ECLI:NL:PHR:2013:113

[eiseres], eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen: Romania Beheer B.V., verweerster in cassatie, advocaat: mr. P.A. Fruytier. Het gaat in deze faillissementszaak om de vraag of, gelet op het arrest van de Hoge Raad inzake Aukema q.q./Uni-Invest (14 januari 2011, LJN: BO3534), de verhuurder van bedrijfsruimte zich jegens de garant van de gefailleerde huurder kan beroepen op een beding in de huurovereenkomst dat strekt tot vergoeding van leegstandschade in geval van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten tussen thans eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) als verhuurder en drie dochterondernemingen van thans verweerster in cassatie (hierna: Romania) als huurders, voor de duur van tien jaar. Het gehuurde betreft autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein te Haarlem. De huurders zijn op 20 januari 2009 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd met een beroep op artikel 39 Fw. Artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: “De medeondergetekende Romania Beheer B. V. (....) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.” In de bij de huurovereenkomst behorende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model 1994, hierna ook: Algemene bepalingen) is o.m. bepaald: “Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn 7.1 Indien huurder (...) - in staat van faillissement wordt verklaard; (...) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…) (...) 7.3 Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (...), de omzetbelasting (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.” 1.2 [eiseres] heeft Romania bij inleidende dagvaarding van 17 december 2009 gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en, na vermindering van eis bij repliek, gevorderd dat Romania wordt veroordeeld tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 t/m 31 mei 2009 ad € 46.307,29 excl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 en de boete van 15% ad € 6.946,09. 1.3 Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat Romania een concerngarantie heeft afgegeven, die het karakter heeft van een bankgarantie en die (daarmee) een zelfstandige betekenis heeft. Met het afgeven van de garantie heeft Romania het debiteurenrisico overgenomen. Zij moet, los van de vraag door welke oorzaak de huurders niet meer aan hun verplichtingen voldoen, alle schade, kosten en interessen (zoals omschreven in art. 7.3 van de Algemene bepalingen) voldoen. Art. 7 noemt expliciet het faillissement als omstandigheid waarin de huurders schadeplichtig worden. 1.4 Romania als verweer aangevoerd – voor zover in cassatie nog van belang – dat de huurovereenkomst is geëindigd door de opzegging door de curator. Bij een dergelijke beëindiging heeft de verhuurder geen recht op schadevergoeding van de huurder. In dat verband wordt een beroep gedaan op HR 13 mei 2005, LJN: AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL). Romania heeft zich – bij wijze van afhankelijke verbintenis – garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de huurders uit hoofde van de huurovereenkomst. Nu de verplichtingen van de huurders niet een verplichting tot vergoeding van schade en/of nadeel betreffen, heeft de door haar verleende garantie hierop geen betrekking, aldus Romania. 1.5 Bij vonnis van 12 augustus 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat ter zake van de rechtsgeldige en regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst door de curator op de grond van art. 39 Fw geen schadevergoeding verschuldigd is, tenzij een garantie is gegeven die ook de gevolgschade bij beëindiging van de huur door faillissement dekt (rov. 10). Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Romania zich, gelet op art. 7 van de Algemene bepalingen, garant gesteld voor de gevolgschade van de verhuurder bij beëindiging van de huur conform art. 39 Fw (rov. 11). Deze bepaling geeft [eiseres] (als verhuurder) een zelfstandig recht om zich op deze garantie te beroepen als de erin genoemde omstandigheden (faillissement en beëindiging van de huur ex art. 39 Fw) zich voordoen. Nu tussen partijen vaststaat dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan, is Romania in beginsel gehouden het gevorderde te voldoen (rov. 12). De kantonrechter verwerpt het verweer van Romania dat art. 7 van de Algemene bepalingen in strijd is met art. 39 Fw en het systeem van de Faillissementswet, voor welk oordeel steun wordt gevonden in het BaByXL arrest (rov. 13). De kantonrechter heeft Romania veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag ad € 46.307,29 (excl. btw) ter zake gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 t/m 31 mei 2009, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag ad € 6.046,09 ter zake van de ‘boete’ van 15% over de gederfde huur. 1.6 Romania is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam met conclusie dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] alsnog afwijst. Met grief I wordt opgekomen tegen de door de kantonrechter in rov. 10 t/m 13 aan artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst gegeven uitleg en de daaraan verbonden gevolgen. [eiseres] heeft verweer gevoerd. 1.7 In zijn arrest van 20 december 2011 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft hof in de eerste plaats geoordeeld dat art. 9.4.8 van de huurovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar zich slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien uit de huurovereenkomst (rov. 3.6-3.8). Voorts heeft het hof geoordeeld dat bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dient hetgeen is overwogen in HR 14 januari 2011, LJN: BO3534, NJ 2011/114 m.nt. PvS (rov. 3.9-3.10). Het hof heeft vastgesteld dat hieruit volgt dat wat betreft schadevergoedingsbedingen moet worden onderscheiden tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade, zoals bij een tussentijdse ontbinding. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, brengt dit mee dat haar geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toekomt. Zoals reeds is overwogen, ziet de door Romania afgegeven garantie slechts op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien. Nu die verplichting tot schadevergoeding in dit geval niet kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet met succes op de garantiebepaling beroepen (rov. 3.11). Grief I is derhalve terecht voorgesteld, aldus het hof (rov. 3.12). 1.8 [eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Romania heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [eiseres] heeft nog gerepliceerd.

2.1 In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.6 t/m 3.8) dat de garantstelling als bedoeld in art. 9.4.8 van de huurovereenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat Romania zich slechts garant heeft gesteld voor de uit de huurovereenkomst voorvloeiende verplichtingen van de huurders. Dit oordeel dient dan ook in cassatie tot uitgangspunt. 2.2 Het middel is in de kern gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] echter “geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toekomt” (rov. 3.11), waaraan het hof – in cassatie op zichzelf niet bestreden – de gevolgtrekking verbindt dat [eiseres] zich niet op de door Romania verstrekte garantie kan beroepen. 2.3 Daartoe wordt in de onderdelen I.1 tot en met I.3 (eerste alinea) geklaagd, samengevat, dat het hof, door het arrest van Uw Raad van 14 januari 2011, LJN: B03534, NJ 2011/114 m.nt. PvS (hierna ook: het arrest Aukema q.q./Uni-Invest) tot uitgangspunt te nemen (rov. 3.9-3.10) en daaruit af te leiden dat de huurders geen contractuele verplichting tot schadevergoeding hebben (rov. 3.11), miskend heeft dat uit genoemd arrest de regel volgt dat een vooraf door de verhuurder bedongen schadevergoedingsverplichting van de huurder bij een opzegging wegens faillissement (ex art. 39 Fw), zoals het onderhavige art. 7 Algemene bepalingen, slechts niet kan worden tegengeworpen aan de boedel, anders gezegd: slechts tegenover de boedel niet toelaatbaar c.q. ongeldig is (het middel spreekt van relatieve nietigheid van het schadevergoedingsbeding). Het hof heeft miskend dat de in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest ontwikkelde regel uitsluitend ziet op de rechtsverhouding tussen de verhuurder (dan wel de regres nemende garant) en de boedel, en dus geen betekenis heeft in de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de huurder (en daarmee evenmin in de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de garant). Voorts strookt een ruimere uitleg van het arrest van Uw Raad als door het hof gegeven niet met de ratio van het aangaan van een garantiebepaling. De garantsteller heeft zich juist verbonden om de verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen in geval de huurder niet kan nakomen (vooral in geval van een faillissement), aldus het middel. 2.4 In de schriftelijke toelichting wordt nog opgemerkt dat de onderhavige zaak zowel in processueel opzicht als in materieel opzicht verschilt van de zaak Aukema q.q./Uni-Invest. Wat betreft het processuele verschil wordt opgemerkt dat in de zaak Aukema q.q./Uni-Invest de curator en de verhuurder tegenover elkaar stonden, terwijl in de onderhavige zaak de verhuurder en de garantsteller tegenover elkaar staan. Het materiële verschil is hierin gelegen dat in de zaak Aukema q.q./Uni-Invest de inning van het schadebedrag door verhuurder Uni-Invest (door middel van het inroepen van de bankgarantie) als gevolg van het verhaal door de bank (belasting van de rekening van de failliete huurder) feitelijk ten laste van de boedel was gekomen. In de onderhavige zaak is het gevorderde schadebedrag door de garantsteller Romania niet uitgekeerd en is het schadebedrag evenmin feitelijk ten laste van de boedel gekomen. Volgens de schriftelijke toelichting volgt uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest de rechtsregel dat een eventuele vordering van de verhuurder tot vergoeding van de door hem als gevolg van het faillissement geleden schade niet ten laste van de boedel mag komen. Daaruit kan worden afgeleid dat een door de verhuurder aangesproken garantsteller, na uitbetaling van het schadebedrag uit hoofde van de garantstelling, zijn regresvordering niet aan de boedel kan tegenwerpen. De onderhavige zaak heeft uitsluitend betrekking op de schadevordering van de verhuurder ([eiseres]) wegens het faillissement van de huurder jegens de garantsteller (Romania) uit hoofde van de garantstelling en deze vordering is feitelijk niet ten laste gekomen van de boedel. Deze vordering zal ook niet ten laste van de boedel komen, omdat een eventuele regresvordering van de garantsteller jegens de boedel zal afstuiten op de eerder geduide rechtsregel uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. In casu is (de rechtsregel van) het arrest Aukema q.q./Uni-Invest niet van toepassing, aldus [eiseres]. 2.5 In het reeds verschillende malen aangehaalde arrest Aukema q.q./Uni-Invest heeft Uw Raad als volgt overwogen: “3.5.1. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. 3.5.2. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‘niet de minste reden’ gezien aan de verhuurder ‘ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. 3.5.3. Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406. In dat arrest is geoordeeld dat de - in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende - bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het arrest van het hof Amsterdam van 20 december 2011, rov. 2 en 3.1 i.v.m. het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: ‘de kantonrechter’) van 12 augustus 2010, rov. 1.1 t/m 1.6. Overgelegd als prod. 1 bij inleidende dagvaarding (toev. A-G). Overgelegd als prod. 1 bij inleidende dagvaarding (toev. A-G). Rov. 3 van het vonnis van de kantonrechter van 12 augustus 2010. Rov. 5 en 6 van het vonnis. Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN: BV0061, JOR 2012/333, RVR 2012/35, WR 2012/71 m.nt. J.H. Meerburg. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 maart 2012. Zie ook cassatiedagvaarding, p. 6, onder I. HR 14 januari 2011, LJN: BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees. Zie voor een bespreking van het arrest o.m.: T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder, TvI 2011/17; M.A. Bos en J.H. Hollenbeek Brouwer, De mogelijkheid voor de verhuurder tot het vorderen van schadevergoeding ingeval van faillissement huurder, Bb 2011/17; J.H.M. Spanjaard, Huurbeëindiging in faillissement: oppassen geblazen!, ORP 2011, p. 36 e.v.; Anneke Werner, Toerekening van betaling onder een bankgarantie bij faillissement van de huurder, Vastgoedrecht 2012-5, p. 126 e.v.; E.H.H. Schelhaas, HR 14 januari 2011, TvHB 2011/2, p. 76 e.v.; M.W.J. Wösten, Verslag van de conferentie ‘Een “gezekerde” huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief’, TvHB 2012/4, p. 199 e.v.; A. Wijnans, Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw, TvHB 2012/4, p. 204 e.v.; J.A. van Strijen, Wel of geen schadevergoeding na het faillissement van de huurder?, WR 2011/98; V.R. Vroom en Y.M. van Beek, Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder, FIP 2011, p. 214 e.v.; J.P.D. van de Klift en D.A.W. van Dijk, HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114: Tussentijdse beëindiging van huurovereenkomsten in faillissement, VGFC 2011, p. 11 e.v. Zie onder meer: W.J.M. van Andel in zijn noot bij Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN: AW2050, JOR 2006/112; Van de Klift en Van Dijk, VGFC 2011, p. 11-13; J.J. van Hees in zijn noot onder het arrest Aukema q.q./Uni-Invest in JOR 2011/101. Zie 2.14 van mijn conclusie vóór HR 14 januari 2011, LJN: BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde. Antwoord van de Minister op vragen van kamerlid Gesthuizen over de wijziging van de faillissementswet (TK 2010-2011, 1014, Aanhangsel van de handelingen). Zie voorts: F.M.J. Verstijlen, Alles (te) rustig aan het wetgevingsfront, TvI 2011/12; R.J. van Galen, Voorontwerp Insolventiewet, OR 2011/36; J.J. van Hees, Overeenkomsten en faillissement: een onvolkomen regeling, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Overeenkomsten en insolventie, 2012, p. 9-10. Kamerstukken II 2012-2013, 29 911, nr. 74, p. 2. De brief en de voorstellen zijn te raadplegen via www.insolad.nl/publicaties.html. Zie p. 29 van de Voorstellen wijzigingen Faillissementswet Commissie INSOLAD van 13 december 2012. Wijnans, TvHB 2012, p. 211. Vgl. HR 28 november 1929 (Simons/Sluizer), NJ 1930/668 m.nt. E.M.M. HR 19 april 2013, LJN: BY6108 ([A]/Tideman q.q.), NJ 2013/291 m.nt. F.H.J. Verstijlen, WR 2013/66 m.nt. J.K. Six-Hummel. Vgl. HR 13 mei 2005, LJN: AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL), rov. 3.4.4 en 3.6. Zie voor een uitvoerig literatuuroverzicht de conclusie van A-G Timmerman (onder 2.3) voor HR 12 april 2013, LJN: BY9087, NJ 2013/224. Zie m.n. F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: W.J.M. van Andel en F.M.J. Verstijlen (red.), Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, preadvies 2006, p. 133 e.v.; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, 2012, par. 8.4. Vgl. J.J. van Hees, noot (onder 6) bij HR 14 januari 2011, LJN: BO3534, JOR 2011/101. Zie rov. 3.6 van het BaByXL-arrest, welke overweging berust op de lezing dat het middel strekt tot betoog dat het schadevergoedingsbeding in kwestie nietig is (zie rov. 3.4.4). HR 12 januari 1990, LJN: AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS. Volgens P.R.W. Schaink, Werknemer en faillissement: ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens niet nakoming, een antwoord op opzegging door de curator?, in: N.E.D. Faber e.a. (red), Overeenkomsten en insolventie, 2012, p. 140-142 levert het arrest Van Gelder Papier het arbeidsrechtelijke standaardvoorbeeld op van een bestaande, maar niet verifieerbare vordering. Ook volgens G.A.J. Boekraad, noot (onder 6) bij HR 18 juni 2004, LJN: AN8170 (Van Galen q.q./Circle Plastics), JOR 2004/221 is de vordering uit het sociaal plan aangemerkt als niet-verifieerbare vordering. Anders P. van Schilfgaarde in zijn noot (onder 2-3) bij HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662: in de overwegingen ligt besloten dat de overeenkomst nietig is. Anders Van Zanten en Verstijlen, TvI 2011/17, onder 6, die aannemen dat deze woorden erop duiden dat de verhuurder aan het beding geen enkele aanspraak ontleent. In deze zin o.m.: P. van Schilfgaarde, noot (onder 3-4) bij HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114; Van Zanten en Verstijlen, TvI 2011/17, onder 6; Bos en Hollenbeek Brouwer, Bb 2011/17; Spanjaard, ORP 2011, p. 39 e.v. Vgl. Hof Leeuwarden 10 januari 2012, LJN BV0734, JOR 2012/334, rov. 8. In deze zin ook, voordat het arrest Aukema q.q./Uni-Invest was gewezen, C.M. Harmsen in haar noot (onder 8) bij Rb ’s-Gravenhage 2 maart 2005, LJN: AT6332, JOR 2005/116. In deze zin o.m.: Werner, Vastgoedrecht 2012/5, p. 126; Schelhaas, TvHB 2011, p. 78-79; Vroom en Van Beek, FIP 2011, p. 218-219; Van Strijen, WR 2011/98; P.L.Visser, R.J. Schimmelpenninck, G. Voorhorst en J.J. van Hees, sprekers aangehaald in het Verslag van een conferentie, TvHB 2012, p. 199 e.v.; Wijnans, TvHB 2012, p. 207-211. Zie ook B. Wessels, Insolventierecht, Gevolgen van faillietverklaring (I), 2012, nr. 2519b: een verbondenheid jegens de verhuurder met de strekking schade na reglementaire opzegging ex art. 39 Fw te vergoeden is in strijd met het aan art. 39 Fw ten grondslag liggende, op een belangenafweging berustende stelsel van de wet en is mitsdien nietig (art. 3:40 lid 1 BW). Anders Van Zanten en Verstijlen, TvI 2011/17, onder 7. In deze zin o.m.: J.J. van Hees, noot (onder 4) bij HR 14 januari 2011, LJN BO3534, JOR 2011/101. In deze zin o.m.: Van de Klift en Van Dijk, VGFC 2011, p. 13. Vgl. HR 3 december 2010, LJN: BN9463, NJ 2010/653, JOR 2011/63 m.nt. B.A. Schuijling, TvI 2012/20 m.nt. H. de Coninck-Smolders (restitutieverplichting ontstaat door opzegging curator). Evenals A.J. Tekstra, Drie soorten boedelschulden in faillissement, TIP 2013/4, p. 133, ga ik er vanuit dat het nieuwe arrest in een geval als het onderhavige, dat zich afspeelt na het arrest Van Galen q.q./Circle Plastics, onmiddellijke werking heeft. Zie P. van Schilfgaarde in zijn noot (onder 5) bij HR 3 november 2006, LJN AX8838 (Nebula), NJ 2007/155 en S.C.J.J. Kortmann en S.E. Bartels in hun noot bij het arrest in JOR 2007/76. Vgl. Van Zanten en Verstijlen, TvI 2011/17, onder 6, met verwijzing naar Van der Feltz I, p. 425. Zie ook Van der Feltz II, p. 189. MvT, Van der Feltz I, p. 439; Losbl. Faillissementswet (R.J. de Weijs), art. 42, aant. 11; B. Wessels, Insolventierecht III. Gevolgen van faillietverklaring (2), 2010, par. 3130, 3140-3141. Zie voorts: H.P.J.M. Coebergh, Nietigheid, vernietigbaarheid of betrekkelijke nietigheid, WPNR 3349; J.W. Lely, De actio Pauliana en de zgn. ‘relatieve nietigheid’, WPNR 4717. Zie ook Losbl. Vermogensrecht (Mellema-Kranenburg), art. 3:45, aant.

[eiseres], eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen: Romania Beheer B.V., verweerster in cassatie, advocaat: mr. P.A. Fruytier. Het gaat in deze faillissementszaak om de vraag of, gelet op het arrest van de Hoge Raad inzake Aukema q.q./Uni-Invest (14 januari 2011, LJN: BO3534), de verhuurder van bedrijfsruimte zich jegens de garant van de gefailleerde huurder kan beroepen op een beding in de huurovereenkomst dat strekt tot vergoeding van leegstandschade in geval van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten tussen thans eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) als verhuurder en drie dochterondernemingen van thans verweerster in cassatie (hierna: Romania) als huurders, voor de duur van tien jaar. Het gehuurde betreft autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein te Haarlem. De huurders zijn op 20 januari 2009 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd met een beroep op artikel 39 Fw. Artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: “De medeondergetekende Romania Beheer B. V. (....) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.” In de bij de huurovereenkomst behorende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model 1994, hierna ook: Algemene bepalingen) is o.m. bepaald: “Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn 7.1 Indien huurder (...) - in staat van faillissement wordt verklaard; (...) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…) (...) 7.3 Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (...), de omzetbelasting (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.” 1.2 [eiseres] heeft Romania bij inleidende dagvaarding van 17 december 2009 gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en, na vermindering van eis bij repliek, gevorderd dat Romania wordt veroordeeld tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 t/m 31 mei 2009 ad € 46.307,29 excl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 en de boete van 15% ad € 6.946,09. 1.3 Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat Romania een concerngarantie heeft afgegeven, die het karakter heeft van een bankgarantie en die (daarmee) een zelfstandige betekenis heeft. Met het afgeven van de garantie heeft Romania het debiteurenrisico overgenomen. Zij moet, los van de vraag door welke oorzaak de huurders niet meer aan hun verplichtingen voldoen, alle schade, kosten en interessen (zoals omschreven in art. 7.3 van de Algemene bepalingen) voldoen. Art. 7 noemt expliciet het faillissement als omstandigheid waarin de huurders schadeplichtig worden. 1.4 Romania als verweer aangevoerd – voor zover in cassatie nog van belang – dat de huurovereenkomst is geëindigd door de opzegging door de curator. Bij een dergelijke beëindiging heeft de verhuurder geen recht op schadevergoeding van de huurder. In dat verband wordt een beroep gedaan op HR 13 mei 2005, LJN: AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL). Romania heeft zich – bij wijze van afhankelijke verbintenis – garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de huurders uit hoofde van de huurovereenkomst. Nu de verplichtingen van de huurders niet een verplichting tot vergoeding van schade en/of nadeel betreffen, heeft de door haar verleende garantie hierop geen betrekking, aldus Romania. 1.5 Bij vonnis van 12 augustus 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat ter zake van de rechtsgeldige en regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst door de curator op de grond van art. 39 Fw geen schadevergoeding verschuldigd is, tenzij een garantie is gegeven die ook de gevolgschade bij beëindiging van de huur door faillissement dekt (rov. 10). Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Romania zich, gelet op art. 7 van de Algemene bepalingen, garant gesteld voor de gevolgschade van de verhuurder bij beëindiging van de huur conform art. 39 Fw (rov. 11). Deze bepaling geeft [eiseres] (als verhuurder) een zelfstandig recht om zich op deze garantie te beroepen als de erin genoemde omstandigheden (faillissement en beëindiging van de huur ex art. 39 Fw) zich voordoen. Nu tussen partijen vaststaat dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan, is Romania in beginsel gehouden het gevorderde te voldoen (rov. 12). De kantonrechter verwerpt het verweer van Romania dat art. 7 van de Algemene bepalingen in strijd is met art. 39 Fw en het systeem van de Faillissementswet, voor welk oordeel steun wordt gevonden in het BaByXL arrest (rov. 13). De kantonrechter heeft Romania veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag ad € 46.307,29 (excl. btw) ter zake gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 t/m 31 mei 2009, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag ad € 6.046,09 ter zake van de ‘boete’ van 15% over de gederfde huur. 1.6 Romania is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam met conclusie dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] alsnog afwijst. Met grief I wordt opgekomen tegen de door de kantonrechter in rov. 10 t/m 13 aan artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst gegeven uitleg en de daaraan verbonden gevolgen. [eiseres] heeft verweer gevoerd. 1.7 In zijn arrest van 20 december 2011 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft hof in de eerste plaats geoordeeld dat art. 9.4.8 van de huurovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar zich slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien uit de huurovereenkomst (rov. 3.6-3.8). Voorts heeft het hof geoordeeld dat bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dient hetgeen is overwogen in HR 14 januari 2011, LJN: BO3534, NJ 2011/114 m.nt. PvS (rov. 3.9-3.10). Het hof heeft vastgesteld dat hieruit volgt dat wat betreft schadevergoedingsbedingen moet worden onderscheiden tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade, zoals bij een tussentijdse ontbinding. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, brengt dit mee dat haar geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toekomt. Zoals reeds is overwogen, ziet de door Romania afgegeven garantie slechts op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien. Nu die verplichting tot schadevergoeding in dit geval niet kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet met succes op de garantiebepaling beroepen (rov. 3.11). Grief I is derhalve terecht voorgesteld, aldus het hof (rov. 3.12). 1.8 [eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Romania heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [eiseres] heeft nog gerepliceerd.

2.1 In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.6 t/m 3.8) dat de garantstelling als bedoeld in art. 9.4.8 van de huurovereenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat Romania zich slechts garant heeft gesteld voor de uit de huurovereenkomst voorvloeiende verplichtingen van de huurders. Dit oordeel dient dan ook in cassatie tot uitgangspunt. 2.2 Het middel is in de kern gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] echter “geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toekomt” (rov. 3.11), waaraan het hof – in cassatie op zichzelf niet bestreden – de gevolgtrekking verbindt dat [eiseres] zich niet op de door Romania verstrekte garantie kan beroepen. 2.3 Daartoe wordt in de onderdelen I.1 tot en met I.3 (eerste alinea) geklaagd, samengevat, dat het hof, door het arrest van Uw Raad van 14 januari 2011, LJN: B03534, NJ 2011/114 m.nt. PvS (hierna ook: het arrest Aukema q.q./Uni-Invest) tot uitgangspunt te nemen (rov. 3.9-3.10) en daaruit af te leiden dat de huurders geen contractuele verplichting tot schadevergoeding hebben (rov. 3.11), miskend heeft dat uit genoemd arrest de regel volgt dat een vooraf door de verhuurder bedongen schadevergoedingsverplichting van de huurder bij een opzegging wegens faillissement (ex art. 39 Fw), zoals het onderhavige art. 7 Algemene bepalingen, slechts niet kan worden tegengeworpen aan de boedel, anders gezegd: slechts tegenover de boedel niet toelaatbaar c.q. ongeldig is (het middel spreekt van relatieve nietigheid van het schadevergoedingsbeding). Het hof heeft miskend dat de in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest ontwikkelde regel uitsluitend ziet op de rechtsverhouding tussen de verhuurder (dan wel de regres nemende garant) en de boedel, en dus geen betekenis heeft in de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de huurder (en daarmee evenmin in de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de garant). Voorts strookt een ruimere uitleg van het arrest van Uw Raad als door het hof gegeven niet met de ratio van het aangaan van een garantiebepaling. De garantsteller heeft zich juist verbonden om de verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen in geval de huurder niet kan nakomen (vooral in geval van een faillissement), aldus het middel. 2.4 In de schriftelijke toelichting wordt nog opgemerkt dat de onderhavige zaak zowel in processueel opzicht als in materieel opzicht verschilt van de zaak Aukema q.q./Uni-Invest. Wat betreft het processuele verschil wordt opgemerkt dat in de zaak Aukema q.q./Uni-Invest de curator en de verhuurder tegenover elkaar stonden, terwijl in de onderhavige zaak de verhuurder en de garantsteller tegenover elkaar staan. Het materiële verschil is hierin gelegen dat in de zaak Aukema q.q./Uni-Invest de inning van het schadebedrag door verhuurder Uni-Invest (door middel van het inroepen van de bankgarantie) als gevolg van het verhaal door de bank (belasting van de rekening van de failliete huurder) feitelijk ten laste van de boedel was gekomen. In de onderhavige zaak is het gevorderde schadebedrag door de garantsteller Romania niet uitgekeerd en is het schadebedrag evenmin feitelijk ten laste van de boedel gekomen. Volgens de schriftelijke toelichting volgt uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest de rechtsregel dat een eventuele vordering van de verhuurder tot vergoeding van de door hem als gevolg van het faillissement geleden schade niet ten laste van de boedel mag komen. Daaruit kan worden afgeleid dat een door de verhuurder aangesproken garantsteller, na uitbetaling van het schadebedrag uit hoofde van de garantstelling, zijn regresvordering niet aan de boedel kan tegenwerpen. De onderhavige zaak heeft uitsluitend betrekking op de schadevordering van de verhuurder ([eiseres]) wegens het faillissement van de huurder jegens de garantsteller (Romania) uit hoofde van de garantstelling en deze vordering is feitelijk niet ten laste gekomen van de boedel. Deze vordering zal ook niet ten laste van de boedel komen, omdat een eventuele regresvordering van de garantsteller jegens de boedel zal afstuiten op de eerder geduide rechtsregel uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. In casu is (de rechtsregel van) het arrest Aukema q.q./Uni-Invest niet van toepassing, aldus [eiseres]. 2.5 In het reeds verschillende malen aangehaalde arrest Aukema q.q./Uni-Invest heeft Uw Raad als volgt overwogen: “3.5.1. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. 3.5.2. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‘niet de minste reden’ gezien aan de verhuurder ‘ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. 3.5.3. Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406. In dat arrest is geoordeeld dat de - in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende - bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het arrest van het hof Amsterdam van 20 december 2011, rov. 2 en 3.1 i.v.m. het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: ‘de kantonrechter’) van 12 augustus 2010, rov. 1.1 t/m 1.6. Overgelegd als prod. 1 bij inleidende dagvaarding (toev. A-G). Overgelegd als prod. 1 bij inleidende dagvaarding (toev. A-G). Rov. 3 van het vonnis van de kantonrechter van 12 augustus 2010. Rov. 5 en 6 van het vonnis. Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN: BV0061, JOR 2012/333, RVR 2012/35, WR 2012/71 m.nt. J.H. Meerburg. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 maart 2012. Zie ook cassatiedagvaarding, p. 6, onder I. HR 14 januari 2011, LJN: BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees. Zie voor een bespreking van het arrest o.m.: T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder, TvI 2011/17; M.A. Bos en J.H. Hollenbeek Brouwer, De mogelijkheid voor de verhuurder tot het vorderen van schadevergoeding ingeval van faillissement huurder, Bb 2011/17; J.H.M. Spanjaard, Huurbeëindiging in faillissement: oppassen geblazen!, ORP 2011, p. 36 e.v.; Anneke Werner, Toerekening van betaling onder een bankgarantie bij faillissement van de huurder, Vastgoedrecht 2012-5, p. 126 e.v.; E.H.H. Schelhaas, HR 14 januari 2011, TvHB 2011/2, p. 76 e.v.; M.W.J. Wösten, Verslag van de conferentie ‘Een “gezekerde” huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief’, TvHB 2012/4, p. 199 e.v.; A. Wijnans, Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw, TvHB 2012/4, p. 204 e.v.; J.A. van Strijen, Wel of geen schadevergoeding na het faillissement van de huurder?, WR 2011/98; V.R. Vroom en Y.M. van Beek, Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder, FIP 2011, p. 214 e.v.; J.P.D. van de Klift en D.A.W. van Dijk, HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114: Tussentijdse beëindiging van huurovereenkomsten in faillissement, VGFC 2011, p. 11 e.v. Zie onder meer: W.J.M. van Andel in zijn noot bij Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN: AW2050, JOR 2006/112; Van de Klift en Van Dijk, VGFC 2011, p. 11-13; J.J. van Hees in zijn noot onder het arrest Aukema q.q./Uni-Invest in JOR 2011/101. Zie 2.14 van mijn conclusie vóór HR 14 januari 2011, LJN: BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde. Antwoord van de Minister op vragen van kamerlid Gesthuizen over de wijziging van de faillissementswet (TK 2010-2011, 1014, Aanhangsel van de handelingen). Zie voorts: F.M.J. Verstijlen, Alles (te) rustig aan het wetgevingsfront, TvI 2011/12; R.J. van Galen, Voorontwerp Insolventiewet, OR 2011/36; J.J. van Hees, Overeenkomsten en faillissement: een onvolkomen regeling, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Overeenkomsten en insolventie, 2012, p. 9-10. Kamerstukken II 2012-2013, 29 911, nr. 74, p. 2. De brief en de voorstellen zijn te raadplegen via www.insolad.nl/publicaties.html. Zie p. 29 van de Voorstellen wijzigingen Faillissementswet Commissie INSOLAD van 13 december 2012. Wijnans, TvHB 2012, p. 211. Vgl. HR 28 november 1929 (Simons/Sluizer), NJ 1930/668 m.nt. E.M.M. HR 19 april 2013, LJN: BY6108 ([A]/Tideman q.q.), NJ 2013/291 m.nt. F.H.J. Verstijlen, WR 2013/66 m.nt. J.K. Six-Hummel. Vgl. HR 13 mei 2005, LJN: AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL), rov. 3.4.4 en 3.6. Zie voor een uitvoerig literatuuroverzicht de conclusie van A-G Timmerman (onder 2.3) voor HR 12 april 2013, LJN: BY9087, NJ 2013/224. Zie m.n. F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: W.J.M. van Andel en F.M.J. Verstijlen (red.), Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, preadvies 2006, p. 133 e.v.; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, 2012, par. 8.4. Vgl. J.J. van Hees, noot (onder 6) bij HR 14 januari 2011, LJN: BO3534, JOR 2011/101. Zie rov. 3.6 van het BaByXL-arrest, welke overweging berust op de lezing dat het middel strekt tot betoog dat het schadevergoedingsbeding in kwestie nietig is (zie rov. 3.4.4). HR 12 januari 1990, LJN: AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS. Volgens P.R.W. Schaink, Werknemer en faillissement: ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens niet nakoming, een antwoord op opzegging door de curator?, in: N.E.D. Faber e.a. (red), Overeenkomsten en insolventie, 2012, p. 140-142 levert het arrest Van Gelder Papier het arbeidsrechtelijke standaardvoorbeeld op van een bestaande, maar niet verifieerbare vordering. Ook volgens G.A.J. Boekraad, noot (onder 6) bij HR 18 juni 2004, LJN: AN8170 (Van Galen q.q./Circle Plastics), JOR 2004/221 is de vordering uit het sociaal plan aangemerkt als niet-verifieerbare vordering. Anders P. van Schilfgaarde in zijn noot (onder 2-3) bij HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662: in de overwegingen ligt besloten dat de overeenkomst nietig is. Anders Van Zanten en Verstijlen, TvI 2011/17, onder 6, die aannemen dat deze woorden erop duiden dat de verhuurder aan het beding geen enkele aanspraak ontleent. In deze zin o.m.: P. van Schilfgaarde, noot (onder 3-4) bij HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114; Van Zanten en Verstijlen, TvI 2011/17, onder 6; Bos en Hollenbeek Brouwer, Bb 2011/17; Spanjaard, ORP 2011, p. 39 e.v. Vgl. Hof Leeuwarden 10 januari 2012, LJN BV0734, JOR 2012/334, rov. 8. In deze zin ook, voordat het arrest Aukema q.q./Uni-Invest was gewezen, C.M. Harmsen in haar noot (onder 8) bij Rb ’s-Gravenhage 2 maart 2005, LJN: AT6332, JOR 2005/116. In deze zin o.m.: Werner, Vastgoedrecht 2012/5, p. 126; Schelhaas, TvHB 2011, p. 78-79; Vroom en Van Beek, FIP 2011, p. 218-219; Van Strijen, WR 2011/98; P.L.Visser, R.J. Schimmelpenninck, G. Voorhorst en J.J. van Hees, sprekers aangehaald in het Verslag van een conferentie, TvHB 2012, p. 199 e.v.; Wijnans, TvHB 2012, p. 207-211. Zie ook B. Wessels, Insolventierecht, Gevolgen van faillietverklaring (I), 2012, nr. 2519b: een verbondenheid jegens de verhuurder met de strekking schade na reglementaire opzegging ex art. 39 Fw te vergoeden is in strijd met het aan art. 39 Fw ten grondslag liggende, op een belangenafweging berustende stelsel van de wet en is mitsdien nietig (art. 3:40 lid 1 BW). Anders Van Zanten en Verstijlen, TvI 2011/17, onder 7. In deze zin o.m.: J.J. van Hees, noot (onder 4) bij HR 14 januari 2011, LJN BO3534, JOR 2011/101. In deze zin o.m.: Van de Klift en Van Dijk, VGFC 2011, p. 13. Vgl. HR 3 december 2010, LJN: BN9463, NJ 2010/653, JOR 2011/63 m.nt. B.A. Schuijling, TvI 2012/20 m.nt. H. de Coninck-Smolders (restitutieverplichting ontstaat door opzegging curator). Evenals A.J. Tekstra, Drie soorten boedelschulden in faillissement, TIP 2013/4, p. 133, ga ik er vanuit dat het nieuwe arrest in een geval als het onderhavige, dat zich afspeelt na het arrest Van Galen q.q./Circle Plastics, onmiddellijke werking heeft. Zie P. van Schilfgaarde in zijn noot (onder 5) bij HR 3 november 2006, LJN AX8838 (Nebula), NJ 2007/155 en S.C.J.J. Kortmann en S.E. Bartels in hun noot bij het arrest in JOR 2007/76. Vgl. Van Zanten en Verstijlen, TvI 2011/17, onder 6, met verwijzing naar Van der Feltz I, p. 425. Zie ook Van der Feltz II, p. 189. MvT, Van der Feltz I, p. 439; Losbl. Faillissementswet (R.J. de Weijs), art. 42, aant. 11; B. Wessels, Insolventierecht III. Gevolgen van faillietverklaring (2), 2010, par. 3130, 3140-3141. Zie voorts: H.P.J.M. Coebergh, Nietigheid, vernietigbaarheid of betrekkelijke nietigheid, WPNR 3349; J.W. Lely, De actio Pauliana en de zgn. ‘relatieve nietigheid’, WPNR 4717. Zie ook Losbl. Vermogensrecht (Mellema-Kranenburg), art. 3:45, aant.

de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt. 3.5.4. Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert.” 2.6 In de literatuur is wel betoogd dat art. 39 Fw achterhaald is en dat er geen rechtvaardiging meer zou bestaan om huurovereenkomsten anders te behandelen dan andere (duur)overeenkomsten. In mijn conclusie voor het arrest Aukema q.q./Uni-Invest heb ik aandacht besteed aan het in 2007 ingediende Voorontwerp Insolventiewet. Volgens het Voorontwerp vervalt de regeling van art. 39 Fw en geldt voor huurovereenkomsten in beginsel de voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldende regeling als neergelegd in art. 3.4.1, welke regeling inhoudelijk nagenoeg overeenkomt met de regeling van het huidige art. 37 Fw.Het Voorontwerp is thans echter van de baan. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in een brief van 26 november 2012 aan de Tweede Kamer wel aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de Faillissementswet te bezien, waarbij Insolad wordt uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen. Met haar brief van 14 december 2012 heeft Insolad het stuk “Voorstellen wijzigingen Faillissementswet Commissie INSOLAD” toegestuurd aan (onder andere) de Minister van Veiligheid en Justitie. Er zijn geen voorstellen gedaan tot wijziging van de bepalingen omtrent huur. De regeling van art. 39 Fw is daarmee (in ieder geval voorlopig) een realiteit. 2.7 De vraag die partijen in de onderhavige procedure verdeeld houdt, is of (uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet worden afgeleid dat) het contractuele schadevergoedingsbeding van art. 7.3 Algemene bepalingen geen vordering van [eiseres] jegens de huurders doet ontstaan – zodat geen beroep op de garantie kan worden gedaan –, of dat uit dit beding wel een vordering van [eiseres] jegens de huurders ontstaat maar deze niet aan de boedel kan worden tegengeworpen. Deze vraag laat zich ook aldus formuleren: is een contractueel beding strekkende tot vergoeding van leegstandschade in geval van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw nietig ex art. 3:40 lid 1 BW, of is dit beding geldig maar de daaruit ontstane vordering van de verhuurder op de huurder slechts niet-verifieerbaar in het faillissement? 2.8 Onlangs heeft Uw Raad in het arrest [A]/Tideman q.q. omtrent het stelsel van de Faillissementswet en de plaats daarin van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest als volgt overwogen (met door mij aangebrachte cursivering): 3.6.1 Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten – gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid der schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. 3.6.2. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2001, LJN BO3534, NJ 2011/114). Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. (…) 3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409). (…) 3.7.4 De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt.

de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt. 3.5.4. Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert.” 2.6 In de literatuur is wel betoogd dat art. 39 Fw achterhaald is en dat er geen rechtvaardiging meer zou bestaan om huurovereenkomsten anders te behandelen dan andere (duur)overeenkomsten. In mijn conclusie voor het arrest Aukema q.q./Uni-Invest heb ik aandacht besteed aan het in 2007 ingediende Voorontwerp Insolventiewet. Volgens het Voorontwerp vervalt de regeling van art. 39 Fw en geldt voor huurovereenkomsten in beginsel de voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldende regeling als neergelegd in art. 3.4.1, welke regeling inhoudelijk nagenoeg overeenkomt met de regeling van het huidige art. 37 Fw.Het Voorontwerp is thans echter van de baan. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in een brief van 26 november 2012 aan de Tweede Kamer wel aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de Faillissementswet te bezien, waarbij Insolad wordt uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen. Met haar brief van 14 december 2012 heeft Insolad het stuk “Voorstellen wijzigingen Faillissementswet Commissie INSOLAD” toegestuurd aan (onder andere) de Minister van Veiligheid en Justitie. Er zijn geen voorstellen gedaan tot wijziging van de bepalingen omtrent huur. De regeling van art. 39 Fw is daarmee (in ieder geval voorlopig) een realiteit. 2.7 De vraag die partijen in de onderhavige procedure verdeeld houdt, is of (uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet worden afgeleid dat) het contractuele schadevergoedingsbeding van art. 7.3 Algemene bepalingen geen vordering van [eiseres] jegens de huurders doet ontstaan – zodat geen beroep op de garantie kan worden gedaan –, of dat uit dit beding wel een vordering van [eiseres] jegens de huurders ontstaat maar deze niet aan de boedel kan worden tegengeworpen. Deze vraag laat zich ook aldus formuleren: is een contractueel beding strekkende tot vergoeding van leegstandschade in geval van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw nietig ex art. 3:40 lid 1 BW, of is dit beding geldig maar de daaruit ontstane vordering van de verhuurder op de huurder slechts niet-verifieerbaar in het faillissement? 2.8 Onlangs heeft Uw Raad in het arrest [A]/Tideman q.q. omtrent het stelsel van de Faillissementswet en de plaats daarin van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest als volgt overwogen (met door mij aangebrachte cursivering): 3.6.1 Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten – gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid der schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. 3.6.2. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2001, LJN BO3534, NJ 2011/114). Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. (…) 3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409). (…) 3.7.4 De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt.

De verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin) (…) ” 2.9 Contractuele clausules strekkende tot een recht op schadevergoeding in geval van faillissement van de wederpartij worden in het algemeen in beginsel als geldig aangemerkt en – zoals in het arrest [A]/Tideman q.q. door Uw Raad wordt bevestigd – geacht een verifieerbare vordering op te leveren. Wat betreft het geval van opzegging van een huurovereenkomst door de curator heeft Uw Raad overwogen dat art. 39 Fw daartoe de bevoegdheid verschaft en dat “door die opzegging (dus) geen schadeplichtigheid ontstaat” (rov. 3.6.2). Hieruit valt naar mijn indruk niet met zekerheid af te leiden dat een contractueel beding strekkende tot vergoeding van leegstandschade in geval van opzegging door de curator op de grond van art. 39 Fw in de visie van Uw Raad absoluut nietig is. De ongeclausuleerde formulering van de overweging en de verwijzing naar het arrest Aukema q.q./Uni-Invest, waarin een dergelijk beding centraal stond, kunnen wijzen op absolute nietigheid. Anderzijds ziet de verwijzing naar Van der Feltz I, p. 423 op de (ook in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest aangehaalde) opmerking dat de Regering ‘niet de minste reden’ zag om de verhuurder naast zijn boedelvordering ook nog een wettelijk recht op schadevergoeding te geven, waarmee nog niets behoeft te zijn gezegd over de geldigheid van een contractueel recht op schadevergoeding. 2.10 De tekst van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest zelf zou kunnen wijzen op absolute nietigheid van het schadevergoedingsbeding waar het, onder verwijzing naar het BaByXL-arrest, overweegt dat art. 39 Fw enerzijds niet in de weg staat aan de ‘geldigheid’ van een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt aan ontbinding, terwijl anderzijds de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van schadevergoeding in geval van opzegging ‘niet toelaat.’ (rov. 3.5.3). Daar staat tegenover dat het arrest ook voldoende aanwijzingen bevat voor de lezing dat Uw Raad heeft geoordeeld dat de desbetreffende vordering slechts niet-verifieerbaar is. Zo heeft Uw Raad overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw moet worden afgeleid dat de regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel (curs. A-G) tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs (rov. 3.5.1). Voorts wordt verwezen naar het Papierfabrieken Van Gelder-arrest, waarin Uw Raad heeft geoordeeld dat een doorbreking van de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet kan worden aangenomen, zowel in die zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt (rov. 3.5.3, curs. A-G). De overwegingen dat het resultaat van de belangenafweging niet door het schadevergoedingsbeding ‘kan worden doorbroken’ (rov. 3.5.2 en dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat dit beding in dit geval ‘effect sorteert’ (rov. 3.5.4) past wat mij betreft in beide lezingen. 2.11 In de literatuur en jurisprudentie worden aan het arrest Aukema q.q./Uni-Invest verschillende betekenissen toegeschreven. Enerzijds wordt dikwijls, al dan niet stilzwijgend, uitgegaan van nietigheid c.q. ongeldigheid van een beding tot vergoeding van leegstandschade bij opzegging. In dat verband wordt dan vervolgens ook wel de vraag opgeworpen welke mogelijkheden er nog resteren voor zekerheidstelling voor huurdervingschade door derden, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie of concerngarantie waarbij de garant een zelfstandige verplichting op zich neemt. Veelal wordt uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest afgeleid dat hiervoor contractsvrijheid geldt zolang het boedelactief maar niet (via contragarantie of regres) kan worden geraakt. Anderzijds wordt uit het arrest afgeleid dat de verhuurder slechts jegens de boedel geen recht heeft op schadevergoeding. Betoogd wordt wel dat in het verlengde hiervan de verhuurder geen aanspraak kan maken op schadevergoeding onder de bankgarantie, omdat deze schadevergoeding via de contragarantie alsnog ten laste van de boedel wordt gebracht. 2.12 Bij de vraag welk rechtsgevolg aan het schadevergoedingsbeding van art. 7.3 Algemene bepalingen moet worden verbonden in geval van huuropzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw is het volgende van belang. 2.13 In het midden kan blijven of men de aan het beding te ontlenen vordering tot schadevergoeding dient te kwalificeren als een ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst ontstane vordering onder opschortende voorwaarde, dan wel als een vordering die eerst ontstaat door toedoen van (de opzegging door) de curator. Uit het hiervoor aangehaalde arrest [A]/Tideman q.q., waarin Uw Raad het zogenoemde ‘toedoencriterium’ voor het ontstaan van boedelschulden heeft verlaten, kan worden afgeleid dat de onderhavige vordering tot vergoeding van leegstandschade in beide gevallen in beginsel moet worden aangemerkt als een vordering op de schuldenaar met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt, ofwel een verifieerbare faillissementsvordering. Dit brengt mee dat de schuldenaar (huurder) onverkort verbonden blijft, maar dat de rechten van de wederpartij (verhuurder) gedurende het faillissement slechts kunnen worden geldend gemaakt via indiening ter verificatie. Wel kunnen faillissementsvorderingen tijdens het faillissement worden verhaald op daarvoor verbonden derden, zoals een borg of derdezekerheidsgever. 2.14 Waar de onverenigbaarheid van het beding met de wettelijke regeling berust op het doel de boedel te beschermen, volstaat het naar mijn mening om aan de vordering haar verifieerbaarheid te ontzeggen. Het is niet nodig om het contractuele beding als nietig aan te merken met als gevolg dat geen vordering ontstaat. Daarmee zou de mogelijkheid tot verhaal ten laste van een derde verloren gaan. Daarvoor bestaat geen rechtvaardiging, nu door dat verhaal de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet wordt doorkruist – een regresvordering moet eveneens afstuiten op de aan het arrest Aukema q.q./Uni-Invest ten grondslag liggende gedachte – en de verhuurder zonder reden een zekerheid zou worden ontnomen die hij juist heeft bedongen met het oog op de situatie dat zijn huurder niet meer in staat is aan diens contractuele verplichtingen te voldoen. 2.15 De hier voorgestane benadering sluit enerzijds aan bij andere mechanismen ter bescherming van de boedel. Te noemen valt de relatieve nietigheid dan wel niet-inroepbaarheid van rechtshandelingen als gevolg van een geslaagd beroep op de faillissementspauliana. Voorts kan worden gewezen op de niet-verifieerbaarheid van een vordering als sanctie op de onderliggende rechtshandeling waardoor de boedel wordt benadeeld.Anderzijds sluit genoemde oplossing aan bij het in de Faillissementswet tot uiting gebrachte beginsel dat de insolventie en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de (inbaarheid van de) hoofdschuld niet werken ten voordele van voor die schuld verbonden derden (art. 160, 241 en 300 Fw), zulks tegen de achtergrond van de gedachte dat de schuldeisers juist in deze situatie het meest behoefte hebben aan zekerheden. Tenslotte behoeft aan de hier bepleite geldigheid van het beding n.m.m. niet in de weg te staan dat Uw Raad in zijn arrest van 12 april 2013 (Megapool) een contractueel beding als (potentieel) nietig heeft aangemerkt wegens strijd met art. 20 Fw. Het beding strekte tot verval van een aan de boedel toekomende prestatie, in welk geval een relatieve nietigheid als door mij bepleit zich niet wel laat denken. 2.16 In het licht van het voorgaande treffen de onderdelen I.1 tot en met I.3 (eerste alinea) doel. Het hof heeft in rov.

De verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin) (…) ” 2.9 Contractuele clausules strekkende tot een recht op schadevergoeding in geval van faillissement van de wederpartij worden in het algemeen in beginsel als geldig aangemerkt en – zoals in het arrest [A]/Tideman q.q. door Uw Raad wordt bevestigd – geacht een verifieerbare vordering op te leveren. Wat betreft het geval van opzegging van een huurovereenkomst door de curator heeft Uw Raad overwogen dat art. 39 Fw daartoe de bevoegdheid verschaft en dat “door die opzegging (dus) geen schadeplichtigheid ontstaat” (rov. 3.6.2). Hieruit valt naar mijn indruk niet met zekerheid af te leiden dat een contractueel beding strekkende tot vergoeding van leegstandschade in geval van opzegging door de curator op de grond van art. 39 Fw in de visie van Uw Raad absoluut nietig is. De ongeclausuleerde formulering van de overweging en de verwijzing naar het arrest Aukema q.q./Uni-Invest, waarin een dergelijk beding centraal stond, kunnen wijzen op absolute nietigheid. Anderzijds ziet de verwijzing naar Van der Feltz I, p. 423 op de (ook in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest aangehaalde) opmerking dat de Regering ‘niet de minste reden’ zag om de verhuurder naast zijn boedelvordering ook nog een wettelijk recht op schadevergoeding te geven, waarmee nog niets behoeft te zijn gezegd over de geldigheid van een contractueel recht op schadevergoeding. 2.10 De tekst van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest zelf zou kunnen wijzen op absolute nietigheid van het schadevergoedingsbeding waar het, onder verwijzing naar het BaByXL-arrest, overweegt dat art. 39 Fw enerzijds niet in de weg staat aan de ‘geldigheid’ van een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt aan ontbinding, terwijl anderzijds de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van schadevergoeding in geval van opzegging ‘niet toelaat.’ (rov. 3.5.3). Daar staat tegenover dat het arrest ook voldoende aanwijzingen bevat voor de lezing dat Uw Raad heeft geoordeeld dat de desbetreffende vordering slechts niet-verifieerbaar is. Zo heeft Uw Raad overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw moet worden afgeleid dat de regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel (curs. A-G) tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs (rov. 3.5.1). Voorts wordt verwezen naar het Papierfabrieken Van Gelder-arrest, waarin Uw Raad heeft geoordeeld dat een doorbreking van de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet kan worden aangenomen, zowel in die zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt (rov. 3.5.3, curs. A-G). De overwegingen dat het resultaat van de belangenafweging niet door het schadevergoedingsbeding ‘kan worden doorbroken’ (rov. 3.5.2 en dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat dit beding in dit geval ‘effect sorteert’ (rov. 3.5.4) past wat mij betreft in beide lezingen. 2.11 In de literatuur en jurisprudentie worden aan het arrest Aukema q.q./Uni-Invest verschillende betekenissen toegeschreven. Enerzijds wordt dikwijls, al dan niet stilzwijgend, uitgegaan van nietigheid c.q. ongeldigheid van een beding tot vergoeding van leegstandschade bij opzegging. In dat verband wordt dan vervolgens ook wel de vraag opgeworpen welke mogelijkheden er nog resteren voor zekerheidstelling voor huurdervingschade door derden, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie of concerngarantie waarbij de garant een zelfstandige verplichting op zich neemt. Veelal wordt uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest afgeleid dat hiervoor contractsvrijheid geldt zolang het boedelactief maar niet (via contragarantie of regres) kan worden geraakt. Anderzijds wordt uit het arrest afgeleid dat de verhuurder slechts jegens de boedel geen recht heeft op schadevergoeding. Betoogd wordt wel dat in het verlengde hiervan de verhuurder geen aanspraak kan maken op schadevergoeding onder de bankgarantie, omdat deze schadevergoeding via de contragarantie alsnog ten laste van de boedel wordt gebracht. 2.12 Bij de vraag welk rechtsgevolg aan het schadevergoedingsbeding van art. 7.3 Algemene bepalingen moet worden verbonden in geval van huuropzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw is het volgende van belang. 2.13 In het midden kan blijven of men de aan het beding te ontlenen vordering tot schadevergoeding dient te kwalificeren als een ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst ontstane vordering onder opschortende voorwaarde, dan wel als een vordering die eerst ontstaat door toedoen van (de opzegging door) de curator. Uit het hiervoor aangehaalde arrest [A]/Tideman q.q., waarin Uw Raad het zogenoemde ‘toedoencriterium’ voor het ontstaan van boedelschulden heeft verlaten, kan worden afgeleid dat de onderhavige vordering tot vergoeding van leegstandschade in beide gevallen in beginsel moet worden aangemerkt als een vordering op de schuldenaar met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt, ofwel een verifieerbare faillissementsvordering. Dit brengt mee dat de schuldenaar (huurder) onverkort verbonden blijft, maar dat de rechten van de wederpartij (verhuurder) gedurende het faillissement slechts kunnen worden geldend gemaakt via indiening ter verificatie. Wel kunnen faillissementsvorderingen tijdens het faillissement worden verhaald op daarvoor verbonden derden, zoals een borg of derdezekerheidsgever. 2.14 Waar de onverenigbaarheid van het beding met de wettelijke regeling berust op het doel de boedel te beschermen, volstaat het naar mijn mening om aan de vordering haar verifieerbaarheid te ontzeggen. Het is niet nodig om het contractuele beding als nietig aan te merken met als gevolg dat geen vordering ontstaat. Daarmee zou de mogelijkheid tot verhaal ten laste van een derde verloren gaan. Daarvoor bestaat geen rechtvaardiging, nu door dat verhaal de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet wordt doorkruist – een regresvordering moet eveneens afstuiten op de aan het arrest Aukema q.q./Uni-Invest ten grondslag liggende gedachte – en de verhuurder zonder reden een zekerheid zou worden ontnomen die hij juist heeft bedongen met het oog op de situatie dat zijn huurder niet meer in staat is aan diens contractuele verplichtingen te voldoen. 2.15 De hier voorgestane benadering sluit enerzijds aan bij andere mechanismen ter bescherming van de boedel. Te noemen valt de relatieve nietigheid dan wel niet-inroepbaarheid van rechtshandelingen als gevolg van een geslaagd beroep op de faillissementspauliana. Voorts kan worden gewezen op de niet-verifieerbaarheid van een vordering als sanctie op de onderliggende rechtshandeling waardoor de boedel wordt benadeeld.Anderzijds sluit genoemde oplossing aan bij het in de Faillissementswet tot uiting gebrachte beginsel dat de insolventie en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de (inbaarheid van de) hoofdschuld niet werken ten voordele van voor die schuld verbonden derden (art. 160, 241 en 300 Fw), zulks tegen de achtergrond van de gedachte dat de schuldeisers juist in deze situatie het meest behoefte hebben aan zekerheden. Tenslotte behoeft aan de hier bepleite geldigheid van het beding n.m.m. niet in de weg te staan dat Uw Raad in zijn arrest van 12 april 2013 (Megapool) een contractueel beding als (potentieel) nietig heeft aangemerkt wegens strijd met art. 20 Fw. Het beding strekte tot verval van een aan de boedel toekomende prestatie, in welk geval een relatieve nietigheid als door mij bepleit zich niet wel laat denken. 2.16 In het licht van het voorgaande treffen de onderdelen I.1 tot en met I.3 (eerste alinea) doel. Het hof heeft in rov.