ECLI:NL:PHR:2013:BZ9955

[verzoeker], verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei. 1. Voorgeschiedenis 1.1 Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) heeft in Nederland een garagebedrijf uitgeoefend, maar heeft dit bedrijf beëindigd. Hij heeft nog een woonplaats in Den Haag, maar is in verband met ziekte met zijn echtgenote naar Turkije gegaan. De kans dat hij nog naar Nederland zal terugkeren is vanwege de aard van zijn ziekte niet groot. Hij geniet een arbeidsongeschiktheidsuitkering van circa € 1.250,- per maand, maar hij heeft ook schulden die onbetaald blijven. Crediteuren wenden zich tot zijn familieleden in Nederland. Een in Nederland woonachtige dochter van [verzoeker] behartigt hier zijn belangen.((1)) 1.2 [verzoeker] heeft bij de rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek doen indienen om hem in staat van faillissement te verklaren. Bij beschikking van 23 oktober 2012 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. Zij overweegt dat weliswaar aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard wordt voldaan, maar dat [verzoeker] misbruik maakt van zijn bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen. Omdat geen baten zijn te verwachten, zal het faillissement niet leiden tot vermindering van de schulden; deze zullen eerder oplopen wegens het onbetaald blijven van het salaris van de curator. Bovendien kan om toelating tot de schuldsaneringsregeling worden verzocht. Vanwege deze omstandigheid weegt het belang dat een faillissementscurator verschoond blijft van onverhaalbare kosten zo zwaar dat [verzoeker] in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen kan komen. 1.3 Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Na de mondelinge behandeling op 11 december 2012 heeft het hof bij beschikking van 18 december 2012, ook misbruik van bevoegdheid aannemend, de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt daartoe onder meer: "Naar uit het verzoekschrift en de uitlatingen ter zitting is gebleken, verkeert (de raadsman van) verzoeker in de onjuiste veronderstelling dat een (voormalige) ondernemer, gelijk [verzoeker], rechtens niet in aanmerking kan komen voor toepassing van de schuldsaneringsregeling. Om die vermeende reden te ontlopen en tempowinst te boeken door het faillissement, eenmaal uitgesproken, in een schuldsaneringsregeling om te doen zetten, is het faillissement, zonder de door de wettelijke schuldsaneringsregeling verlangde voorafgaande poging met de schuldeisers tot een vergelijk te komen, door [verzoeker] zelf aangevraagd. Er is dan ook sprake van het uitoefenen van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Dat [verzoeker] ondernemer is (geweest) laat onverlet dat hij een beroep kan doen op de wettelijke schuldsaneringsregeling. [verzoeker] is immers een natuurlijk persoon. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk geworden dat [verzoeker] een redelijk belang heeft bij zijn faillissementsaanvraag." 1.4 Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] op 27 december 2012 - en daarmee tijdig((2)) - beroep in cassatie ingesteld.((3)) [verzoeker] heeft zijn cassatieberoep nog schriftelijk toegelicht. 2 Bespreking van het cassatiemiddel Ter inleiding 2.1 Uit hoofde van artikel 1 Fw komt een schuldenaar de bevoegdheid toe op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard. Om in staat van faillissement te kunnen worden verklaard dient de schuldenaar wel in de toestand te verkeren dat hij heeft opgehouden zijn schulden te betalen. Voor het voorliggende geval heeft de rechtbank - in appel onbestreden - vastgesteld dat [verzoeker] in die toestand verkeert. Niettemin kan ook dan een verzoek om in staat van faillissement te worden verklaard worden afgewezen. Dat is mogelijk wanneer bij het verzoek een 'redelijk belang' ontbreekt((4)), waarvan in het bijzonder sprake zal zijn indien de uitoefening van de bevoegdheid om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard 'misbruik van recht' oplevert. In artikel 3:13 BW worden drie voorbeelden van misbruik van recht genoemd, die ingevolge artikel 3:15 BW buiten het vermogensrecht een rol kunnen spelen, voor zover de aard van de betrokken rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Eén van die voorbeelden is dat de uitoefening van de bevoegdheid geschiedt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.((5)) De klachten 2.2 Het hof acht het aanvragen door [verzoeker] van zijn eigen faillissement misbruik van recht, omdat hij de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen uitoefent met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Dit oordeel stoelt - enigszins geparafraseerd weergegeven - op de volgende feitelijke vaststellingen: (a) [verzoeker] wenst tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten; (b) hij gaat ervan uit dat hij als ondernemer niet rechtstreeks toelating tot de schuldsaneringsregeling kan bewerkstelligen; (c) die toelating kan wel worden bewerkstelligd door na het uitspreken van het faillissement dit faillissement om te laten zetten in een schuldsaneringsregeling (artikel 15b Fw); en (d) zo kan ook tijdwinst worden geboekt, want het faillissement kan worden aangevraagd en de omzetting in een schuldsaneringsregeling kan plaatsvinden zonder de voor de (toelating tot de) schuldsaneringsregeling verlangde voorafgaande poging om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen. 2.3 Bij de zojuist vermelde vaststellingen - dus wanneer die vaststellingen als grondslag voor het misbruikoordeel van het hof kunnen worden aangehouden - geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door het aanvragen door [verzoeker] van zijn eigen faillissement als misbruik van bevoegdheid aan te merken. [verzoeker] poogt dan het aanvragen van een faillissement in te zetten voor een doel dat of met oogmerken die niet passen bij het aanvragen van een faillissement. Hij gebruikt het aanvragen van het faillissement dan alleen om uit te komen op een punt, te weten toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, waar hij - naar zijn mening - anders niet kan uitkomen, terwijl bovendien door het volgen van die weg tijdwinst kan worden geboekt omdat dan de poging om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen kan worden vermeden. Het hof wijst er terecht op dat ook een natuurlijke persoon, die een onderneming drijft of heeft gedreven, om toelating tot de schuldsaneringsregeling kan verzoeken. Daartoe hoeft door die natuurlijke persoon niet eerst de weg van het aanvragen van een faillissement te worden gevolgd. Verder wordt het in artikel 15b Fw wel mogelijk gemaakt dat op een daartoe strekkend verzoek van de schuldenaar, die op eigen aanvraag in staat van faillissement is verklaard, diens faillissement wordt opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op hem, maar ook dat verzoek komt slechts voor inwilliging in aanmerking, indien aan alle voorwaarden voor toewijzing van het verzoek vermeld in titel III van de Faillissementswet is voldaan.((6)) Zo zal zijn verzoekschrift of een bijlage daarbij de gegevens dienen te bevatten als vermeld in artikel 285 Fw. Sub f van dat artikel is bepaald dat onder meer bijgevoegd moet worden een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Een en ander is door [verzoeker] gesteld. De onjuistheid van deze stellingen is niet vastgesteld. 2. Op grond van art. 12 lid 1 Fw bedroeg de termijn voor het instellen van cassatieberoep acht dagen. De termijn verstreek op 26 december 2012. Aangezien deze dag, Tweede Kerstdag, een algemeen erkende feestdag is (art. 3 lid 1 Algemene termijnenwet), werd de termijn met een dag verlengd op grond van art. 1 lid 1 Algemene termijnenwet. 3. Het cassatierekest bevat op de laatste bladzijde een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de zitting van het hof van 11 december 2012 zal zijn ontvangen. Aangenomen mag worden dat de advocaat van Yümel in het maken van het voorbehoud aanleiding heeft gevonden om het proces-verbaal bij het hof op te vragen. Van genoemd voorbehoud is verder geen gebruik gemaakt. 4. Zie bijvoorbeeld HR 20 september 1996, LJN ZC2146, NJ 1997, 640, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, rov. 3.1. 5. Dat het aanvragen van een faillissement misbruik van recht kan opleveren, spreekt de Hoge Raad uit in bijvoorbeeld rov. 3.4 van HR 10 november 2000, LJN AA8256, NJ 2001, 249, m.nt. P. van Schilfgaarde. Een voorbeeld van misbruik doordat de bevoegdheid om een faillissement aan te vragen voor een ander doel wordt gebruikt dan waarvoor zij is verleend is te vinden in HR 29 juni 2001, LJN AB2388, JOR 2001, 169, TvI 2001, blz. 197 e.v., m.nt. G.W. van der Voet. Zie verder over misbruik van de bevoegdheid om een faillissement aan te vragen nog N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, 2011, § 3.7 en losbladige Kluwer-bundel Faillissementswet (R.J. van Galen), artikel 4, aant. 3. 6. Zie TK 1992-1993, 22 969, nr. 3 (MvT bij wetsontwerp Wijziging van de Faillisementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen), blz. 31.

Dit betekent dat, ook indien een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw wordt gedaan, voorafgaand een poging moet worden gedaan om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen. 2.4 Hiervoor is opgemerkt dat het oordeel van het hof dat [verzoeker] met het aanvragen van zijn eigen faillissement misbruik maakt van zijn bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen voor juist is te houden, indien de hierboven in 2.2 vermelde feitelijke vaststellingen inzake het oogmerk van [verzoeker] bij het aanvragen van zijn eigen faillissement als grondslag voor het misbruikoordeel van het hof kunnen worden aangehouden. Dit doet de vraag rijzen of de feitelijke grondslag van de aanvraag van [verzoeker] van zijn eigen faillissement ook inderdaad is zoals door het hof vastgesteld. 2.4.1 In de door [verzoeker] in cassatie ingediende stukken wordt aan de schuldsaneringsregeling een veel ongeschiktere rol toegekend dan uit de vaststellingen van het hof blijkt. Het oogmerk van [verzoeker] is vooral geweest om in staat van faillissement te geraken opdat door tussenkomst van een curator voor de afwikkeling van de schulden zorg kan worden gedragen. De schuldsaneringsregeling is niet meer dan een optie, die wellicht nog overwogen zou kunnen worden. Zie in dit verband de cassatiedagvaarding, met name sub 4 en 5, en de schriftelijke toelichting, met name sub 13. Heeft dit oogmerk inderdaad bij [verzoeker] voorgezeten bij het aanvragen van zijn eigen faillissement, dan is er niet een voldoende grond aanwezig voor het oordeel van het hof dat [verzoeker] misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen. Dan staat het aanvragen van het eigen faillissement niet in het teken van het omzeilen van blokkades voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Aan de aanvraag van het eigen faillissement komt dan een eigen, niet louter aan de toelating tot de schuldsaneringsregeling gekoppelde betekenis toe. Dan kan gezegd worden, zoals ook in de cassatiedagvaarding sub 12 gebeurt, dat in ieder geval 's hofs oordeel in het licht van de essentiële stellingen van [verzoeker] onbegrijpelijk is gemotiveerd is. 2.4.2 Maar is de opstelling van [verzoeker] ten aanzien van de aanvraag van het eigen faillissement in de feitelijke instanties ook zo geweest zoals die in cassatie wordt verwoord? Is, anders gezegd, de vaststelling door het hof van wat [verzoeker] met het aanvragen van het eigen faillissement heeft beoogd, onbegrijpelijk? Hetgeen in het proces-verbaal van de bij het hof gehouden hoorzitting staat opgetekend, geeft aanleiding om de zojuist gestelde vraag ontkennend te beantwoorden. Als uitlatingen van de raadsman van [verzoeker] zijn - voor zover hier van belang - daar vermeld: "(...) Het is de bedoeling om na het uitspreken van het faillissement zo spoedig mogelijk toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling te verzoeken. Dáárom is het faillissement aangevraagd. Formeel is het voor [verzoeker] niet mogelijk om direct de wettelijke schuldsaneringsregeling aan te vragen aangezien hij ondernemer is." (...) "Om voor de schuldsaneringsregeling in aanmerking te komen gaat het sneller om het eigen faillissement aan te vragen en vervolgens omzetting, dan de schuldsaneringsregelings-procedure ingaan via de Gemeentelijke Kredietbank en het proberen te bereiken van een minnelijk akkoord. Beide routes zijn geoorloofd. Als [verzoeker] niet door omzetting van een faillissement in de schuldsaneringsregeling kan komen, zou hij als escape via de reguliere procedure de toepassing van de schuldsaneringsregeling via de GKB moeten verzoeken. Het wettelijk voorgeschreven traject behelst het betrachten van een minnelijk akkoord. Dat is in dit geval niet mogelijk. Helemaal niet nu [verzoeker] in Turkije verblijft. Het verzoek van [verzoeker] om hem in staat van faillissement te verklaren heeft dan ook geen oneigenlijk doel." De op de hoorzitting ook aanwezige dochter van [verzoeker] heeft blijkens het proces-verbaal verklaard: "Een minnelijk traject betrachten lukt niet omdat er steeds om de handtekening van mijn vader wordt gevraagd. Het is voor mij dus niet mogelijk om de schuldsaneringsregeling voor mijn vader aan te vragen." Deze verklaringen, in onderling verband beschouwd, laten de hiervoor in 2.2 vermelde vaststellingen van het hof toe. 2.4.3 Van het voorbehoud om het beroepschrift in cassatie nog aan te vullen na het beschikbaar komen van het proces-verbaal is geen gebruik gemaakt. Dat laat toe het ervoor te houden dat het proces-verbaal [verzoeker] geen aanleiding heeft gegeven om tegen de weergave in het proces-verbaal van wat ter zitting is opgemerkt op te komen. Ook de inhoud van het beroepschrift in appel is niet zodanig, dat daaruit volgt dat hetgeen in het proces-verbaal staat opgetekend niet voor juist mag worden gehouden. 2.5 Het voorgaande voert tot de volgende slotsom. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof voor zijn misbruikoordeel de feiten heeft aangehouden als hierboven in 2.2 vermeld. Die feiten laten toe te oordelen dat [verzoeker] misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen omdat hij die bevoegdheid voor een ander doel gebruikt dan waarvoor deze is gegeven. En dit alles brengt mee dat het cassatieberoep geen doel kan treffen.