ECLI:NL:HR:2019:997

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/02347 Datum 21 juni 2019 ARREST In de zaak van [eiser] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, hierna: [eiser] , advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [verweerster 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [verweerder 3] ,wonende te [woonplaats] , 4. [verweerster 4] ,wonende te [woonplaats] , 5. [verweerster 5] ,wonende te [woonplaats] , 6. [verweerster 6] , in haar hoedanigheid als (voormalig) executeur-afwikkelingbewindvoerder,kantoorhoudende te [kantoorplaats] , VERWEERDERS in cassatie, hierna: [verweerder 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] ; [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] gezamenlijk ook: [verweerders] , niet verschenen.

1.1 Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/01/269189/HA ZA 13-718 van de rechtbank Oost-Brabant van 11 december 2013, 17 december 2014 en 8 april 2015; b. de arresten in de zaak 200.174.991/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 juni 2016 en 27 februari 2018. [eiser] heeft tegen het arrest het hof van 27 februari 2018 beroep in cassatie ingesteld. Geen van de verweerders is verschenen. Tegen [verweerders] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en door mr. J.L. Luiten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verstekverlening tegen de verweerders 4, 5 en 6 en tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. 1.2 Nu de verweerders 4, 5 en 6 niet zijn verschenen en zij behoorlijk zijn opgeroepen, zal ook tegen hen verstek worden verleend. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] , [verweerder 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerster 4] en [verweerster 5] zijn de kinderen van [de vader] (hierna: de vader) en [de moeder] (hierna: de moeder). De vader en de moeder waren in gemeenschap van goederen gehuwd. (ii) Vader was sinds 1977 eigenaar van een perceel grond te [woonplaats] , waarop hij een woning heeft gebouwd (hierna: de woning). (iii) Sinds 1984 bewoont [eiser] de woning en heeft hij een bedrag van € 2.287,05 per jaar aan de vader voldaan onder de vermelding van “huur woning”. Vanaf 1993 heeft de onderneming van [eiser] ( [A] B.V.) ook de bijbehorende schuur in gebruik en voldoet deze onderneming jaarlijks € 1.361,34 onder vermelding van “huur opstal plus erf t.b.v. galerie”. (iv) De vader is overleden op 20 november 2003. Hij heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt inhoudende een zogenoemde ouderlijke boedelverdeling, waarbij alle goederen en schulden werden toebedeeld aan de moeder, waartegenover de kinderen een vordering kregen op de moeder ter grootte van ieders erfdeel, vermeerderd met rente. (v) De moeder is overleden op 25 februari 2012. De zes hiervoor onder (i) genoemde kinderen zijn alle voor een zesde deel gerechtigd tot de nalatenschap van de moeder. (vi) Na het overlijden van de moeder is tussen de drie als executeurs van de nalatenschap van de moeder benoemde kinderen ( [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerster 5] ) en [eiser] discussie ontstaan over de wijze van verdeling van de woning. (vii) Vanaf medio 2013 is [verweerster 6] , notaris te [kantoorplaats] , executeur-afwikkelingsbewindvoerder geweest. Bij beschikking van 27 juni 2016 is aan haar als zodanig ontslag verleend. (viii) De zes kinderen hebben de nalatenschap van de moeder beneficiair aanvaard. Zij hebben tevens een algehele boedelvolmacht gegeven aan [verweerster 6] . 2.2.1 [verweerders] hebben dit geding ingeleid met dagvaarding van [eiser] , [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] . Zij vorderen, naar de kern genomen, een verklaring voor recht dat [eiser] geen economisch eigenaar is van de woning, dat de woning deel uitmaakt van de nalatenschap van de moeder, en dat de kinderen daarom ieder aanspraak kunnen maken op een zesde gedeelte van de waarde daarvan. [eiser] , [verweerster 4] en [verweerster 5] zijn in de procedure verschenen. [eiser] vordert in reconventie, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat hij economisch eigenaar is van de woning, en veroordeling van [verweerders] tot medewerking aan juridische levering om niet van de woning. Subsidiair vordert hij een verklaring voor recht dat hij een vordering op de nalatenschap heeft van € 1.460.794,--, zijnde het door hem in de woning geïnvesteerde bedrag. 2.2.2 De rechtbank heeft de vermelde vorderingen van [verweerders] toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen. 2.2.3 In het door [eiser] tegen [verweerders] – en dus niet ook tegen [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] – ingestelde hoger beroep heeft hij, bij memorie van grieven, zijn reconventionele primaire eis gewijzigd, met behoud van de gevorderde verklaring voor recht. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [eiser] zijn vordering andermaal gewijzigd, aldus dat deze ging luiden: “Primair: 1. de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen althans te ontzeggen; 2. te verklaren voor recht dat de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985 rechtsgeldig is; 3. te bepalen dat [eiser] een bedrag van € 1.460.794,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag heeft geïnvesteerd in [de woning]; 4. kosten rechtens; Subsidiair: 1. iedere beslissing te nemen die het hof juist voorkomt; 2. kosten rechtens.” Nadat het hof deze gewijzigde eis had weergegeven, liet het daarop volgen: “De advocaat van [eiser] heeft ter zitting de overige vorderingen ingetrokken. [verweerders] hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.” (Rov. 6.5) Het hof heeft in zijn eindarrest deze laatste eiswijziging niet toegelaten en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft, voor zover in cassatie van belang, allereerst overwogen dat [verweerders] terecht, met een beroep op een uitspraak van de Hoge Raad, hebben aangevoerd dat het in de onderhavige zaak gaat om een processueel ondeelbare rechtsverhouding, waarbij het gaat om een beslissing die ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen – dus alle zes erven – in dezelfde zin moet luiden, en dat zij daarom allen in de procedure moeten worden betrokken. Is dit niet gebeurd, dan dient de rechter ambtshalve de gelegenheid te bieden de niet opgeroepen persoon of personen alsnog op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken. (rov. 6.10.2) Het hof is evenwel tot dat laatste niet overgegaan op grond van het volgende. Het overwoog met betrekking tot de eiswijziging van [eiser] bij pleidooi dat deze eiswijziging, waarmee [verweerders] niet hadden ingestemd, in strijd komt met de tweeconclusieregel en dat zich geen van de mogelijke uitzonderingen op die regel voordoet. (rov. 6.13) Vervolgens overwoog het hof (in dezelfde rov.): “Het hof zal dan ook niet recht doen op de bij de zitting gewijzigde primaire vorderingen. De gewijzigde subsidiaire vordering acht het hof te onbepaald om daar recht op te kunnen doen. Het hof kan ook geen recht doen op de door [eiser] bij zijn memorie van grieven gewijzigde vorderingen, nu deze vorderingen ter zitting zijn ingetrokken. Dit betekent dat van de kant van [eiser] geen vorderingen resteren die voor beoordeling in aanmerking komen. Zijn ingetrokken reconventionele vordering inzake de toedeling van [de woning] betrof het spiegelbeeld van de toegewezen vorderingen in conventie zodat met het intrekken van deze vordering in reconventie de toewijzing van de daar tegenover staande vorderingen in conventie in stand blijft.”

3.1 Onderdeel 1.2 van het middel klaagt in de eerste plaats terecht dat het hof in rov. 6.5 en 6.13 heeft miskend dat ‘intrekking van een vordering’, hetgeen in beginsel is op te vatten als een vermindering van de eis, als bedoeld in art. 129 Rv, tot nihil, in zaken met verplichte procesvertegenwoordiging niet besloten kan liggen in een verklaring van een procespartij ter comparitie, maar dient plaats te vinden bij conclusie of bij akte, welke akte ook daarin kan bestaan dat de procesvertegenwoordiger ter comparitie mondeling akte verzoekt van een vermindering van eis. Het hof heeft niet vastgesteld dat de advocaat van [eiser] bij conclusie of schriftelijke akte de eis heeft verminderd of ter terechtzitting mondeling een akteverzoek van die strekking heeft gedaan. Het blijkt evenmin uit het proces-verbaal van de terechtzitting. 3.2 Voor zover onderdeel 1.3 klaagt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of [eiser] met de wijziging van zijn vorderingen de bestaande vorderingen onvoorwaardelijk heeft willen prijsgeven, slaagt het eveneens. Nu de door het hof bedoelde intrekking van de vorderingen een vorm van afstand van recht zou inhouden, geldt daarvoor de eis dat sprake moet zijn van een verklaring die op de aan afstand van recht verbonden rechtsgevolgen is gericht. Daarbij mag in het algemeen worden aangenomen dat een eisende partij die haar eis wijzigt, niet zal wensen dat in het geheel geen eis resteert in het geval de eiswijziging niet wordt toegelaten. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de voorzitter het volgende gevraagd en de advocaat van [eiser] als volgt geantwoord: “Voorzitter: De eiswijziging is de verklaring voor recht dat vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig is en dat uw cliënt een bepaald bedrag heeft geïnvesteerd. Betekent dat dat vorderingen genoemd in memorie van grieven zijn komen te vervallen en ook de subsidiaire vordering? Mr. Surquin: Ja, het gaat alleen om de vordering die in de pleitnota is genoemd. De overige zijn ingetrokken. (…)” Noch uit dit proces-verbaal, noch uit de uitspraak van het hof blijkt dat het hof zich ervan heeft vergewist of de intrekking ook bedoeld was voor het geval het even tevoren gedane verzet van [verweerders] tegen de eiswijziging zou worden gehonoreerd. Het bestreden oordeel van het hof is dan ook onvoldoende gemotiveerd. 3.3

De Hoge Raad: verleent verstek tegen verweerders 4, 5 en 6; vernietigt het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 27 februari 2018; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 21 juni 2019. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695.