ECLI:NL:PHR:2014:1692

[betrokkene] 1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 30 augustus 2013 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 65.789,59,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en hebben mr. B.P. de Boer en mr. D.N. de Jonge, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening te houden met het feit dat een deel van het door de betrokkene verkregen voordeel is geïnvesteerd in goederen die van overheidswege zijn vernietigd, althans dat het hof niet in voldoende mate de redenen heeft opgegeven die tot afwijking hebben geleid van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat het geïnvesteerde deel van het voordeel in mindering moet worden gebracht op het geschatte voordeel. 4. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen: “Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel al is ontnomen en dus op het in het rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel van € 79.228 de navolgende bedragen in mindering dienen te worden gebracht: € 2.000,00 ter zake van 45 flessen voeding die zijn vernietigd; € 549,92 aan kweekkosten van de voorraad hennep van 1.162 gram die is vernietigd; - € 9.992,80 als inkoopwaarde van de 2.498,2 gram hennep die in de auto van veroordeelde lag; € 1.829,00 aan kweekkosten van de 283 hennepplanten die zijn vernietigd. Aan het verweer is ten grondslag - zakelijk weergegeven - dat: de hennepplanten en de voorraden voeding en hennep zijn betaald met voordeel dat is verkregen uit eerdere hennepopbrengsten; de hennepplanten en de voorraden voeding en hennep van overheidswege in beslag zijn genomen en zijn vernietigd; door het niet in mindering brengen van de kostenposten dubbel wordt ontnomen, namelijk de opbrengst van de hennepkweek en verkoop alsmede de voorraden en nieuwe kweek waarin dat voordeel deels was geïnvesteerd; zulks in strijd is met de ratio van de ontnemingsvordering alsmede met het recht van veroordeelde op het ongestoord genot van zijn eigendom ex artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Met betrekking tot de ratio van de ontnemingsvordering is aangevoerd dat de ontnemingsmaatregel een reparatiemaatregel is en dat met de inbeslagname en de vernietiging van de met van misdrijf afkomstig geld aangeschafte verdovende middelen en voorraden het eerder wederrechtelijk verkregen voordeel is ontnomen. Voorts is met betrekking tot artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens aangevoerd dat het alsnog ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet proportioneel is, omdat het niet nodig is en niet conform de ratio van de ontnemingsmaatregel is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. B.2Het hof stelt vast dat op 13 augustus 2010 de volgende goederen in beslag zijn genomen in de woning aan de [a-straat 1] te Zutphen: 283 hennepplanten; 18 assimilatielampen; 12 lampen; 1 afzuiginstallatie; 3 koolstoffilters; 4 waterpompen;3 stuks ventilatieapparatuur;17 transformatoren;1 sproei-installatie;10 droogrekken;2 stuks meetapparatuur;2 regelaars;1 schakelkast;4 temperatuurmeters;I vloeistofbassin;1 vloeistofpomp;2 stuks bevochtigingsapparatuur;1 hogedrukspuit;1 tuinslang;45 stuks groeimiddel;1 weegschaal;5 papieren;4 ph-meters1.164,39 gram hennep. Deze goederen zijn in opdracht van de officier van justitie vernietigd. Voorts stelt het hof vast dat op 12 augustus 2010 onder veroordeelde zeven gesealde zakken inhoudende 2.498,2 gram hennep in beslag zijn genomen. Veroordeelde heeft op 1 september 2010 afstand gedaan van deze goederen. B.3.1 Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft het voordeel dat door de aan de ontneming ten grondslag gelegde delicten is verworven. Daarbij doet in beginsel niet terzake welke bestemming dit voordeel heeft verkregen. Dan kan eventueel ter ontneming van dit voordeel verhaal worden gezocht op de aangeschafte voorwerpen en de opbrengst daarvan bij de ontneming worden verrekend. Indien dit voordeel is benut voor de aankoop of teelt van middelen als bedoeld in lijst II van de Opiumwet, waarvan het ongecontroleerde bezit in strijd met de wet is, zullen die middelen, indien deze zijn in beslag genomen, in de regel voorwerp vormen van een strafrechtelijke procedure waarin de onttrekking aan het verkeer van die middelen wordt uitgesproken of zal anderszins ten ongunste van de beslagene aan dit beslag een einde komen. De veroordeelde, die ervoor heeft gekozen het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te besteden voor de aankoop en teelt van dergelijke middelen, neemt daarmee het risico van beslag en onttrekking aan het verkeer daarvan. Het in het onderhavige geval daadwerkelijk door de veroordeelde behaalde voordeel wordt door het zich realiseren van dit risico niet verminderd. B.3.2 Zulks heeft naar het oordeel van het hof evenzeer te gelden voor de onderhavige in beslag genomen en vernietigde flessen voeding. Daartoe overweegt het hof dat deze flessen voeding tezamen met de overige in de woning in beslag genomen voorwerpen, zoals hiervoor onder B.2 weergegeven, kan worden aangemerkt als een gezamenlijkheid van goederen, namelijk een hennepkwekerij, waarvan het ongecontroleerd bezit in strijd is met de wet en het algemeen belang. Wanneer men wederrechtelijk verkregen voordeel besteedt voor investeringen in een hennepkwekerij, neemt men het risico van beslag en onttrekking aan het verkeer daarvan. Het in het onderhavige geval door de veroordeelde behaalde voordeel wordt door het zich realiseren van dit risico niet verminderd. B.3.3 Gelet op het vorenstaande is het niet in aftrek brengen van de kosten gemoeid met de in beslag genomen hennepplanten en voorraden voeding en hennep niet in strijd met de ratio van de ontnemingsmaatregel. B.4.1 Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens houdt het volgende in: "ledere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren." B.4.2 Ten aanzien van de vernietiging van de onder veroordeelde in beslag genomen hoeveelheid van 2.498,2 gram stelt het hof voorop dat veroordeelde daarvan afstand heeft gedaan. De vernietiging levert naar het oordeel van het hof dan ook geen inmenging in het recht van veroordeelde op het ongestoord genot van zijn eigendom op. B.4.3 In aanmerking genomen dat de inbeslagneming en vernietiging van de hennepplanten, de voorraad voeding en de 1.164,39 gram hennep alsmede de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt kunnen worden als inmenging in het recht van veroordeelde op het ongestoord genot van zijn eigendom, ziet het hof zich gesteld voor de vraag of deze inmenging gerechtvaardigd is op grond van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. B.4.4 Met betrekking tot de inbeslagneming en vernietiging stelt het hof voorop dat zulks in overeenstemming met de wet, namelijk het bepaalde in de artikelen 94 en 117, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is geschied.

HR 28 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0305, NJ 1996, 383 en HR 26 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1636, NJ 2000, 56. Vgl. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Philips tegen het Verenigd Koninkrijk), EHRM 23 september 2008, nrs. 15085/06 en 19955/05 (Grayson en Barnham tegen het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 19 april 2012, nr. 20496/02 (Silickienė tegen Litouwen).

De inbeslagneming en vernietiging heeft ook een legitieme doelstelling in het algemeen belang, namelijk zowel de volksgezondheid, de openbare veiligheid als de bestrijding van misdrijven. Voorts is deze inmenging evenredig, aangezien er naar het oordeel van het hof een behoorlijk evenwicht is bewaard tussen de aangewende middelen ter bevordering van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van veroordeelde. Gelet op het vorenstaande is de inbeslagneming en vernietiging een gerechtvaardigde inmenging in het recht van veroordeelde op het ongestoord genot van zijn eigendom. B.4.5 Ten aanzien van de ontnemingsmaatregel overweegt het hof allereerst dat de oplegging daarvan in overeenstemming is met de wet, namelijk artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Deze maatregel heeft ook een legitieme doelstelling in het algemeen belang, namelijk de ontneming van winsten verkregen door strafbare feiten. De ontnemingsmaatregel ziet op het voordeel dat door de aan de ontneming ten grondslag gelegde delicten is verworven, waarbij in beginsel niet ter zake doet welke bestemming dit voordeel heeft verkregen. De omstandigheid dat veroordeelde een deel van dit wederrechtelijk verkregen voordeel is verloren doordat hij dit heeft bestemd voor goederen die, zoals hiervoor onder B.4.2 en B.4.4 overwogen, rechtmatig zijn vernietigd, komt voor rekening en risico van veroordeelde. Gelet daarop is het hof van oordeel dat bij oplegging van de ontnemingsmaatregel een behoorlijk evenwicht wordt bewaard tussen de aangewende middelen ter bevordering van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van veroordeelde, ook indien daarbij het gedeelte van het voordeel dat is bestemd voor de kosten gemoeid met de in beslag genomen en vernietigde hennepplanten en voorraden voeding en hennep niet in mindering wordt gebracht. Het hof acht deze inmenging in het recht van veroordeelde op het ongestoord genot van zijn eigendom dan ook evenredig. Gelet op het vorenstaande is de toepassing van de ontnemingsmaatregel zonder aftrek van de kosten gemoeid met de in beslag genomen en vernietigde hennepplanten en voorraden voeding en hennep, welke kosten overigens ook niet tot wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid, een gerechtvaardigde inmenging in het recht van veroordeelde op het ongestoord genot van zijn eigendom. B. 5 Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het verweer.” 5. Het hof heeft aldus uitvoerig de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het standpunt van de verdediging. De stellers van het middel keren zich niet tegen het oordeel van het hof dat door de inbeslagneming en de vernietiging van hennep, hennepplanten en plantenvoeding het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel niet is verminderd, maar wel tegen de beslissing van het hof het bedrag aan investeringen niet in mindering te brengen. Volgens de stellers van het middel is niet uitgesloten dat ter vaststelling van het te ontnemen bedrag de schatting van het voordeel wordt verminderd met bepaalde bedragen. 6. Op zichzelf is het juist dat het bedrag aan geschat voordeel niet behoeft overeen te komen met het bedrag van de uiteindelijke betalingsverplichting. In de schriftuur wordt in dit verband verwezen naar Kamerstukken waarin tot uitdrukking komt dat het ontbreken van huidige en (vermoedelijke) toekomstige draagkracht kan leiden tot het mitigeren van de betalingsverplichting. Daarop zag het in het middel bedoelde verweer echter niet. De stellers van het middel betwisten niet dat de uitgaven voor hennep, hennepplanten en plantenvoeding het verkregen voordeel niet hebben beïnvloed. Bovendien gaat het in dezen niet om kosten die in directe relatie staan tot het delict waaruit voordeel is gegenereerd. Reeds op die gronden valt niet in te zien dat het oordeel van het hof dat de bedoelde uitgaven niet in aanmerking komen om in mindering te worden gebracht op de schatting van het voordeel onbegrijpelijk is. Het oordeel van het hof is voorts toereikend gemotiveerd. 7. Het middel faalt. 8. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte het in verdovende middelen en voeding voor de hennepplanten geïnvesteerde geld bij de vaststelling van het ontnemingsbedrag niet in mindering heeft gebracht. Doordat de desbetreffende verdovende middelen en voeding in beslag zijn genomen en zijn vernietigd, zou het ontnemen van het desbetreffend voordeel betekenen dat het voordeel dubbel wordt ontnomen. De stellers van het middel voeren aan dat zulks in strijd is met het ‘ne bis in idem’- beginsel, met art. 1 van het eerste Protocol bij het EVRM en met de ratio van de ontnemingsmaatregel. 9. De stellers van het middel beogen de Hoge Raad kennelijk te bewegen vaste rechtspraak te verlaten. In HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998, 841, m.nt. Schalken, overwoog de Hoge Raad immers: “Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft het voordeel dat door de aan de ontneming ten grondslag gelegde delicten is verworven. Daarbij doet in beginsel niet terzake welke bestemming dit voordeel heeft verkregen. Dan kan eventueel ter ontneming van dit voordeel verhaal worden gezocht op de aangeschafte voorwerpen en de opbrengst daarvan bij de ontneming worden verrekend. Indien dit voordeel is benut voor de aankoop van verdovende middelen, waarvan het ongecontroleerde bezit in strijd met de wet is, zullen die middelen, indien deze zijn in beslag genomen, in de regel voorwerp vormen van een strafrechtelijke procedure waarin de onttrekking aan het verkeer van die middelen wordt uitgesproken of zal anderszins ten ongunste van de beslagene aan dit beslag een einde komen. De veroordeelde die ervoor heeft gekozen het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te besteden voor de aankoop van dergelijke middelen, neemt daarmee het risico van (beslag en) onttrekking aan het verkeer daarvan. Het in het concrete geval daadwerkelijk door de veroordeelde behaalde voordeel wordt door het zich realiseren van dit risico niet verminderd.” 10. Deze uitspraak staat niet op zichzelf. Dezelfde strekking heeft HR 28 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9695, NJ 2003, 696, m.nt. Mevis, waaruit volgt dat geld dat is geschonken aan een derde niet in mindering hoeft te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, ook al is tegen die derde een ontnemingsvordering ter zake aanhangig gemaakt of is diens met het geld gekochte auto verbeurd verklaard. De koers in de rechtspraak verschilt in dit opzicht niet van die ten aanzien van voordeel dat later op andere wijze aan de betrokkene is ontglipt, zoals het geval is als de buit aan de dief wordt ontstolen. De Hoge Raad overwoog in dat verband: “Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de juistheid van de stelling dat de betrokkene op zijn beurt is beroofd van de partij kobalt in het midden kon blijven, omdat door de betrokkene op het moment van de voltooiing van het ten laste van hem bewezenverklaarde delict wederrechtelijk voordeel is verkregen en dat daaraan niet kan afdoen dat de kobalt later uit de door betrokkene gebruikte opslagplaats zou zijn ontvreemd. Dat oordeel getuigt, gelet op het hiervoor onder 4.4 overwogene, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.” In laatstgenoemd arrest verwees de Hoge Raad naar de wetsgeschiedenis voor zover deze betrekking heeft op de ratio van de ontnemingsmaatregel. De maatregel strekt ertoe te bewerkstelligen dat datgene wat de veroordeelde aan door misdrijf verkregen materieel profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen. Daarbij wordt geabstraheerd van de bestemming die het voordeel uiteindelijk heeft verkregen. Dat is in lijn met het uitgangspunt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel als zodanig centraal staat en de bestemming die de veroordeelde daaraan geeft voor zijn risico komt.