principaal en incidenteel hoger beroep de vonnissen waarvan beroep vernietigd en de vorderingen van de schuldeisers alsnog afgewezen.

Deze vereffenaar heeft tot voornaamste taak de nalatenschap te beheren en te vereffenen (art. 4:211 BW). Toezicht op de (taakvervulling door de) vereffenaar berust in beginsel bij de kantonrechter (art. 4:210 BW). De vereffening, die de fasen doorloopt van beheer en vervolgens liquidatie van de tot de boedel behorende vermogensbestanddelen, culmineert in de eindfase in een door de vereffenaar opgestelde uitdelingslijst die (evenals de rekening en verantwoording) ter kennisneming van een ieder moet worden neergelegd bij het kantoor van de boedelnotaris of (zoals in het onderhavige geval is gebeurd) ter griffie van de rechtbank (art. 4:218 BW). Is deze uitdelingslijst eenmaal verbindend geworden, dan verplicht dat de vereffenaar om een ieder uit te keren hetgeen hem volgens de uitdelingslijst toekomt (art. 4:220 lid 1 BW). Vóór dat moment aanbreekt hebben de belanghebbenden dan ook gedurende één maand na bekendmaking van de neerlegging van de uitdelingslijst (zie daarvoor art. 4:218 lid 2 BW) de gelegenheid om hun bezwaren tegen de inhoud daarvan in een verzetprocedure aan de orde te stellen (art. 4:218 lid 3 BW). Bij uitblijven of onsuccesvol aanwenden van dit rechtsmiddel wordt de uitdelingslijst verbindend. 2.9 Het hof heeft in rov. 4.5.2 geoordeeld dat de schuldeisers, door de op de uitdelingslijst vermelde preferentie van het vereffenaarsloon niet (tijdig) in een verzetprocedure te hebben aangevochten, geacht moeten worden die preferentie te hebben aanvaard. Om die reden, en omdat de rechtszekerheid dat meebrengt, kan de vereffenaar zich jegens de schuldeisers beroepen op de verbindend geworden uitdelingslijst en de daarin opgevoerde preferentie en handelt hij niet onrechtmatig door deze lijst uit te voeren. Het hof voegt daar – ten overvloede, omdat dat niet is aangevoerd – aan toe dat het voorgaande in het geval van misbruik van recht wellicht anders zou kunnen zijn, maar dat een dergelijk geval zich niet voordoet nu de door de vereffenaar aan art. 4:7 BW gegeven uitleg niet onmiskenbaar onjuist maar alleszins verdedigbaar is. 2.10 Dit oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting. In dit verband stel ik voorop dat in de oordeelsvorming van het hof niet zozeer aan de orde is de maatstaf volgens welke de vereffenaar jegens de schuldeisers persoonlijk aansprakelijk zou kunnen worden gehouden wegens een beroepsfout (zie subonderdeel 1.4), maar dat het hof een oordeel geeft over de vraag of de schuldeisers met vrucht uit hoofde van onrechtmatige daad kunnen ageren wanneer die vordering gebaseerd is op handelingen die beweerdelijk in strijd met de wet zijn, maar ten aanzien waarvan is nagelaten deze in een daarvoor geëigende verzetprocedure aan de orde te stellen. Het subonderdeel bepleit dat het hof deze vraag, anders dan het heeft gedaan, zonder meer met “ja” had moeten beantwoorden. Dat betoog vindt naar mijn mening geen steun in het recht. Over de aan het stelsel van rechtsmiddelen ten grondslag liggende gedachte overwoog Uw Raad in het arrest aangaande de Utrechtse procuratiehoudster – dat ging over staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak – als volgt: “…dat de vraag of een partij die in een rechtsgeding in het ongelijk wordt gesteld, de gelegenheid moet worden geboden om tegen de in zijn nadeel uitgevallen beslissing op te komen, door de wetgever bij de regeling van de voorgeschreven procedure bewust en met zorg onder ogen pleegt te worden gezien en dat daarom de te dien aanzien gegeven wettelijke regelingen, hetzij deze tegen de beslissing rechtsmiddelen ter beschikking stellen, hetzij bepalen dat daartegen generlei voorziening is toegelaten, geacht moeten worden uitputtend te hebben voorzien in de bescherming van de belangen die voor de pp. bij de verkrijging van een juiste beslissing zijn betrokken; dat hiermede onverenigbaar is dat de in het ongelijk gestelde partij de gelegenheid zou hebben langs van de weg van een vordering tegen de Staat op grond van art. 1401 BW de juistheid van een rechterlijke beslissing nogmaals tot onderwerp van een nieuw geding te maken en deze daardoor op andere wijze dan in de wet is voorzien ter toetsing te brengen;” Uw Raad benadrukte in deze uitspraak derhalve (i) dat de regeling van rechtsmiddelen die voor bepaalde gevallen is gegeven, geacht moet worden uitputtend te hebben voorzien in de bescherming van de belangen van betrokkenen, en (ii) dat met dat uitgangspunt onverenigbaar is dat het onderwerp van hetgeen door middel van het aanwenden van een rechtsmiddel aan de orde had kunnen worden gesteld, alsnog over de band van een onrechtmatige daad – in dat geval: jegens de Staat – opnieuw tot onderwerp van geding zou worden gemaakt. 2.11 Het vorenstaande laat zich in zoverre met de onderhavige zaak vergelijken, dat ook in deze zaak sprake is van een niet (tijdig, dus niet met succes) aangewend rechtsmiddel – verzet, waarna in de uitspraak op verzet is berust – met als resultaat een voor partijen verbindende rechtstoestand (de uitdelingslijst). Evenzeer geldt in dit geval, dat de in het ongelijk gestelde partij jegens zijn wederpartij niet een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen die (materieel) gebaseerd is op de onjuistheid van de verbindend geworden uitdelingslijst. De juistheid van de uitdelingslijst kan immers slechts door aanwending van het daartoe geëigende rechtsmiddel in rechte worden beoordeeld. 2.12 Men kan deze kwestie ook wat minder vanuit het perspectief van het (gesloten) stelsel van rechtsmiddelen, en wat meer vanuit het perspectief van de onrechtmatige daad benaderen. Dan geldt in het verlengde van het voorgaande dat voor gevallen waarin sprake is van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak in literatuur en rechtspraak algemeen wordt aangenomen dat het uitvoeren van of handelen krachtens een zodanige onherroepelijke beslissing in beginsel rechtmatig is. Voor handelen op basis van een voor partijen (en overige betrokken) verbindende uitdelingslijst, waartegen geen rechtsmiddel meer kan worden aangewend, zou dit m.i. niet anders moeten zijn. Zoals het hof – in cassatie, wat dit betreft, onbestreden – heeft vastgesteld, is ook in dit geval immers sprake van een “tenuitvoerlegging” (rov. 4.5.2) van de verbindend geworden uitdelingslijst. 2.13 Subonderdeel 1.2 bestrijdt (kennelijk) als onjuist of onbegrijpelijk – uit het subonderdeel valt niet goed op te maken of men nu met een rechts- of motiveringsklacht van doen heeft – het oordeel van het hof in rov. 4.5.2 dat de schuldeisers de preferentie “geacht moeten worden te hebben aanvaard”. Daartoe wordt aangevoerd dat ‘niet aanvechten’ niet gelijk staat met ‘aanvaarden’, dat het niet gaat om een kwestie van aanbod en aanvaarding en dat de preferentie van de vordering niet ter vrije bepaling van de schuldeisers staat. Voorts zou genoemd oordeel onjuist althans ontoereikend gemotiveerd zijn voor zover het hof het leerstuk van risicoaanvaarding of eigen schuld heeft toegepast. 2.14 De klacht faalt reeds omdat wordt uitgegaan van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Met de gewraakte overweging bracht het hof immers eenvoudigweg tot uitdrukking dat de gedachte achter het bestaan van een rechtsmiddelenregeling is, dat de weg van dat rechtsmiddel de geëigende – en tevens in beginsel de enige – wijze is om voor bezwaren in rechte gehoor te vinden, en dat het nalaten gebruik te maken van die mogelijkheid er aan in de weg staat om dat in een later stadium onder een andere juridische noemer alsnog te doen, en dus in zoverre rechtens een aanvaarding van de op dat moment bestaande rechtstoestand impliceert. Het hof heeft dan ook, anders dan de klacht suggereert, geen feitelijke aanvaarding aangenomen, noch miskend dat het hier niet om ‘aanbod en aanvaarding’ gaat, terwijl ook geen aanknopingspunten bestaan voor de gedachte dat het hof het leerstuk van risicoaanvaarding of eigen schuld heeft toegepast.

2.15 Voor zover in subonderdeel 1.2 (vanaf “Uit het in de eerste volzin van dit subonderdeel (2e regel) vermelde feit…”) nog afzonderlijk wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de schuldeisers aanspraak hebben gemaakt op schadevergoeding wegens een door de vereffenaar bij het opstellen van de uitdelingslijst gepleegde onrechtmatige daad, waarvan de toewijzing geen invloed heeft op het formele vereffeningsproces c.q. de afwikkeling als zodanig – in welk verband wordt gesproken van “gescheiden circuits” – komt die klacht neer op een herhaling van subonderdeel 1.1 en faalt het op dezelfde gronden als dat subonderdeel. 2.16 Subonderdeel 1.3 klaagt in essentie dat het hof in rov. 4.5.2 heeft miskend dat het niet ter vrije bepaling van de vereffenaar en de bij de uitdelingslijst betrokken personen is om aan de loonvordering van de vereffenaar een preferentie toe te kennen die art. 4:7 lid BW daaraan niet toekent; daarom zou onjuist zijn ’s hofs oordeel dat de schuldeisers, door deze preferentie niet in verzet aan te vechten, daaraan gebonden zijn. Subonderdeel 1.4 ziet op rov. 4.5.2 in fine dat er wellicht aansprakelijkheid zou kunnen zijn indien tenuitvoerlegging van de verbindend geworden uitdelingslijst misbruik van recht zou opleveren, maar dat dat niet gesteld is en daarvan in casu ook geen sprake is nu de opvatting van de vereffenaar over de uitleg van art. 4:7 BW alleszins verdedigbaar en dus zeker niet onmiskenbaar onjuist is. Het subonderdeel klaagt dat deze oordelen onjuist althans ontoereikend gemotiveerd zijn voor zover het hof daarmee heeft miskend dat de maatstaf voor aansprakelijkheid van de vereffenaar is of door hem is gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. 2.17 Deze subonderdelen treffen geen doel, nu zij uitgaan van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. Het hof heeft hetgeen de subonderdelen te berde brengen geenszins miskend, doch het heeft, zoals hiervóór al aan de orde kwam, in rov. 4.5.2 geoordeeld dat (in beginsel) geen plaats is voor aansprakelijkheid wegens de tenuitvoerlegging van een uitdelingslijst zoals die verbindend is geworden doordat deze niet (tijdig) in verzet is aangevochten. Die oordeelsvorming is, zo bleek reeds, onjuist noch onbegrijpelijk. De subonderdelen, die het vorenstaande miskennen, falen dus. 2.18 De onderdelen 2 en 3 richten zich tegen rov. 4.6.2, respectievelijk rov. 4.6.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de duidelijkheid geef ik ook rov. 4.6.1 weer): “4.6.1. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep komen de in eerste aanleg gevoerde stellingen van de schuldeisers wederom aan de orde. De schuldeisers hebben nog aangevoerd dat de vereffenaar in strijd met artikel 4:206 lid 3 BW handelt door aanspraak te maken op loon dat hem is toegekend ná het opmaken van de uitdelingslijst. Daarop heeft hij geen recht (loon ad € 29.746,91). 4.6.2. Naar het oordeel van het hof volgt uit de vaststelling dat de door de vereffenaar gepresenteerde uitdelingslijst verbindend is geworden dat daarmee ook verbindend is geworden de vaststelling van het (aanvullende) loon van de vereffenaar, die in de brieven van 7 juli 2011 aan de schuldeisers nog was omschreven als p.m.-post, maar op 29 juli 2011, dus nog vóór de terinzagelegging, is geconcretiseerd. Gedurende de termijn waarbinnen bezwaar gemaakt had kunnen worden, was deze vaststelling bij de vereffenaar bekend, en had deze bij de schuldeisers bekend kunnen zijn en hadden zij bezwaar kunnen maken tegen het opnemen van die post als p.m.-post (en de rekenformule). Uit de eerste zes volzinnen van rov. 3.5 van het beroepen vonnis, en met name de tweede volzin daarvan, blijkt immers dat de kantonrechter er vanuit is gegaan dat ook de gegevens over het aanvullende loon ter inzage hebben gelegen. De schuldeisers hebben tegen deze vaststelling geen grief gericht. Hoewel de relevante gegevens ter inzage hebben gelegen, dient voor het hof tot uitgangspunt dat de schuldeisers te laat verzet in hebben gesteld en dat de uitdelingslijst, met inbegrip dus van de slotdeclaratie van de vereffenaar, verbindend is geworden. Bezwaar tegen de hoogte van het salarisvoorstel is niet aan de orde nu die hoogte niet is betwist (zoals bezwaar mogelijk zou zijn geweest: HR 19 januari 1990, NJ 1991/213 en HR 12 november 1999, NJ 2000/52). Op gronden uiteengezet hiervoor in rov. 4.5.2 heeft de vereffenaar ook in zoverre niet onrechtmatig gehandeld. 4.6.3. Daarbij komt dat artikel 4:206 lid 3 BW er niet toe strekt het handelen in strijd met de tekst van die bepaling te sanctioneren met verlies van aanspraak op loon. Voor die opvatting bestaat geen wettelijke grondslag.” 2.19 Onderdeel 2 richt zich tegen de laatste volzin van rov. 4.6.2. Het bouwt voort op onderdeel 1 en kan derhalve evenmin als dat onderdeel tot cassatie leiden. . 2.20 Onderdeel 3 komt (in twee subonderdelen) op tegen rov. 4.6.3 en klaagt, naar de kern genomen, dat het oordeel van het hof, dat art. 4:206 lid 3 BW er niet toe strekt om handelen in strijd met de tekst van die bepaling te sanctioneren met verlies van aanspraak op loon, onjuist is. 2.21 Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat de vereffenaar niet onrechtmatig heeft gehandeld door aanspraak te maken op het op 29 juli 2011 vastgestelde loon ad € 29.746,91 wordt reeds gedragen door het in cassatie niet met succes bestreden oordeel in rov. 4.6.2 dat de vereffenaar de verbindend geworden uitdelingslijst – met inbegrip van voornoemd loon – ten uitvoer mocht leggen. Het onderdeel is gericht tegen een ten overvloede gegeven oordeel (“daarbij komt…”), zodat de schuldeisers belang missen bij hun klacht. 2.22 Onderdeel 4 behelst een ‘algemene voortbouwklacht’ en kan om die reden niet tot cassatie leiden. 2.23 De slotsom is dat geen van de onderdelen doelt treft.

2.15 Voor zover in subonderdeel 1.2 (vanaf “Uit het in de eerste volzin van dit subonderdeel (2e regel) vermelde feit…”) nog afzonderlijk wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de schuldeisers aanspraak hebben gemaakt op schadevergoeding wegens een door de vereffenaar bij het opstellen van de uitdelingslijst gepleegde onrechtmatige daad, waarvan de toewijzing geen invloed heeft op het formele vereffeningsproces c.q. de afwikkeling als zodanig – in welk verband wordt gesproken van “gescheiden circuits” – komt die klacht neer op een herhaling van subonderdeel 1.1 en faalt het op dezelfde gronden als dat subonderdeel. 2.16 Subonderdeel 1.3 klaagt in essentie dat het hof in rov. 4.5.2 heeft miskend dat het niet ter vrije bepaling van de vereffenaar en de bij de uitdelingslijst betrokken personen is om aan de loonvordering van de vereffenaar een preferentie toe te kennen die art. 4:7 lid BW daaraan niet toekent; daarom zou onjuist zijn ’s hofs oordeel dat de schuldeisers, door deze preferentie niet in verzet aan te vechten, daaraan gebonden zijn. Subonderdeel 1.4 ziet op rov. 4.5.2 in fine dat er wellicht aansprakelijkheid zou kunnen zijn indien tenuitvoerlegging van de verbindend geworden uitdelingslijst misbruik van recht zou opleveren, maar dat dat niet gesteld is en daarvan in casu ook geen sprake is nu de opvatting van de vereffenaar over de uitleg van art. 4:7 BW alleszins verdedigbaar en dus zeker niet onmiskenbaar onjuist is. Het subonderdeel klaagt dat deze oordelen onjuist althans ontoereikend gemotiveerd zijn voor zover het hof daarmee heeft miskend dat de maatstaf voor aansprakelijkheid van de vereffenaar is of door hem is gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. 2.17 Deze subonderdelen treffen geen doel, nu zij uitgaan van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. Het hof heeft hetgeen de subonderdelen te berde brengen geenszins miskend, doch het heeft, zoals hiervóór al aan de orde kwam, in rov. 4.5.2 geoordeeld dat (in beginsel) geen plaats is voor aansprakelijkheid wegens de tenuitvoerlegging van een uitdelingslijst zoals die verbindend is geworden doordat deze niet (tijdig) in verzet is aangevochten. Die oordeelsvorming is, zo bleek reeds, onjuist noch onbegrijpelijk. De subonderdelen, die het vorenstaande miskennen, falen dus. 2.18 De onderdelen 2 en 3 richten zich tegen rov. 4.6.2, respectievelijk rov. 4.6.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de duidelijkheid geef ik ook rov. 4.6.1 weer): “4.6.1. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep komen de in eerste aanleg gevoerde stellingen van de schuldeisers wederom aan de orde. De schuldeisers hebben nog aangevoerd dat de vereffenaar in strijd met artikel 4:206 lid 3 BW handelt door aanspraak te maken op loon dat hem is toegekend ná het opmaken van de uitdelingslijst. Daarop heeft hij geen recht (loon ad € 29.746,91). 4.6.2. Naar het oordeel van het hof volgt uit de vaststelling dat de door de vereffenaar gepresenteerde uitdelingslijst verbindend is geworden dat daarmee ook verbindend is geworden de vaststelling van het (aanvullende) loon van de vereffenaar, die in de brieven van 7 juli 2011 aan de schuldeisers nog was omschreven als p.m.-post, maar op 29 juli 2011, dus nog vóór de terinzagelegging, is geconcretiseerd. Gedurende de termijn waarbinnen bezwaar gemaakt had kunnen worden, was deze vaststelling bij de vereffenaar bekend, en had deze bij de schuldeisers bekend kunnen zijn en hadden zij bezwaar kunnen maken tegen het opnemen van die post als p.m.-post (en de rekenformule). Uit de eerste zes volzinnen van rov. 3.5 van het beroepen vonnis, en met name de tweede volzin daarvan, blijkt immers dat de kantonrechter er vanuit is gegaan dat ook de gegevens over het aanvullende loon ter inzage hebben gelegen. De schuldeisers hebben tegen deze vaststelling geen grief gericht. Hoewel de relevante gegevens ter inzage hebben gelegen, dient voor het hof tot uitgangspunt dat de schuldeisers te laat verzet in hebben gesteld en dat de uitdelingslijst, met inbegrip dus van de slotdeclaratie van de vereffenaar, verbindend is geworden. Bezwaar tegen de hoogte van het salarisvoorstel is niet aan de orde nu die hoogte niet is betwist (zoals bezwaar mogelijk zou zijn geweest: HR 19 januari 1990, NJ 1991/213 en HR 12 november 1999, NJ 2000/52). Op gronden uiteengezet hiervoor in rov. 4.5.2 heeft de vereffenaar ook in zoverre niet onrechtmatig gehandeld. 4.6.3. Daarbij komt dat artikel 4:206 lid 3 BW er niet toe strekt het handelen in strijd met de tekst van die bepaling te sanctioneren met verlies van aanspraak op loon. Voor die opvatting bestaat geen wettelijke grondslag.” 2.19 Onderdeel 2 richt zich tegen de laatste volzin van rov. 4.6.2. Het bouwt voort op onderdeel 1 en kan derhalve evenmin als dat onderdeel tot cassatie leiden. . 2.20 Onderdeel 3 komt (in twee subonderdelen) op tegen rov. 4.6.3 en klaagt, naar de kern genomen, dat het oordeel van het hof, dat art. 4:206 lid 3 BW er niet toe strekt om handelen in strijd met de tekst van die bepaling te sanctioneren met verlies van aanspraak op loon, onjuist is. 2.21 Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat de vereffenaar niet onrechtmatig heeft gehandeld door aanspraak te maken op het op 29 juli 2011 vastgestelde loon ad € 29.746,91 wordt reeds gedragen door het in cassatie niet met succes bestreden oordeel in rov. 4.6.2 dat de vereffenaar de verbindend geworden uitdelingslijst – met inbegrip van voornoemd loon – ten uitvoer mocht leggen. Het onderdeel is gericht tegen een ten overvloede gegeven oordeel (“daarbij komt…”), zodat de schuldeisers belang missen bij hun klacht. 2.22 Onderdeel 4 behelst een ‘algemene voortbouwklacht’ en kan om die reden niet tot cassatie leiden. 2.23 De slotsom is dat geen van de onderdelen doelt treft.