ECLI:NL:PHR:2016:433

=== CONCLUSIE === [verdachte] De verdachte is bij arrest van 23 december 2014 door het gerechtshof Amsterdam wegens “overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een geldboete van € 810,00, subsidiair 16 dagen hechtenis, waarbij het hof heeft bepaald dat de geldboete mag worden voldaan in 18 termijnen van 1 maand elke termijn groot € 45,00. Voorts heeft het hof een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen opgelegd voor de duur van 6 maanden. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie. Het middel. 3.1. Het middel klaagt dat het hof niet, althans ontoereikend heeft gerespondeerd op een ter terechtzitting gevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ertoe strekkende dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde wegens het ontbreken van opzet, nu is gebleken dat de verdachte ten tijde van de ademanalyse leed aan een medische aandoening (ademhalingsproblemen), waardoor zij niet in staat was om het ademonderzoek te doen gelukken. 3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “zij op 8 juli 2013 te Amsterdam als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.” 3.3. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 december 2014 gehechte pleitnota van de raadsman van de verdachte houdt, voor zover van belang, het volgende in: “2. Cliënte bestrijdt niet naar volle kunnen te hebben meegewerkt. Cliënte kon niet beter meewerken dan zij die nacht heeft gedaan. (…) 6. Bovendien kan cliënte zoals gezegd niet goed genoeg blazen. Zij heeft die nacht ook gezegd dat het niet lukt, maar staat niet met die specifieke woorden in het PV. Overigens kon moeilijk van haar worden verwacht dat zij meedeelde dat zij een medische aandoening had als gevolg waarvan het blazen niet lukte: haar aandoening is op een later moment vastgesteld. Zij heeft voor het PV getekend en heeft daarbij over het hoofd gezien dat niet is opgenomen dat zij heeft gezegd dat zij het niet kan. Zij kon op dat moment niet weten dat dat later van groot belang zou kunnen zijn. 7. Dat ze niet kan blazen blijkt uit de verklaringen die aan deze pleitnota zijn gehecht. Allereerst is er de verklaring van haar trainer (bijlage 1 bij deze pleitnota). De trainer verklaart dat cliënte drie keer zo vaak ademhaalt als normaal. Hij heeft cliënte doorverwezen naar de longarts. Die constateert (bijlage 2) dat zij lijdt aan hyperventilatie en Brochiale Hyperactiviteit/astma en dat zij niet in staat is te blazen tijdens een alcohol blaastest. Ten slotte is er de verklaring van de traumatherapeut van cliënte (bijlage 3) die kort gezegd verklaart dat de gebeurtenissen op het politiebureau bijzonder stressvol zijn geweest, hetgeen de ademhalingsklachten heeft verergerd. 8. De rechter in eerste aanleg achtte ademhalingsproblemen onvoldoende aannemelijk naar aanleiding van een verklaring van de huisarts, maar nu is sprake van een drietal duidelijke verklaringen. Aangezien cliënte niet kan blazen, is zeker geen sprake van opzet. (…) 12. (…) Cliënte heeft niet opzettelijk haar medewerking aan het onderzoek geweigerd. Het lukte haar niet om goed te blazen. Dat heeft zij de opsporingsambtenaar ook gemeld. Dat het niet lukte is medisch ook verklaarbaar. Desondanks is geen bloedproef gedaan. Cliënte is niet eens gewezen op de mogelijkheid daartoe. Namens cliënte bepleit ik dan ook niet-ontvankelijkverklaring van het OM, dan wel vrijspraak. 3.4. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen: “De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken omdat zij wel degelijk medewerking heeft verleend aan een ademanalyse maar dat dit onderzoek is mislukt. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Na een melding van een ongeval hebben de agenten de verdachte ter plaatse een voorlopige ademanalyse afgenomen bij de verdachte. Als resultaat van deze test werd een alcoholindicatie waargenomen boven de wettelijk vastgestelde limiet (te weten een F indicatie) en is de verdachte overgebracht naar het politiebureau. Op het politiebureau hebben de agenten aangegeven dat zij de verdachte hebben bevolen medewerking te verlenen aan de ademanalyse. Tevens hebben de agenten haar geïnformeerd dat een weigering een misdrijf oplevert. De agenten hebben de verdachte meerdere malen uitgelegd dat ze een flinke hap lucht moest nemen en daarna rustig uit moest blazen in het tuitje. De agenten zagen dat de verdachte geen hap lucht nam maar meteen het tuitje aan haar mond zette. De wangen van de verdachte stonden een beetje bol. Ze zagen niet dat de verdachte lucht uit blies en dat de wangen minder bol werden. Hierop hebben de agenten gezegd dat de verdachte harder moest blazen maar dit veranderde niets. Het ademanalyseapparaat geeft door middel van een meter aan hoe hard de verdachte blaast. De agenten zagen dat de meter op ‘0’ bleef staan. Hieruit bleek dat de verdachte geen lucht in het apparaat blies. De verdachte liet weten dat ze mee wilde werken aan de ademanalyse en dat ze best nog een keer wilde blazen. De verdachte is toen wederom aan de ademanalyse onderworpen. Na nogmaals meerdere instructies te hebben gegeven zagen de agenten dat de verdachte precies hetzelfde deed als bij de eerste drie pogingen. De verdachte heeft niet aan de agenten gemeld dat ze problemen heeft met haar longen en daardoor niet goed zou kunnen blazen. Er is niet uit de omstandigheden vast komen te staan dat ze een bloedproef wilde. Ze heeft dit niet betwist. De agenten waren niet gehouden haar te wijzen op een bloedproef.” 3.5. Het met bijlagen onderbouwde standpunt van de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot het ontbreken van opzet bij de verdachte om haar medewerking te weigeren aan het ademonderzoek ten gevolge van medische redenen kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht (art. 359 lid 2 Sv). Blijkens zijn overwegingen is het hof van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door zich te baseren op de bevindingen van de verbalisanten ten tijde van het onderzoek. Vervolgens legt het hof de nadruk op het feit dat – ik vertaal de overwegingen van het hof nu iets meer juridisch - de verdachte zich niet ten tijde van het onderzoek heeft beroepen op ‘bijzondere geneeskundige redenen’ als bedoeld in art. 163 lid 3 WVW 1994. Zodoende waren de verbalisanten niet om die reden verplicht om over te stappen op de bloedproef. Maar door het verweer in die sleutel te zetten miskent het hof dacht ik de strekking die het verweer klaarblijkelijk heeft; namelijk dat vanwege de in de pleitnota vermelde medische problemen de verdachte niet opzettelijk in gebreke is gebleven medewerking te verlenen aan de ademanalyse. Terwijl, zoals de steller van het middel ook met juistheid stelt, een dergelijke opzeteis wel moet worden ‘ingelezen’ in art. 163 lid 2 WVW 1994.