ECLI:NL:PHR:2014:244

APG Algemene Pensioen Groep N.V. tegen [de werknemer] In deze zaak is een werknemer door zijn werkgeefster aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van diefstal van een leaseauto, ontstaan tijdens privégebruik.

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 3.2 - 3.11. Verkort weergegeven houden deze het volgende in: 1.1.1. Verweerder in cassatie (hierna: de werknemer) is in 1996 als adviserend verzekeringsarts in dienst getreden bij APG. Op 22 februari 2007 heeft APG hem een leaseauto ter beschikking gesteld. De voorwaarden die APG ter zake van de leaseauto hanteert, zijn neergelegd in de “Leaseregeling APG en Loyalis N.V.”. De werknemer heeft een afschrift van deze regeling ontvangen. Op 15 november 2006 heeft hij zich met deze leaseregeling akkoord verklaard door zijn handtekening op het "Aanvraagformulier leaseauto" te plaatsen. 1.1.2. In deze leaseregeling is onder meer bepaald: “4. Eigen bijdrage 4.1 Vaste eigen bijdrage voor privégebruik Een werknemer kan privé gebruik maken van de ter beschikking gestelde auto en is maandelijks een bijdrage voor privé gebruik aan werkgever verschuldigd. (...) 6. Gebruik van de auto 6.1 Algemeen (...) Werknemer dient de leaseauto als goed huisvader te behandelen, zoals gebruik conform de richtlijnen van de leaseregeling, voorschriften van de fabrikant, lease- en verzekeringsmaatschappij en de auto zowel in- als uitwendig in een goede, verzorgde staat te houden. Werkgever zal de kosten, die werkgever ten gevolge van slecht huisvaderschap in rekening worden gebracht, inclusief eventuele gevolgschade, aan werknemer doorbelasten indien deze ontstaan zijn door het niet opvolgen of houden aan de gegeven voorschriften, wettelijke regels of onzorgvuldig gebruik. (...) 9.3 Uitsluitingen en doorbelasting van schade De verzekering geeft onder andere geen dekking in de volgende gevallen: (...) - schade ontstaan door schuld, opzet of grove roekeloosheid; (...) Is de schade het gevolg van schuld, opzet of grove roekeloosheid, dan is werknemer voor het geheel van die schade aansprakelijk De schade zal worden verhaald op de werknemer door inhouding op het salaris. (...)." 1.1.3. Leaseplan B.V. heeft de leaseauto verzekerd bij Euro Insurances. In de Verzekeringsvoorwaarden Motorrijtuigen (art. 9.1) is onder meer bepaald dat de verzekering geen dekking geeft indien de gebeurtenis of het ongeval is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen van de verzekerde zelf, of indien één van de genoemde aspecten met diens goedvinden heeft plaatsgevonden. 1.1.4. Op 13 november 2009 is de auto in Amsterdam gestolen. In opdracht van Leaseplan heeft het Adviesbureau Schade (ABS) een onderzoek naar de diefstal ingesteld. Blijkens een op 18 november 2009 opgemaakte verklaring heeft de werknemer tegenover een medewerker van ABS het volgende verklaard: "(...) Op vrijdag 13 november 2009 omstreeks 15.15 uur is dit voertuig weggenomen. Dit vanaf [adres] te Amsterdam. Ik bracht mijn hond […] bij een goede vriend van mij. Deze kennis […] past af en toe op mijn hond. Ik had mijn auto daar geparkeerd voor de woning / voor een garage […] op eigen terrein aan de openbare weg. Voor de diefstal van de auto is de voertuigsleutel weggenomen. Deze had ik aan een bosje zitten. Dit samen met de huissleutel van het pand [adres]. Deze sleutel(bos) stak op dat moment in het slot van de voordeur. De deur was op dat moment open. Ik was op dat moment net daar gekomen met de hond. De hond was ik aan het schoonmaken, achter de woning. Deze hond was na het uitlaten vies geworden. Nadat ik de hond had schoongemaakt kwam ik weer voor bij de woning. Ik zag toen dat mijn auto weg was. Onbekenden hebben de sleutelbos (waaraan dus ook de sleutel van de BMW zat) weggenomen uit de (naar binnen toe) openstaande deur. Deze onbekende moet in de woning zijn geweest. (...). " 1.1.5. Op 24 december 2009 is voor de werknemer een vervangende leaseauto bij Leaseplan besteld. 1.1.6. Bij brief van 21 januari 2010 heeft Leaseplan aan APG bericht: "(...) Op 13 november jl. is de BMW 320 van [naam werknemer], kenteken […], gestolen. Uit het proces-verbaal en het onderzoeksrapport van Advies Bureau Schade blijkt dat de berijder de sleutels van de auto onbeheerd heeft achtergelaten in de voordeur van de woning van een vriend. Op een moment dat de berijder niet aanwezig was bij de auto is deze meegenomen. Doordat er sprake is van grove nalatigheid door de berijder en dit niet gedekt wordt door de voertuigverzekering, Algemene Voorwaarden artikel 9.1, ben ik genoodzaakt het schadebedrag van € 29.149,99, inclusief de expertisekosten, bij u in rekening te brengen. Wij zullen het genoemde bedrag op de gebruikelijke wijze met u verrekenen. (...)." 1.1.7. Bij brief van 5 juli 2010 heeft Leaseplan aan APG bericht: "(…) Op 12 maart ontvingen wij het bericht van het Advies Bureau Schade dat het voertuig is teruggevonden in Amsterdam. Het voertuig is in opdracht van Leaseplan opgehaald bij het politiedepot en naar Leaseplan Occasions in Raamsdonksveer getransporteerd. Op verzoek van APG hebben wij het voertuig verkocht conform ons reguliere verkoopproces waarbij de auto is aangeboden aan een grote groep afnemers die verplicht een bod moeten uitbrengen op de in een week aangeboden voertuigen. Het voertuig heeft hierbij de hoogste bieding gekregen van € 17.696,44. Deze opbrengst hebben wij via factuur [001] met APG verrekend welke u als bijlage aantreft. (...)." 1.2. Bij inleidende dagvaarding van 19 april 2011 heeft APG gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de werknemer jegens haar aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal. Zij heeft deze schade gesteld op € 11.453,55. APG heeft van de werknemer betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. Aan haar vordering heeft APG primair ten grondslag gelegd dat de werknemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, c.q. de bovengenoemde Leaseregeling. Subsidiair heeft zij gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad van de werknemer, doordat hij de sleutels van de auto onbeheerd heeft achtergelaten in het slot van de deur van de woning terwijl de leaseauto zich op enkele meters van deze deur bevond. Meer subsidiair heeft APG gesteld dat de werknemer heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen van een goed werknemer (art. 7:611 BW). 1.3. De werknemer heeft verweer gevoerd. Na een comparitie heeft de rechtbank (kantonrechter) te Utrecht bij vonnis van 26 oktober 2011 de vordering afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van schuld, nu de werknemer zich niet ervan bewust was dat hij was vergeten de sleutels uit het slot van de voordeur te verwijderen. Het vergeten van de sleutels kon naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad jegens APG. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslag falen omdat de auto buiten werktijd is gestolen en de werknemer niet handelde als werknemer. 1.4. APG heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De werknemer heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 februari 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het beroepen vonnis bekrachtigd met aanvulling van gronden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g. Voornoemd schadebedrag van € 29.149,99, verminderd met de opbrengst van de teruggevonden auto. Hof Arnhem-Leeuwarden 19 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2243, JIN 2013/63 m.nt. B. Schouten. Zie art. 1 Algemene termijnenwet; Pinksteren viel op 19 en 20 mei 2013. De Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) blijft buiten beschouwing als niet van belang voor deze zaak. Vgl. HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557, over schade aangericht tijdens een bedrijfsfeest; het hof had “op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 noodzakelijke functionele samenhang bestond tussen de dienstbetrekking waarin de werknemers tot hun werkgever(s) stonden en de door hen gemaakte fout”. Ter zijde: zie over de vraag of deze bepaling overeenkomstig kan worden toegepast op vrijwilligers: M.M.R. van Ardenne, W.H. van Boom en J.H. Wansink, Vrijwilligerswerk en aansprakelijkheid, 2006 (rapport uitgebracht aan VWS, bijlage bij Kamerstukken II 2006-2007, 30 169, nr. 5), blz. 27. Vgl. HR 16 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2886, NJ 1999/548 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.6. De regel was voorheen opgenomen in art. 7A:1639da BW. Zie ook: Asser/Heerma van Voss 7-V, 2012, nrs. 272 en 273; Van der Grinten’s Arbeidsovereenkomstenrecht, bew. W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, 2011, blz. 261 - 266; Tekst en Commentaar Arbeidsrecht, 2012, aant. 1 en 2 bij art. 7:661 (E. Verhulp). Zie art. 7A:1781 en 1782 BW voor bruikleen; art. 7:218, 219 en 224 BW voor de huurovereenkomst. Een huurder kan zich op overmacht beroepen, maar daaraan stelt art. 6:75 BW hoge eisen (“indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt”). Zie ook: HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2469, NJ 1998/69, waarover A-G Rank-Berenschot, conclusie voor HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1080 (art. 81 RO). Vgl: Ktr. Roermond 24 januari 1998 en 10 juni 1998, Prg. 1998/5025 m.nt. J. Gaanderse; Ktr. Gouda 2 juli 1998, JAR 1998/203; Hof ’s-Gravenhage 28 juli 2006, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN5904. Ktr. Rotterdam 19 mei 2004, JAR 2005/7 m.nt. M.S.A. Vegter. Ktr. Haarlem 13 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC4550. Rb. Arnhem 15 maart 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV5242. Zie het tweede lid van art. 7:661 BW. HR 27 oktober 1995, ECLI:NL:HR:ZC1859, NJ 1996/254; HR 22 juni 2012 (i.h.b. rov. 4.2.1), ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396, JAR 2012/189 m.nt. A.M. Helstone; ArA 2013/1 m.nt. C.J.H. Jansen en J.E. Jansen. Zie onder meer: Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III* 2010, nr. 416 e.v.; P.Th.J. Wolters, Alle omstandigheden van het geval. Een onderzoek naar de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden, diss. 2013. Na een bespreking van relevant geachte factoren (hoofdstukken 2 - 6) en het evenwicht daartussen (hoofdstuk 7), komt Wolters op blz. 338 - 341 tot aanbevelingen aan de rechter. HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6669, NJ 2009/328. C.H.J. Jansen en J.E. Jansen, ArA 2013, reeds aangehaald, blz. 36. MvA incidenteel appel, blz. 6 - 7. De toelichting verwijst naar MvA inc. blz. 6 onderaan - blz. 7 bovenaan.

Het hof achtte in de omstandigheden van het geval een zodanig verband tussen de diefstal en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat, hoewel het hier gaat om schade tijdens privégebruik, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer de werknemer zich niet zou kunnen beroepen op de bescherming van (een overeenkomstige toepassing van) art. 7:661 lid 1 BW (rov. 4.8). Het hof stelde vast dat in dit geval er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (rov. 4.7). 1.5. APG heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. De werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het komt dikwijls voor dat een werkgever aan een werknemer een “auto van de zaak” ter beschikking stelt, die bij een leasebedrijf is geleased. Indien de auto beschadigd wordt of verloren gaat, rijst de vraag wie voor de schade aansprakelijk is. In de rechtsverhouding tussen de leasemaatschappij en de werkgever is dit onderwerp doorgaans geregeld in de leaseovereenkomst; zo ook in dit geval. Indien een schadeverzekering is afgesloten voor dit risico, geldt wettelijk de regel dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt (art. 7:952 BW). In de verzekeringsovereenkomst kunnen partijen zelf regelen welke schade onder de dekking valt. Indien de werkgever geheel of gedeeltelijk (bijv. tot het bedrag van een ‘eigen risico’) de schade aan de leaseauto draagt, kan de vraag opkomen of de werkgever de schade op de werknemer kan verhalen. 2.2. In de rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer geldt artikel 7:661 BW. Dit artikel, in de titel over de arbeidsovereenkomst, bepaalt het volgende: “1. De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald. 2. Afwijking van lid 1 en van artikel 170 lid 3 van Boek 6 ten nadele van de werknemer is slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer te dier zake verzekerd is.” 2.3. De regel vertoont samenhang met art. 6:170 BW, waar de aansprakelijkheid van de werkgever ten opzichte van een derde-benadeelde is geregeld: “1. Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 2. (…) 3. Zijn de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond, beiden voor de schade aansprakelijk, dan behoeft de ondergeschikte in hun onderlinge verhouding niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van hun verhouding, kan anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.” 2.4. Al in HR 26 juni 1959, NJ 1959/551 (over schade in het verkeer, veroorzaakt door een buschauffeur), werd onderkend dat een dienstbetrekking en de daaraan verbonden taken de werknemer dikwijls blootstellen aan een verhoogd risico dat hij onrechtmatig handelt en schade toebrengt aan anderen, terwijl de mogelijke omvang van de schade in een wanverhouding staat tot het bedrag van het loon waarvoor de werknemer de arbeid op zich heeft genomen. Deze ratio is nog steeds terug te vinden in de tekst van art. 6:170 lid 1 BW. In de Boek 6-bepalingen gaat het om schade van een derde-benadeelde. Art. 6:170 lid 1 BW wordt betrekkelijk ruim opgevat. 2.5. Art. 7:661 BW ziet op de rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer onderling. Uit het eerste lid van deze bepaling volgt dat zij slechts betrekking heeft op een werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan zijn werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade gehouden is. 2.6. Indien een werknemer schade veroorzaakt anders dan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, geldt hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Stel, bijvoorbeeld, dat een werkgever in het midden- of kleinbedrijf zijn bedrijfsbusje uitleent aan een van zijn werknemers die met behulp daarvan in het weekend wil gaan verhuizen, dan gelden de gewone regels voor bruikleen (of, indien huur wordt betaald, voor de huur en verhuur van roerende zaken). De werknemer is in dat veronderstelde geval verplicht de bedrijfsbus na afloop terug te geven in de staat waarin hij hem heeft ontvangen. In dit cassatiegeding is een beroep van de werknemer op overmacht niet aan de orde. 2.7. In de rechtspraak zijn verscheidene gevallen aan de orde geweest die wat betreft de feiten enigszins vergelijkbaar zijn met het onderhavige. Enkele malen was schade buiten de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voor rekening van de werknemer. Daartegenover staat een geval waarin de kantonrechter koos voor overeenkomstige toepassing van art. 7:661 lid 1 BW. Toen de levenspartner van een werkneemster de sleutels van de bedrijfsauto van de tafel had gepakt en een ongeval met de auto had veroorzaakt, werd de vordering van de werkgever tegen de werkneemster op een andere grond afgewezen. Ten slotte is vermeldenswaard de beslissing in een geval waarin de werknemer tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden de auto op een bouwterrein had laten staan met de sleutels nog in het contactslot; in die zaak werd beslissend geacht dat de schade niet door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer was veroorzaakt. 2.8. In rov. 4.5 van het bestreden arrest stelt het hof vast dat art. 7:661 lid 1 BW naar de letter toepassing mist, omdat de diefstal tijdens privégebruik heeft plaatsgevonden. De werknemer bestrijdt dat niet, maar heeft in appel een overeenkomstige toepassing van dit artikellid bepleit, met het argument dat het gebruik van de leaseauto voor hem anders tot een onaanvaardbaar risico zou leiden: buiten werktijd zou hij het volle risico van diefstal dragen. Dat risico is volgens hem omvangrijk, gelet op de waarde van de auto, en voor hem niet verzekerbaar. Het hof heeft inderdaad art. 7:661 lid 1 BW naar analogie toegepast, maar eerst nadat het hof de volgende tussenstap had genomen: “Het hof acht gelet op deze specifieke omstandigheden van het geval (…) een zodanig verband tussen de diefstal van de (lease)auto en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien [de werknemer] zich niet naar analogie van artikel 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen.” Uit de gekozen formulering volgt dat het hof het bepaalde in de tussen partijen overeengekomen leaseregeling (zie rubriek 1.1.1 en 1.1.2 hiervoor) opzij heeft gezet op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in art. 6:2, c.q. art. 6:248 lid 2 BW. 2.9. Onderdeel 1 behelst de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: het hof heeft uit het oog verloren dat de rechter terughoudendheid past bij het beoordelen van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De omstandigheid dat het hier om een regel van dwingend recht gaat brengt volgens APG mee dat voor het honoreren van zo’n beroep nog minder ruimte bestaat dan in het algemeen al het geval is bij toepassing van art. 6:2 en/of art. 6:248 lid 2 BW. In ieder geval moet de motivering aan hoge eisen voldoen. Volgens het middelonderdeel voldoet de door het hof gegeven motivering niet aan hoge eisen: van de in rov. 4.8 vermelde omstandigheden valt volgens de klacht niet in te zien waarom deze omstandigheden los van andere, waaronder de omvang van de schade en de draagkracht van de werknemer, een onaanvaardbare situatie in het leven zouden roepen. De door het hof genoemde omstandigheden hebben volgens de klacht weinig onderscheidend vermogen: zij zullen zich dikwijls voordoen wanneer een werkgever een werknemer toestaat een hem door de werkgever ter beschikking gestelde zaak te gebruiken in de privésfeer. 2.10. Het is juist, dat in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, brengt mee dat voor honorering van een dergelijk beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW in het algemeen al het geval is en dat de motivering van een dergelijk oordeel dus aan hoge eisen moet voldoen. Factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid zijn, niet uitputtend, genoemd in art. 3:12 BW en in de vakliteratuur beschreven. 2.11. Het hof gaat niet zo ver dat het de norm van art. 7:661 lid 1 BW in het algemeen van overeenkomstige toepassing acht op schade door diefstal van een leaseauto anders dan tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst: het hof heeft zijn beslissing uitdrukkelijk gebaseerd op de “specifieke omstandigheden van het geval”. 2.12. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de in rov. 4.8 vermelde omstandigheden niet heel bijzonder zijn. Daarmee is nog niet gezegd dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In rov. 4.8 speelt een belangrijke rol dat de werkgever de werknemer een risico heeft laten lopen waarvan de werknemer zich niet ten volle bewust was. Bij gebruik van een eigen auto zou de werknemer volgens het hof de keuze hebben gehad, zich wel of niet tegen het risico van diefstal (ook als gevolg van eigen nalatigheid) te verzekeren. Het hof vindt het van belang dat de werknemer in dit geval die keuze in feite niet heeft gehad. Anders dan in de zaak die tot het arrest van 22 juni 2012 leidde, gaat het in de huidige zaak niet om een werknemer die psychisch niet in staat is binnen de wettelijke termijn voor zijn rechten op te komen. Niettemin is, in de gedachtegang van het hof, ook in dit geval sprake van een werknemer die, door een omstandigheid die het hof aan de werkgeefster toerekent, niet tijdig voor zijn belangen heeft kunnen opkomen. 2.13. In 2005 is, kort samengevat, op grond van de norm van goed werkgeverschap in art. 7:611 BW een verplichting van een luchtvaartmaatschappij aangenomen om haar werknemer (een piloot die gedurende de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht in een ander land moest verblijven en aan wie aldaar buiten diensttijd een verkeersongeval overkwam) te vrijwaren voor schade, eventueel door een verzekering voor zulke risico’s af te sluiten voor haar personeel. In wezen werd in die uitspraak de eis van goed werkgeverschap in art. 7:611 BW doorgetrokken naar een situatie die buiten diensttijd viel, maar voldoende samenhang vertoonde met de aan die piloot opgedragen werkzaamheden om de werkgeefster hiermee te belasten (de werknemer in kwestie was door zijn vliegschema genoopt tot dit verblijf in dat land). 2.14. In punt 15 van zijn conclusie vóór HR 24 oktober 1997, NJ 1998/69, reeds aangehaald, heeft Vranken betoogd dat een autoverhuurbedrijf een klant niet zonder hem daarop gewezen te hebben, het risico mag laten lopen dat hij bij diefstal/verduistering van de auto de schade zal moeten betalen. Vanuit een oogpunt van consumentenbescherming snijdt dat betoog hout. Een consument is, in rechtssociologische terminologie, een one shotter, die niet bij elke transactie een nuchtere risicoanalyse zal maken. Een repeat player, zoals een autoverhuurder die dagelijks met dit bijltje hakt, zal in de regel meer oog hebben voor het risico van diefstal van de auto. Hier hebben zowel de huurder als de verhuurder een economisch belang: als het risico niet goed geregeld is, loopt de huurder het risico dat schade voor zijn rekening komt die hij niet of nauwelijks kan dragen. Anderzijds loopt ook de verhuurder die een auto aan een particuliere klant meegeeft zonder dat het risico van eventuele schade tijdens het gebruik verzekerd is, een risico: de kans dat deze klant onvoldoende solvent is om een schade in de orde van grootte van de auto te vergoeden. De ervaring in de praktijk leert dan ook dat een professioneel autoverhuurbedrijf de autosleutels niet zomaar aan een particuliere klant afgeeft. Doorgaans is de auto all risk verzekerd met een beperkt ‘eigen risico’, waarbij de particuliere klant dikwijls nog een keuze krijgt tussen een laag huurtarief met een wat hoger eigen risico of een hoog huurtarief met een wat lager eigen risico. 2.15. Kennelijk beschouwt het hof de werkgeefster, APG, als de meest gerede partij om aan het diefstalrisico te denken vóórdat de leaseauto aan de werknemer in handen werd gegeven. Op dit punt behoefde de motivering geen verdere uitwerking om begrijpelijk te zijn: APG heeft de overeenkomst met de leasemaatschappij en met de verzekeringmaatschappij gesloten. De werknemer heeft ten aanzien van de omvang van de verzekeringsdekking geen keuze gehad. Het hof legt een verband tussen deze verantwoordelijkheid van de werkgeefster en de dienstbetrekking (“een zodanig verband tussen de diefstal van de (lease-)auto en de arbeidsovereenkomst …”). Onder deze omstandigheden acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werknemer het risico van diefstal als gevolg van eigen onachtzaamheid loopt wanneer hij privé gebruik maakt van de auto (welk privégebruik van de auto hem is toegestaan). 2.16. Het hof heeft de nadruk gelegd op de specifieke omstandigheden van het geval. Dat past bij de terughoudendheid die de jurisprudentie eist. Een algemene norm van deze strekking zou ook de werkgever in het midden- en kleinbedrijf kunnen treffen, die zijn bedrijfsbusje een weekend uitleent. In dit geval, waarin het gaat om een grote professionele organisatie die er blijkbaar een eigen leaseregeling op na houdt, mag een werknemer eerder aannemen dat de werkgeefster tevoren heeft nagedacht over het risico dat tijdens privégebruik schade aan de auto ontstaat en over de wijze waarop dat risico wordt gedekt. Voor het overige gaat het om een waardering van de feiten, die voorbehouden is aan het hof. Het hof zegt het niet met zoveel woorden, maar tussen de regels door valt te lezen dat het hof de tussen partijen geldende leaseregeling beschouwt als verwarrend voor de werknemer: naar gelang het tijdstip of het doel van de rit (privé of zakelijk), verspringt telkens de aansprakelijkheid voor schade aan de auto. Volgens het hof lag het voor de hand dat de werknemer de leaseauto, nadat deze eenmaal ter beschikking was gesteld, ook privé zou gaan gebruiken en dat hij zich daarbij − dus: bij dat gebruik − niet zou realiseren dat hij (ten gevolge van de keuze van APG voor een beperkte dekking onder de polis) niet voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid verzekerd zou zijn. 2.17. In een van de commentaren op het arrest van 22 juni 2012 is een caveat uitgesproken. Wanneer met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een bepaling in de overeenkomst opzij wordt gezet, kan de rechtszekerheid voor de partijen bij de overeenkomst in het gedrang komen.

In de zaak van HR 22 juni 2012 betrof het rechtszekerheidsargument de termijn die geldt wanneer de nietigheid van een ontslag wordt ingeroepen. In de onderhavige zaak kan dit zijn: het argument van pacta sunt servanda. De vraag is, wat tussen partijen geldt omtrent het risico van schade aan de auto indien de contractuele bepaling over schadeverhaal op de werknemer buiten toepassing wordt gelaten. Als gevolg van de beslissing van het hof komt het risico van schade door eigen onachtzaamheid van de werknemer bij de werkgeefster te liggen. Indien de nadruk ligt op een onvoldoende bewustheid van het risico en onvoldoende keuzemogelijkheid voor de werknemer om zich tegen dit risico te verzekeren, rijst de vraag in welke financiële positie de werknemer zou hebben verkeerd indien APG hem wél van tevoren voor dit risico zou hebben gewaarschuwd en hij in staat zou zijn geweest zich hiervoor te verzekeren (het alternatief was: geheel af te zien van ieder privégebruik van de leaseauto). In dat geval zouden de verzekeringspremie en eventueel een beperkt ‘eigen risico’ voor rekening van de werknemer zijn gekomen. Ook is voorstelbaar dat de werkgever het risico van onachtzaamheid tijdens privégebruik (desnoods bij een andere verzekeraar) zou hebben verzekerd en dit zou hebben verdisconteerd in een door de werknemer te betalen vergoeding voor privégebruik. Al dit soort alternatieven zijn in het laatste stadium van het geding evenwel niet aangevoerd, zodat ik het bij deze signalering moet laten. De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 faalt. 2.18. Onderdeel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging dat voor de hand lag dat de werknemer zich niet zou realiseren dat hij − als gevolg van de keuze van APG voor een beperkte dekking in de polis − bij privégebruik van de auto niet verzekerd zou zijn voor de gevolgen van eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid (rov. 4.8). Ter toelichting op deze motiveringsklacht heeft APG samengevat aangevoerd dat deze overweging niet valt te rijmen met de daaraan vooraf gaande vaststelling van het hof dat de werknemer zich akkoord heeft verklaard met de leaseregeling. De leaseregeling hield volgens de klacht bij schade door schuld, opzet of grove roekeloosheid de verzekering geen dekking biedt. Volgens APG kon de werknemer weten dat APG de haar (door de leasemaatschappij) in rekening gebrachte kosten zou “doorbelasten” aan de werknemer. 2.19. Het hof heeft overwogen dat het in de gegeven omstandigheden voor de hand lag dat de werknemer de leaseauto daadwerkelijk voor privédoeleinden zou gaan gebruiken en zich daarbij niet zou realiseren dat hij − als gevolg van de keuze van de werkgever voor deze beperkte dekking − onverzekerd zou zijn voor de gevolgen van eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid. In de context is voor de lezer duidelijk, dat het hof voor ogen heeft gehad dat dit risico niet alleen uitdrukkelijk onder de aandacht van de werknemer had moeten worden gebracht vóórdat hem de leaseauto ter beschikking werd gesteld, maar dat hij, zo APG dit risico niet zelf wilde dragen, een reële keuze zou hebben moeten krijgen om dit risico te verzekeren; net als bij het gebruik van een eigen auto. Van een innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering is geen sprake. Onderdeel 2 faalt. 2.20. Onderdeel 3 is subsidiair voorgedragen. APG klaagt dat, aangenomen dat de hoofdregel van art. 7:661 lid 1 BW hier overeenkomstig mag worden toegepast, het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van APG dat uit bepaalde omstandigheden van het geval anders kan voortvloeien. In hetzelfde artikellid is dat de uitzondering op de hoofdregel). 2.21. In het oordeel van het hof ligt besloten dat uit de omstandigheden van het geval niet anders voortvloeit. Dat impliciete oordeel is niet onbegrijpelijk. Niet alleen heeft het hof uitdrukkelijk verwezen naar de specifieke omstandigheden van het geval, maar bovendien blijkt uit rov. 4.8 dat de positie waarin de werknemer terecht is gekomen − dat hij geen reële mogelijkheid heeft gehad om te kiezen of hij zich voor dit risico van diefstal zou verzekeren − volgens het hof aan APG kan worden toegerekend. In de cassatiedagvaarding heeft APG aangevoerd dat zij in hoger beroep dit standpunt aan de hand van een aantal feiten en omstandigheden die volgens haar toepassing van deze uitzondering op de hoofdregel wettigen. Op de aangegeven plaats in de gedingstukken heeft APG inderdaad een betoog van die strekking gehouden. Zij beriep zich op de tekst van de leaseregeling onder 6.1, respectievelijk onder 9.1, en stelde verder: - dat op basis van de leaseregeling de werknemer zich ervan bewust had moeten zijn dat op hem een zorgplicht rustte; - dat de verzekeraar in het onderhavige geval geen dekking heeft verleend; - dat het niet zo kan zijn “dat werknemers, in privétijd gedurende welke de werkgever geen zicht laat staan invloed heeft of kan hebben op het gedrag van de werknemer, achteloos en uiterst onzorgvuldig met deze hen ter beschikking gestelde waardevolle zaken kunnen omspringen en dat de werkgever in dat geval voor de schade moet opdraaien”; - dat het risico voor de werkgeefster niet verzekerbaar is. 2.22. Deze stellingen noopten het hof niet tot een verder uitgewerkte motivering dan het hof heeft gegeven. Het debat van partijen en ook de redenering van het hof hadden betrekking op het tijdstip waarop en de condities waaronder de leaseauto door de werkgeefster aan de werknemer ter beschikking werd gesteld. Dat heeft ertoe geleid dat het hof de hoofdregel van art. 7:661 lid 1 BW overeenkomstig heeft toegepast op grond van de specifieke omstandigheden van het geval. Daarin ligt ook de verwerping van deze argumenten besloten. De stelling dat het risico voor APG niet verzekerbaar zou zijn, wat er verder van die stelling zij, noopte het hof niet tot een andere beslissing: indien waar is dat zelfs de werkgeefster dit risico niet kan verzekeren, levert het veeleer een extra argument op, waarom de werknemer niet met dit risico behoort te worden belast. Onderdeel 3 faalt. 2.23. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.