ECLI:NL:RBDHA:2021:6568

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/611041/ KG ZA 21-398 Vonnis in kort geding van 28 juni 2021 in de zaak van [eiser] thans verblijvende in de penitentiaire inrichting te [locatie] , eiser, advocaat mr. R.D.A. van Boom te Utrecht, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Justitie en Veiligheid) zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. S.J.M. Bouwman te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘de Staat’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 4 mei 2021 met producties; - de conclusie van antwoord met een productie; - de op 14 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de Staat pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. [eiser] heeft de Syrische nationaliteit en is een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000. 2.2. [eiser] is sinds 11 september 2018 gedetineerd en is op 10 april 2020 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 48 maanden. De einddatum van de detentie is, behoudens de mogelijkheid tot het verlenen van strafonderbreking op grond van artikel 40a van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting (Rtvi), bepaald op 20 augustus 2022. 2.3. [eiser] heeft op 19 februari 2021 een verzoek gedaan tot strafonderbreking. 2.4. Bij beschikking van 21 april 2021 heeft de Minister van Rechtsbescherming het verzoek tot strafonderbreking afgewezen, waarbij het volgende is overwogen: “(…) U verblijft in de PI [locatie] in verband met een bruto opgelegde gevangenisstraf van 1440 dagen. Uit de rapportage namens de directeur is gebleken dat u ongewenst bent verklaard waardoor u niet in aanmerking komt voor vervroegde invrijheidstelling (v.i.). In principe komt u nu in aanmerking voor een Strafonderbreking conform eerder genoemde regeling. Echter collega’s van de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) hebben laten weten dat u weliswaar ongewenst bent en dat u op basis daarvan uitgezet zou kunnen worden doch uitzetting geschiedt in principe naar het land van herkomst, Syrië in dit geval. DT&V heeft aangegeven dat uitzetten naar Syrië op dit moment niet mogelijk is. Enerzijds heeft dit te maken met het feit dat het land als onveilig wordt aangemerkt. U heeft een inreisverbod opgelegd gekregen voor Nederland voor de duur van 10 jaren. In de beschikking wordt vermeld dat er wordt aangenomen dat u niet terug kan keren naar Syrië in verband met een reëel risico op behandeling verboden in art. 3 EVRM. Om die reden wordt u niet actief uitgezet. Dit ontslaat hem echter niet van zijn plicht zelfstandig te vertrekken. U hebt aangegeven dat u wenst op twee derde van uw straf uit detentie te kunnen gaan. Echter is de situatie zo dat u niet gedwongen kunt worden uitgezet naar Syrië. Daarbij heeft u aan in verband met de huidige situatie in Syrië niet terug te kunnen/willen. Op het moment dat het veilig is, bent u meteen bereid terug te keren. U hebt volgens de rapportage, in gesprekken met zowel DT&V als IOS aangegeven open te staan voor vertrek naar een derde land. Echter is het regelen van verblijfsrecht in een derde land tot op heden nog niet gelukt. Op grond van het bovenstaande kan gelet op de regelgeving waarbij bij het toekennen van een strafonderbreking volgens eerder genoemde regeling plaatsvindt, alleen gehonoreerd worden als door DT&V is bepaald dat u uitzetbaar en verwijderbaar bent. Nu dit niet het geval blijkt te zijn wijs ik uw verzoek af. Mocht in de loop van de tijd de situatie veranderen en u wel naar Syrië kunt terugkeren kan opnieuw een verzoek worden gedaan en zal het verzoek worden beoordeeld naar de stand van zaken en mogelijkheden van dat moment. (…)” 2.5. Tegen dit besluit is [eiser] in beroep gegaan bij de beroepscommissie van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ). De RSJ heeft het beroep op 12 mei 2021 ongegrond verklaard, waarbij hij onder meer het volgende heeft overwogen: “(…)

Klager is sinds 11 september 2018 gedetineerd. Hij ondergaat een gevangenisstraf van vier jaar met aftrek, wegens handelen in strijd met de Opiumwet. De einddatum van klagers detentie is, behoudens de mogelijkheid tot het verlenen van strafonderbreking als bedoeld in artikel 40a van de Regeling, bepaald op 20 augustus 2022. Ingevolge artikel 40a van de Regeling kan strafonderbreking voor onbepaalde tijd worden verleend. Indien een vrijheidsstraf van meer dan drie jaren is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend, nadat ten minste tweederde gedeelte van de straf is ondergaan. Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. De strafonderbreking gaat in op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Dat betekent dat een vreemdeling in aanmerking komt voor het verlenen van strafonderbreking, indien het daadwerkelijke vertrek uit Nederland mogelijk is en gerealiseerd wordt (Stcrt. 2012, 7141). Klager behoort tot de categorie strafrechtelijk veroordeelde vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland. Uit de inlichtingen van de Pl [locatie] volgt dat klagers terugkeer naar Syrië, zijn land van herkomst, niet kan worden gerealiseerd. Andere wegen om klagers vertrek uit Nederland te doen slagen, zoals een verblijfsrecht in een derde land of strafoverdracht aan de Syrische justitiële autoriteiten, zijn (tot op heden) evenmin mogelijk gebleken. Ter zake van de afwijzing van het verzoek tot strafonderbreking beroept klager zich op het discriminatieverbod. Volgens klager is sprake van een schending van artikel 14 van het EVRM, omdat Nederlandse gedetineerden na tweederde deel van hun straf door middel van VI vrijkomen. Naar het oordeel van de beroepscommissie kan klagers beroep op dit punt niet slagen. De wetgever heeft ervoor gekozen om strafrechtelijk veroordeelde vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 uit te sluiten van VI, onder meer omdat de doelstelling van gecontroleerde terugkeer in de (Nederlandse) samenleving niet geldt voor deze categorie gedetineerden. Voor strafrechtelijk veroordeelde vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland, zoals klager, is er de mogelijkheid van strafonderbreking van artikel 40a van de Regeling. In tegenstelling tot de VI, is deze regeling niet bedoeld om een bijdrage te leveren aan de resocialisatie en re-integratie van veroordeelden, maar een instrument om vreemdelingen aantoonbaar en effectief naar het land van herkomst uit te zetten, onder de enkele voorwaarde dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. Het staat de wetgever en de Minister vrij een dergelijk onderscheid te maken, mits dit onderscheid gerechtvaardigd is of indien geen sprake is van gelijke gevallen. In verband met het verschil in verblijfsstatus is in dit geval geen sprake van gelijke gevallen. Daarnaast betoogt klager dat artikel 14 van het EVRM is geschonden, omdat vreemdelingen zonder verblijfsrecht in Nederland van niet-Syrische afkomst wel in aanmerking komen voor het verlenen van strafonderbreking in de zin van artikel 40a van de Regeling. De beroepscommissie merkt hierbij op dat het verlenen van strafonderbreking aan strafrechtelijk veroordeelde vreemdelingen niet automatisch en niet steeds gebeurt op het moment dat de vreemdeling tweederde gedeelte (of de helft) van de opgelegde vrijheidsstraf heeft ondergaan. Het verlenen van strafonderbreking is een aan verweerder toekomende bevoegdheid, die hij in de daarvoor in aanmerking komende gevallen, ambtshalve of op verzoek van de vreemdeling, kan aanwenden. Ook indien het vertrek van de vreemdeling kan worden gerealiseerd, kunnen er redenen zijn die zich verzetten tegen de vroegtijdige beëindiging van de tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf door middel van strafonderbreking, zoals de belangen van slachtoffers, de mate waarin de rechtsorde is geschokt, lopende onderzoeken van politie en justitie en betalingsverplichtingen van de vreemdeling aan de Staat. In het licht van het voorgaande kan klager niet geworden gevolgd in zijn stelling dat bij de beslissing tot afwijzing van zijn verzoek tot strafonderbreking (indirect) onderscheid is gemaakt op basis van nationaliteit. Aangezien klagers daadwerkelijke vertrek uit Nederland (op dit moment) niet kan worden gerealiseerd, kan het verlenen van strafonderbreking in de zin van artikel 40a van de Regeling niet aan de orde zijn. Naar het oordeel van de beroepscommissie kon klagers verzoek tot strafonderbreking hierom in redelijkheid worden afgewezen. Voor zover de raadsvrouw verzoekt om klagers vervroegde vrijlating, overweegt de beroepscommissie dat verweerder, en namens hem de selectiefunctionaris, niet wettelijk bevoegd is om klagers invrijheidstelling te bewerkstelligen, anders dan door middel van het verlenen van strafonderbreking als bedoeld in artikel 40a van de Regeling. Gelet op het voorgaande en bij afweging van alle in aanmerking komende belangen, kan de bestreden beslissing niet als onredelijk of onbillijk worden aangemerkt. De beroepscommissie zal het beroep daarom ongegrond verklaren (…)”

3.1. [eiser] vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de Staat het verzoek tot strafonderbreking in gang zet zodat [eiser] op zijn fictieve einddatum in vrijheid kan worden gesteld, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten. 3.2. Daartoe voert [eiser] – samengevat – het volgende aan. De RSJ heeft bij zijn beslissing artikel 40a Rtvi onjuist uitgelegd, zodat sprake is van onrechtmatige rechtspraak. Die uitleg, namelijk dat vreemdelingen die niet kunnen worden uitgezet niet in aanmerking komen voor strafonderbreking, is in strijd met het verbod op discriminatie en met het recht op vrijheid en veiligheid. 3.3. De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. Per 1 april 2012 is artikel 15 lid 3 sub c van het Wetboek van Strafrecht gewijzigd en is de voorwaardelijke invrijheidstelling (hierna: VI) uitgesloten voor de veroordeelde vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Op grond van artikel 40a Rtvi kan aan de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 Vw strafonderbreking voor onbepaalde tijd worden verleend en wel (in het geval van de duur van de aan [eiser] opgelegde gevangenisstraf) nadat ten minste twee/derde deel van de straf is ondergaan. De strafonderbreking gaat bij toewijzing van een verzoek daartoe in op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. Indien de vreemdeling die voorwaarde niet naleeft, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat. 4.2. [eiser] stelt dat de RSJ artikel 40a Rtvi niet juist heeft toegepast. In lid 3 van dat artikel is bepaald dat de strafonderbreking ingaat als de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Volgens de RSJ is hiervoor nodig dat de vreemdeling kan worden uitgezet, omdat alleen dan daadwerkelijk vertrek uit Nederland kan worden gerealiseerd. Dat is volgens [eiser] een onjuiste interpretatie van deze wettelijke regeling. Op [eiser] rust een vertrekplicht, aan welke plicht [eiser] zal voldoen. Er is – anders dan de RSJ heeft geoordeeld – geen sprake van een uitzetplicht van de zijde van de Staat. De interpretatie zoals voorgestaan door de Staat heeft discriminatie tot gevolg, omdat [eiser] bij die interpretatie door zijn Syrische nationaliteit niet in aanmerking komt voor strafonderbreking, aldus [eiser] . 4.3. Allereerst moet worden beoordeeld of [eiser] in deze kort geding-procedure ontvankelijk is in zijn vordering. Volgens de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan een uitspraak slechts worden aangetast door de aanwending van een in de wet voorzien rechtsmiddel. Met dit uitgangspunt is onverenigbaar dat de in een procedure in het ongelijk gestelde partij in een nieuwe procedure met een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad de juistheid van de uitspraak opnieuw ter discussie stelt (zie onder andere: HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6788, HR 8 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5593 en HR 8 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0814). Alleen indien (i) bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en (ii) tegen die beslissing geen rechtsmiddel open staat en heeft opengestaan, kan de Staat wegens onrechtmatige rechtspraak aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade. Geen aansprakelijkheid kan worden aangenomen voor een onjuiste toepassing van het materiële recht (zie bijvoorbeeld: HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1355). 4.4. Op grond van vaste jurisprudentie dient de beroepsprocedure bij de RSJ te worden aangemerkt als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. [eiser] bestrijdt dat op zichzelf ook niet. Dat in dit geval sprake is (geweest) van de voornoemde onder (i) en (ii) genoemde uitzonderingssituaties en daarmee van onrechtmatige rechtspraak, is gesteld noch gebleken. [eiser] stelt dat de RSJ het materiële recht, te weten artikel 40a Rtvi, onjuist heeft toegepast, maar dat kan in deze kort geding-procedure niet ter discussie worden gesteld. [eiser] dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering. 4.5. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de RSJ artikel 40a Rtvi naar zijn oordeel juist heeft toegepast. In 40a lid 3 Rtvi is bepaald dat de strafonderbreking ingaat op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Uit de toelichting op dit artikel volgt dat het er om gaat dat vertrek uit Nederland mogelijk is en gerealiseerd wordt (Staatscourant 2012, 7141). De woorden ‘daadwerkelijk vertrek uit Nederland mogelijk is’ kunnen niet anders inhouden dan dat de vreemdeling met inachtneming van het recht het land moet kunnen verlaten, inhoudende dat hij uitgezet moet kunnen worden naar het land van herkomst of een derde land. Er is dan ook niet enkel een vertrekplicht van de vreemdeling, zoals [eiser] heeft betoogd. Het vertrek moet realiter mogelijk en uitvoerbaar zijn. De enkele uitgesproken bereidheid om Nederland te verlaten is dus niet toereikend. Ten aanzien van het beroep van [eiser] op strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft te gelden dat geen sprake is van gelijke gevallen met veroordeelden die in aanmerking voor VI en met veroordeelde vreemdelingen die wel uitzetbaar zijn. Dit beroep kan dan ook niet slagen. 4.6. [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter: 5.1. verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering; 5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw; 5.3. verklaart dit vonnis deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2021. Bij afwezigheid van mr. Vetter is dit vonnis ondertekend door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet. fo