ECLI:NL:PHR:2014:1780

[betrokkene] 1. Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 14 juni 2013 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 246.327,43 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaken 13/05965 ([medeverdachte 2]) en 13/03208 P ([medeverdachte 1]), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer. 3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat in deze zaak het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden berekend op basis van de methode van kasopstelling. 4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De betrokkene is bij onherroepelijk geworden vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 6 juli 2007 veroordeeld wegens 1 subsidiair "medeplegen van witwassen" op 8 november 2005; “medeplegen van schuldwitwassen” in de periode van 1 juli 2002 tot en met 8 november 2005, 3. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod" in de periode van 1 januari 2005 tot en met 8 november 2005 en 4." medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod " op 8 november 2005. 5. De onderhavige procedure betreft de ontnemingsprocedure, waarin het openbaar ministerie een vordering heeft ingediend die primair is gebaseerd op de zogeheten methode van kasopstelling. Het gaat daarbij om een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Toepassing van een dergelijke methode is in beginsel toelaatbaar, mits a. het gaat om een beredeneerde kasopstelling die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen alsmede b. de betrokkene de gelegenheid is geboden om — zonodig door bescheiden gestaafd — tegenover de rechter aannemelijk te maken dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde onverklaarde ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als voordeel in de zin van die bepaling. 6. Het hof heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de in zijn strafzaak onder 1 subsidiair en 3 en 4 bewezen verklaarde strafbare feiten en soortgelijke feiten waaromtrent naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan. Het hof heeft het voordeel berekend aan de hand van de methode van kasopstelling. 7. Uit de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities van de raadsvrouw van de betrokkene volgt dat zij aldaar het volgende heeft aangevoerd: “Bovendien is in het proces-verbaal van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen volledige kasopstelling gemaakt. Er is geen volledig onderzoek gedaan naar alle contante geldstromen van cliënt. Zo zijn ontvangen verzekeringspremies door schade aan personenauto’s niet in de berekening betrokken. Er is ook geen schatting gemaakt van het beginvermogen van cliënt. Daardoor is het beeld van de kasstromen incompleet. De periode waarop de kasopstelling betrekking heeft, komt niet overeen met de in het vonnis in de strafzaak bewezen verklaarde periodes. Een aantal van voorgenoemde elementen waren voor het gerechtshof te Amsterdam in LJN:BN5784 aanleiding om een concrete berekeningsmethode toe te passen. Dat betekent dat in de onderhavige zaak het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden berekend door middel van een concrete berekeningsmethode, namelijk op transactiebasis. Dat houdt in dat de opbrengsten, verkregen door middel van de bewezen verklaarde feiten, verminderd met de in redelijkheid gemaakte kosten, het wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.” 8. Hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. De raadsvrouw concludeert dat in de onderhavige zaak het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden berekend door middel van de concrete berekeningsmethode, te weten op transactiebasis, en niet aan de hand van de abstracte methode. Die conclusie heeft zij van argumenten voorzien. De kern daarvan is dat de financiële rapportage geen volledige kasopstelling bevat op basis van een volledig onderzoek naar de contante geldstromen van de betrokkene. Daartoe heeft zij onder meer erop gewezen dat geen schatting is gemaakt van het beginvermogen van de betrokkene. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten aan de hand van de (abstracte) methode van kasopstelling, waarbij in de uitspraak niet wordt ingegaan op de schatting van het beginsaldo per 1 januari 2002. Een nadere motivering daarvan ligt evenmin in de bewijsmiddelen besloten. Het hof heeft daarmee in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, dat ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot de afwijking van het door de verdediging naar voren gebrachte standpunt hebben geleid.Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, in verbinding met art. 511e Sv, nietigheid tot gevolg. 9. Het middel is terecht voorgesteld. 10. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Het hof heeft immers passages uit het ontnemingsrapport als bewijsmiddel gebezigd die ten dele slechts conclusies van de verbalisanten behelzen, terwijl een aantal van die conclusies door de verdediging gemotiveerd is betwist. 11. Ik stel voorop dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, met de weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. Onder omstandigheden kan de rechter in dit verband volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Dat is het geval indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Indien de desbetreffende gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld.

In dat geval zal de rechter moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan. 12. De steller van het middel voert ten aanzien van twee elementen van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan dat deze ontoereikend is gemotiveerd, nu op die onderdelen sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting en het hof niet heeft gemotiveerd op grond waarvan hij ondanks hetgeen is aangevoerd is uitgegaan van de gevolgtrekking in de financiële rapportage. In de eerste plaats geldt zulks volgens de steller van het middel voor de stelling van de raadsvrouw dat bij de berekening geen rekening is gehouden met de ontvangen verzekeringsgelden wegens schade. Nu de raadsvrouw haar stelling niet heeft gemotiveerd, is van een gemotiveerde betwisting als hiervoor bedoeld naar mijn mening geen sprake. 13. Het voorafgaande ligt anders voor het onderdeel van het verweer dat bij de bespreking van het eerste middel aan de orde kwam en dat inhoudt dat het beeld van de kasstromen incompleet is, mede omdat geen schatting is gemaakt van het beginvermogen van de betrokkene. Het hof gaat niet uitdrukkelijk in op het beginsaldo, terwijl de bewijsmiddelen daaromtrent ook niets uitdrukkelijk inhouden. Het hof heeft wel gebruik gemaakt van de methode van kasopstelling, in welk verband een schatting van het beginsaldo het wezenlijke vertrekpunt is. 14. Een blik achter de papieren muur levert het volgende op. In het tot de stukken behorende financieel rapport staat vermeld dat het beginsaldo van de betrokkene per 1 januari 2002 niet bekend was. Daarom is het beginsaldo op € 0,-- gezet. Uit de omstandigheid dat het hof in de berekening niet refereert aan een beginsaldo, kan hooguit impliciet worden afgeleid dat het hof het beginsaldo eveneens op € 0,-- heeft bepaald. Het verweer van de raadsvrouw strekt ertoe dat het achterwege laten van een (concrete, reële) schatting van het beginsaldo de kasopstelling incompleet maakt. Uit het proces-verbaal van de zitting van 3 mei 2013 blijkt voorts dat de betrokkene als volgt – naar aanleiding van een vraag van zijn raadsvrouw - heeft verklaard: “Mijn beginvermogen voor 1 januari 2002 was € 20.000,--. In de periode 2000 en 2001 was ik taxichauffeur, echter door de taxioorlog is mijn auto uitgebrand en ben ik mijn werk als taxichauffeur kwijtgeraakt.” 15. Hetgeen door en namens de betrokkene is aangevoerd kan, in onderlinge samenhang bezien, naar mijn mening bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een voldoende gemotiveerde betwisting van een gevolgtrekking uit de financiële rapportage ten aanzien van het op nul stellen van het beginsaldo omdat het beginsaldo per 1 januari 2002 niet bekend zou zijn. Het hof heeft niet gemotiveerd op grond waarvan hij, ondanks hetgeen door en namens de betrokkene daartegen is aangevoerd, de gevolgtrekking in de financiële rapportage ten aanzien van het op nul stellen van het beginsaldo wegens gebrek aan informatie kennelijk aanvaardt. Daarmee is de uitspraak in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 16. Het middel is terecht voorgesteld. 17. De middelen slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie nader over deze methode M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, p. 301-302 en H.G. Punt, Praktijkboek ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 81. HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE118 en HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569. Hetgeen in de onderhavige context niet anders kan worden verstaan dan het beginsaldo, zoals bedoeld onder 5. Vgl. HR 5 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2913, NJ 2008, 288, HR 11 november 2008, LJN BF0624 en HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4944. Vgl. HR 1 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1780, rov. 2, HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6573, rov. 2, HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN8383, NJ 2011/415 m.nt. Schalken, rov. 2, HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0035, rov. 2, HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3637, NJ 2010/455, rov. 3, HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2725, rov. 2, HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3533, rov. 2, HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9353, rov. 3 en HR 28 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8961, NJ 2007/122, rov. 3. HR 8 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:895. Zie onder meer HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013, 544, m.nt. Borgers, HR 9 april 203, ECLI:NL:HR:2013:BT6251, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984 en HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746. Proces-verbaal ‘Onderzoek wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene]' van 27 oktober 2006, p. 6. Ook in deze context kan het door de raadsvrouw en de betrokkene gebruikte begrip ‘beginvermogen’ niet anders worden verstaan dan als het beginsaldo, zoals bedoeld onder 5.