ECLI:NL:PHR:2016:24

[de curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Lithium Entertainment B.V. en Lithium Security B.V. (hierna: de curator) tegen Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken) Deze zaak heeft betrekking op de inningsbevoegdheid van de pandhouder als separatist op de voet van art. 57 lid 1 Fw tegenover de taak van de curator om op grond van art. 57 lid 3 Fw de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers, in dit geval de fiscus die een bodemvoorrecht heeft. Kan een (bezitloos) pandrecht op een inventaris door de pandhouder worden uitgewonnen tot verhaal van een boedelvordering die eerst na het faillissement is ontstaan op grond van art. 39 Fw? En zo ja, kan de curator namens de Ontvanger die een bodemvoorrecht heeft, de executieopbrengst van de verpande inventaris opeisen bij de pandhouder?

1.1 Heineken heeft een horecabedrijfspand (discotheek) verhuurd aan Lithium Entertainment B.V. (hierna: LEF). De huur bedroeg bij aanvang € 250.000,-- per jaar, te voldoen in twaalf termijnen van € 20.833,33, exclusief btw. 1.2 LEF heeft bij ‘pandakte goederen’ van 3 januari 2008 aan Heineken een (bezitloos) pandrecht verschaft op onder andere de bedrijfsinventaris. LEF is daarin aangeduid als ‘de ondernemer’ en Heineken als ‘de brouwerij’. Art. 1.1 van de pandakte luidt voor zover hier van belang: “Tot zekerheid voor de richtige voldoening van al hetgeen de brouwerij en/of haar dochtervennootschappen op heden van de ondernemer te vorderen heeft en/of te eniger tijd te vorderen mocht krijgen uit hoofde van geleende gelden, geleverde dranken, verhuur en/of uit welken anderen hoofde dan ook, met inbegrip van alle door de ondernemer daarover verschuldigde rente en eventuele buitengerechtelijke kosten, verpandt de ondernemer hierbij aan de brouwerij, gelijk deze hierbij in pand aanneemt: (…).” De pandakte is op 10 februari 2009 geregistreerd. 1.3 Op 13 april 2011 heeft de belastingdienst executoriaal beslag gelegd op de bedrijfsinventaris van LEF. 1.4 Op 31 mei 2011 is LEF in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. 1.5 De curator heeft de huur van het bedrijfspand door de boedel van LEF voortgezet om een doorstart van LEF mogelijk te maken. Op 7 september 2011, toen duidelijk was dat er geen doorstart zou komen, heeft de curator met instemming van Heineken per direct de huurovereenkomst opgezegd. De van 31 mei 2011 tot 7 september 2011 verschuldigde huur bedraagt € 82.155,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over de boedelperiode. 1.6 Heineken heeft met verlof van de voorzieningenrechter op 7 september 2011 beslag tot afgifte van haar als pandhoudster gelegd op de inventaris van LEF. 1.7 De curator heeft in kort geding opheffing van dat beslag gevorderd en afgifte van de inventaris aan hem. De voorzieningenrechter te Assen heeft bij vonnis in kort geding van 30 september 2011 die vorderingen afgewezen. 1.8 Heineken heeft op 20 oktober 2011 met toestemming van de curator haar pandrecht op de inventaris van LEF geëxecuteerd door verkoop en levering aan haarzelf voor een koopprijs van € 50.000,00 exclusief btw (hierna: de executieopbrengst). 1.9 De curator heeft bij brief van 4 januari 2013 op grond van art. 57 lid 3 Fw in verbinding met art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) de executieopbrengst van Heineken opgeëist mede ter behartiging van de belangen van de Ontvanger uit hoofde van vorderingen waarvoor het fiscale bodemvoorrecht geldt. 1.10 Heineken heeft bij brief van 22 januari 2013 geweigerd de executieopbrengst af te dragen en heeft om betaling van haar boedelvorderingen (onder andere een bedrag van € 82.155,60 aan huur vanaf 31 mei 2011) verzocht. 1.11 In het voorlopig financieel verslag van 25 maart 2013 in het faillissement van LEF staan boedelschulden vermeld tot een bedrag van € 86.834,85, waaronder een bedrag van € 67.925,78 inclusief btw aan salaris van de curator. Onder preferente crediteuren staan onder andere vorderingen van de belastingdienst uit hoofde van omzetbelasting en loonheffing vermeld van in totaal € 106.955,--. Het totaal van de concurrente crediteuren bedroeg op 25 maart 2013 € 943.286,48, waaronder een vordering van Heineken van € 586.921,61 ter zake van huurpenningen die voor de datum van het faillissement verschuldigd waren geworden (hierna: (pre)faillissementshuurvordering). De baten van de boedel bedroegen € 13.981,45.

2.1 De curator heeft bij dagvaarding van 24 april 2013 een procedure tegen Heineken aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam en in conventie veroordeling van Heineken gevorderd tot betaling van € 50.000,--, althans afgifte van de executieopbrengst, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten. 2.2 De curator stelde daartoe – samengevat – dat hij op grond van art. 57 lid 3 Fw de belangen van de fiscus behartigt en derhalve het bedrag van de vordering op de fiscus dient op te vragen bij Heineken. Het bodemvoorrecht van de fiscus gaat volgens hem in rang boven het pandrecht van Heineken (zoals volgt uit art. 3:279 BW in verbinding met art. 21 en 22 Iw 1990). Nadat de curator de executieopbrengst heeft geïncasseerd, worden daarover de algemene faillissementskosten (waaronder de boedelschulden en dus ook het salaris van de curator) voldaan, waarna het restant aan de fiscus toekomt. Dat de fiscus in het geval van een negatieve boedel uiteindelijk niets ontvangt, brengt niet mee dat de curator de rechten van de fiscus niet zou mogen uitoefenen. Volgens de curator faalt het beroep van Heineken op verrekening van haar boedelvordering met haar verplichting tot afdracht van de executieopbrengst omdat (i) geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap, (ii) de vordering van de fiscus en het bodemvoorrecht vóór faillissement zijn ontstaan, terwijl de boedelvordering van Heineken na faillissement is ontstaan en (iii) verrekening in strijd is met het wettelijk stelstel nu dit ertoe zou leiden dat Heineken zichzelf zou kunnen ‘promoveren’ tot boedelschuldeiser met de hoogste preferentie. Heineken kan zich evenmin beroepen op een opschortingsrecht, aldus nog steeds de curator. 2.3 Heineken voert – kort gezegd – aan dat haar pandrecht op de inventaris ook strekt tot zekerheid van haar boedelvordering. Zij stelt dat zij het pandrecht heeft geëxecuteerd voor deze boedelvordering en zich heeft verhaald op de executieopbrengst van de aan haar verpande zaken. Heineken betoogt dat de fiscus in dit geval geen (concreet) belang heeft bij haar bodemvoorrecht. Immers, indien de executieopbrengst wordt afgedragen, zal er na omslag van de faillissementskosten niets resteren voor de fiscus. Nu sprake is van een negatieve boedel, zal de executieopbrengst toekomen aan de boedelschuldeisers. De fiscus heeft derhalve ook geen recht op de executieopbrengst, zo volgt uit art. 182 Fw, de Leidraad Invordering en het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 13 oktober 1995 (nummer AFZ 95/3774m, V-N 1996 pagina 407-409). De door de curator ingestelde vordering strekt derhalve niet ter behartiging van de belangen van de fiscus maar slechts ter voldoening van zijn eigen salaris. Heineken stelt voorts dat art. 57 lid 3 Fw niet van toepassing is op boedelschulden. Zij voert daartoe aan dat de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw weliswaar de belangen moet behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan, maar dat haar boedelvordering een hogere rang heeft dan de prefaillissementsvordering van de fiscus. Heineken beroept zich tot slot op verrekening van haar verplichting tot afgifte van de executieopbrengst met haar (gesecureerde) boedelvordering en op opschorting van haar afdrachtverplichting totdat de curator zijn boedelschulden aan Heineken heeft voldaan. 2.4 In reconventie heeft Heineken veroordeling van de curator gevorderd tot betaling van € 37.311,63, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente en kosten. Heineken stelde daartoe – samengevat – dat na verrekening van haar boedelvorderingen met de executieopbrengst het gevorderde bedrag nog is verschuldigd door de curator. 2.5 Bij vonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank zowel de vordering in conventie als in reconventie afgewezen. De rechtbank oordeelde in conventie dat de kern van dit geschil is of Heineken gehouden is op grond van art. 57 lid 3 Fw de door haar gerealiseerde (netto-) executieopbrengst af te dragen aan de curator teneinde hem in staat te stellen de baten van de boedel, met inachtneming van de daarbij geldende rangorde van schuldeisers, te verdelen. (rov. 4.2) Tussen partijen is niet in geschil dat de fiscus vorderingen heeft op LEF op grond van art. 22 lid 3 Iw 1990 bedoelde verschuldigde belastingen die zijn ontstaan vóór het faillissement van LEF. Op grond van art. 21 lid 1 Iw 1990 heeft de fiscus dan ook een bodemvoorrecht op de (aan Heineken verpande) roerende zaken van LEF en is dus een bevoorrechte schuldeiser. De vraag is echter of de fiscus in rang boven de pandhouder gaat, indien de pandhouder zijn recht uitoefent voor een ná het faillissement ontstane boedelvordering, zoals hier het geval is. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Art. 21 lid 2 Iw 1990 heeft – zoals ieder ander artikel waarin een rangorde tussen vorderingen wordt bepaald – alleen betrekking op de verhouding tussen prefaillissementsvorderingen onderling, alsmede op boedelvorderingen onderling. Dit artikel geldt dus niet voor de verhouding tussen het fiscale voorrecht ter zake van een prefaillissementsvordering enerzijds en een door pandrecht op bodemzaken gesecureerde boedelverdeling anderzijds. Derhalve geldt in dit geval de hoofdregel dat pand boven voorrecht gaat (art. 3:279 BW). (rov. 4.3) De curator is dan ook niet gerechtigd op grond van art. 57 lid 3 Fw de executieopbrengst van de verpande zaken op te eisen ter voldoening van de vordering van de fiscus. (rov. 4.4) De rechtbank oordeelde dat de vordering in reconventie gebrek aan belang heeft. (rov. 4.6) 2.6 De curator is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 18 november 2014 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof oordeelde dat tussen partijen niet in geschil is i) dat de inventaris onder het bodemvoorrecht valt, ii) dat voor zover Heineken haar pandrecht uitoefent tot verhaal voor haar (pre)faillissementshuurvordering het bodemvoorrecht van de belastingdienst van art. 21 lid 2 Iw 1990 een hogere rang heeft dan het pandrecht van Heineken en iii) dat Heineken in dat geval gehouden is de executieopbrengst aan de curator af te dragen. Het hoger beroep betreft in de kern de vraag of Heineken zich als pandhouder kan verhalen op de executieopbrengst voor haar boedelvordering op de voet van art. 39 Fw dan wel of Heineken de executieopbrengst dient af te dragen aan de curator omdat het bodemvoorrecht van de fiscus prevaleert. (rov. 3.3) De rechtsstrijd spitst zich volgens het hof toe op de volgende geschilpunten: de reikwijdte van het (bezitloos) pandrecht: valt de boedelvordering van Heineken onder het pandrecht? de bevoegdheid van de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw waar het gaat om verhaal door de pandhouder voor een boedelvordering en de reikwijdte van het bodemvoorrecht van de fiscus in een dergelijk geval. (rov. 3.4) Het hof is van oordeel dat de verpanding mede is gevestigd voor de (toekomstige) boedelvordering op de voet van art. 39 Fw en dat Heineken zich voor deze boedelvordering op de executieopbrengst kan verhalen: het gaat immers om een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit de voor het faillissement reeds bestaande huurovereenkomst met LEF, met als bijzonderheid dat deze vordering door de werking van art. 39 Fw tevens een boedelvordering is. Het betoog van de curator dat het fixatiebeginsel hieraan in de weg staat gaat niet op. (rov. 3.5-3.7) De regeling van art. 57 lid 3 Fw heeft tot doel te voorkomen dat faillissementscrediteuren wier vordering is bevoorrecht boven (in dit geval) pandrecht deze voorrang als gevolg van het faillissement niet geldend kunnen maken tegen de pandhouder die zijn recht uitoefent overeenkomstig art. 57 lid 1 Fw. De curator maakt de rechten van deze faillissementscrediteuren geldend ten behoeve van de boedel.

3.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. De onderdelen stellen in de kern aan de orde (i) of pandrechten (zonder enige beperking) kunnen worden uitgewonnen ten behoeve van vorderingen die eerst na faillissement zijn ontstaan, en (ii) of de art. 57 lid 3 en 182 Fw en art. 21 lid 2 Iw 1990 meebrengen dat de curator namens de fiscus de opbrengst van bodemzaken mag opeisen ongeacht de vraag of de pandhouder een boedelvordering heeft. 3.2 Bij de bespreking van onderdeel 1 kan het volgende worden vooropgesteld. De faillietverklaring wordt gezien als een gerechtelijk beslag op alle goederen van de schuldenaar ten behoeve van diens gezamenlijke schuldeisers. In art. 20 Fw is bepaald dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Op grond van het fixatiebeginsel geldt dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Uitgangspunt van de Faillissementswet is tevens dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten. Hieruit volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. 3.3 In art. 39 Fw is bepaald dat indien de gefailleerde huurder is, zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds kan doen eindigen. De opzegging op grond van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. De regeling van art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Deze afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Tot de dag van de faillietverklaring is de huurprijs een concurrente vordering, die ter verificatie dient te worden ingediend. Op de voet van art. 39 Fw is de huurprijs vanaf de dag van faillietverklaring een boedelschuld. 3.4 Op grond van de Faillissementswet geldt dat boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht. Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Een voorbeeld van een boedelschuld op grond van de wet is de huurprijs die op grond van art. 39 Fw boedelschuld wordt. Ook een boedelschuld is een schuld waarvan de gefailleerde de schuldenaar is en dus niet de curator. 3.5 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.7 waarin het hof als volgt heeft overwogen met betrekking tot grief 1 van de curator: “De grief stelt (mede) een vraag van uitleg van de pandakte aan de orde. De (…) verpandingsbepaling al hetgeen de brouwerij en/of haar dochtervennootschappen op heden van de ondernemer te vorderen heeft en/of te enigertijd te vorderen mocht krijgen uit hoofde van geleende gelden, geleverde dranken, verhuur en/of uit welken anderen hoofde dan ook ziet uitdrukkelijk (ook) op vorderingen van Heineken als verhuurder. De tekst bevat geen aanknopingspunten voor de lezing van de curator, dat de verpanding niet strekt tot zekerheid voor vorderingen die na faillissement uit de huurverhouding zijn ontstaan. De curator heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die – met toepassing van de Haviltexmaatstaf – steun bieden aan deze uitleg. Omtrent concrete onderhandelingen over de verpandingsbepaling is niets gesteld of gebleken; het betreft hier (kennelijk) een, door Heineken in dergelijke situaties vaker gebruikte, standaardtekst die LEF (kennelijk) zonder meer heeft geaccepteerd. Het standpunt van Heineken sluit bovendien het meest aan bij de gewone betekenis tussen (de zakelijke contractspartijen) LEF en Heineken van de gebruikte bewoordingen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verpanding mede is gevestigd voor de (toekomstige) boedelvordering ex artikel 39 Fw en dat Heineken zich voor deze boedelvordering op de executieopbrengst kan verhalen: het gaat immers om een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit de voor het faillissement reeds bestaande huurovereenkomst met LEF, met als bijzonderheid dat deze vordering door de werking van artikel 39 Fw tevens een boedelvordering is. Het betoog van de curator dat het fixatiebeginsel hieraan in de weg staat, gaat niet op. Grief 1 faalt.” 3.6 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij de uitleg van de verpandingsbepaling het onderscheid heeft miskend tussen vorderingen van Heineken op de vennootschap (de ondernemer) en vorderingen op de boedel. De uitleg van het hof is onjuist omdat Heineken op grond van art. 39 Fw een vordering heeft op de boedel en (dus) niet op de vennootschap. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt althans in het licht van de tekst van de verpandingsbepaling en de stelling van de curator dat de boedel niet met de vennootschap kon worden vereenzelvigd niet zonder meer in te zien waarom al hetgeen Heineken van de ondernemer te vorderen heeft tevens zou kunnen omvatten wat Heineken van de boedel te vorderen heeft, aldus het subonderdeel. 3.7 Art. 1.1 van de pandakte waar het hier om gaat is aangehaald onder 1.2 van deze conclusie. Dat deze verpandingsbepaling uitdrukkelijk ziet op Heineken als verhuurder, zoals het hof aan het begin van rov. 3.7 overweegt, is niet bestreden. In dit geval is de huurovereenkomst na het faillissement voortgezet in verband met een mogelijke doorstart en heeft de curator vervolgens met instemming van Heineken op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd toen duidelijk was dat er geen doorstart zou komen. Het hof oordeelde dat de pandakte ook op de voortgezette huurovereenkomst van toepassing is. 3.8 De curator heeft bij grief 1 aangevoerd dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of het mogelijk is om bij voorbaat een pandrecht te vestigen op toekomstige vorderingen uitgaat van een onjuist boedelcriterium omdat ten onrechte het vermogen van de gefailleerde met de faillissementsboedel wordt vereenzelvigd. Tijdens het faillissement dient het vermogen van de failliet te worden onderscheiden van het vermogen van de faillissementsboedel, en daarnaast is van belang wie bevoegd is om verschillende vermogens te binden, de gefailleerde of de curator. Het is uitgesloten dat het pandrecht mede strekt tot zekerheid voor de terugbetaling van de boedelvorderingen die na datum faillissement zijn ontstaan, omdat deze vorderingen niet tot het vermogen van LEF behoren. De pandovereenkomst beperkt zich immers tot vorderingen die Heineken op LEF verkrijgt. Het door LEF verstrekte pandrecht diende ter dekking van alle schulden van LEF, niet voor schulden van de curator. Om boedelvorderingen te secureren met een pandrecht is uitdrukkelijke instemming van de curator nodig, daar is hier geen sprake van, aldus de curator. 3.9 Anders dan het subonderdeel betoogt heeft het hof de reikwijdte van de pandakte niet miskend door te overwegen dat de tekst geen aanknopingspunten bevat dat de verpanding niet strekt tot zekerheid voor de vorderingen die na faillissement uit de huurverhouding zijn ontstaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, waarnemend advocaat-generaal. Het cassatieberoep ziet alleen op de curator in zijn hoedanigheid in het faillissement van Lithium Entertainment B.V., zie ook S.T. van Heineken onder 5. Ik zie geen reden voor een uitdrukkelijke niet-ontvankelijkheid. Ontleend aan rov. 2 en 3.1 a t/m j van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4778, in samenhang met rov. 2.1-2.8 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8641. ECLI:NL:RBAMS:2013:8641. De rechtbank spreekt in rov. 4.3 van “stil” verpande roerende zaken, maar bedoelt kennelijk “bezitloos”. Zie voetnoot 4. ECLI:NL:GHAMS:2014:4778; JOR 2015/88 m.nt. N.E.D. Faber; NTFR 2015/1315 m.nt. R.B.H. Beune. Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht. Zie ook art. 13 Fw. HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471 m.nt. W.M. Kleijn. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.6.1 en 3.7.3. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees. Vgl. HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 m.nt. P. van Schilfgaarde. HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.3.2-3.3.4. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.7.1-3.7.2. Vgl. art. 13 Fw en zie ook N.E.D. Faber in zijn JOR 2015/88-noot onder het thans in cassatie bestreden arrest. MvG onder 19. MvG onder 23. Pleitnota van 8 oktober 2014 van de curator onder 16. S.T. van de curator onder 2.1.2. Vgl. art. 13 Fw. HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023. S.T. van de curator onder 2.2.6. In art. 22.1 Leidraad Invordering 2008 (LI 2008) is de werkingssfeer en de reikwijdte van art. 22 lid 3 Iw 1990 nader bepaald. De LI 2008 geldt als recht in de zin van art. 79 RO, HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258, NJ 1991/118 m.nt. M. Scheltema. A.J. Tekstra, Het bodemrecht van de fiscus anno 2013, Ondernemingsrecht 2013/7, p. 264. HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7840, NJ 2004/81 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2004/30 m.nt. N.E.D. Faber, TVI 2004/27 m.nt. A.J. Tekstra, rov. 5.1.3. Zie ook HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305 m.nt. P. van Schilfgaarde. HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2690, NJ 1998/745 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 4.1.4. HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1547, NJ 2002/437 m.nt. P. van Schilfgaarde. HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7840, NJ 2004/81 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2004/30 m.nt. N.E.D. Faber, TVI 2004/27 m.nt. A.J. Tekstra, rov. 5.1.3. S.T. van de curator onder 3.3.3 a-c. S.T. van de curator onder 3.4.7.

[de curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Lithium Entertainment B.V. en Lithium Security B.V. (hierna: de curator) tegen Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken) Deze zaak heeft betrekking op de inningsbevoegdheid van de pandhouder als separatist op de voet van art. 57 lid 1 Fw tegenover de taak van de curator om op grond van art. 57 lid 3 Fw de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers, in dit geval de fiscus die een bodemvoorrecht heeft. Kan een (bezitloos) pandrecht op een inventaris door de pandhouder worden uitgewonnen tot verhaal van een boedelvordering die eerst na het faillissement is ontstaan op grond van art. 39 Fw? En zo ja, kan de curator namens de Ontvanger die een bodemvoorrecht heeft, de executieopbrengst van de verpande inventaris opeisen bij de pandhouder?

1.1 Heineken heeft een horecabedrijfspand (discotheek) verhuurd aan Lithium Entertainment B.V. (hierna: LEF). De huur bedroeg bij aanvang € 250.000,-- per jaar, te voldoen in twaalf termijnen van € 20.833,33, exclusief btw. 1.2 LEF heeft bij ‘pandakte goederen’ van 3 januari 2008 aan Heineken een (bezitloos) pandrecht verschaft op onder andere de bedrijfsinventaris. LEF is daarin aangeduid als ‘de ondernemer’ en Heineken als ‘de brouwerij’. Art. 1.1 van de pandakte luidt voor zover hier van belang: “Tot zekerheid voor de richtige voldoening van al hetgeen de brouwerij en/of haar dochtervennootschappen op heden van de ondernemer te vorderen heeft en/of te eniger tijd te vorderen mocht krijgen uit hoofde van geleende gelden, geleverde dranken, verhuur en/of uit welken anderen hoofde dan ook, met inbegrip van alle door de ondernemer daarover verschuldigde rente en eventuele buitengerechtelijke kosten, verpandt de ondernemer hierbij aan de brouwerij, gelijk deze hierbij in pand aanneemt: (…).” De pandakte is op 10 februari 2009 geregistreerd. 1.3 Op 13 april 2011 heeft de belastingdienst executoriaal beslag gelegd op de bedrijfsinventaris van LEF. 1.4 Op 31 mei 2011 is LEF in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. 1.5 De curator heeft de huur van het bedrijfspand door de boedel van LEF voortgezet om een doorstart van LEF mogelijk te maken. Op 7 september 2011, toen duidelijk was dat er geen doorstart zou komen, heeft de curator met instemming van Heineken per direct de huurovereenkomst opgezegd. De van 31 mei 2011 tot 7 september 2011 verschuldigde huur bedraagt € 82.155,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over de boedelperiode. 1.6 Heineken heeft met verlof van de voorzieningenrechter op 7 september 2011 beslag tot afgifte van haar als pandhoudster gelegd op de inventaris van LEF. 1.7 De curator heeft in kort geding opheffing van dat beslag gevorderd en afgifte van de inventaris aan hem. De voorzieningenrechter te Assen heeft bij vonnis in kort geding van 30 september 2011 die vorderingen afgewezen. 1.8 Heineken heeft op 20 oktober 2011 met toestemming van de curator haar pandrecht op de inventaris van LEF geëxecuteerd door verkoop en levering aan haarzelf voor een koopprijs van € 50.000,00 exclusief btw (hierna: de executieopbrengst). 1.9 De curator heeft bij brief van 4 januari 2013 op grond van art. 57 lid 3 Fw in verbinding met art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) de executieopbrengst van Heineken opgeëist mede ter behartiging van de belangen van de Ontvanger uit hoofde van vorderingen waarvoor het fiscale bodemvoorrecht geldt. 1.10 Heineken heeft bij brief van 22 januari 2013 geweigerd de executieopbrengst af te dragen en heeft om betaling van haar boedelvorderingen (onder andere een bedrag van € 82.155,60 aan huur vanaf 31 mei 2011) verzocht. 1.11 In het voorlopig financieel verslag van 25 maart 2013 in het faillissement van LEF staan boedelschulden vermeld tot een bedrag van € 86.834,85, waaronder een bedrag van € 67.925,78 inclusief btw aan salaris van de curator. Onder preferente crediteuren staan onder andere vorderingen van de belastingdienst uit hoofde van omzetbelasting en loonheffing vermeld van in totaal € 106.955,--. Het totaal van de concurrente crediteuren bedroeg op 25 maart 2013 € 943.286,48, waaronder een vordering van Heineken van € 586.921,61 ter zake van huurpenningen die voor de datum van het faillissement verschuldigd waren geworden (hierna: (pre)faillissementshuurvordering). De baten van de boedel bedroegen € 13.981,45.

2.1 De curator heeft bij dagvaarding van 24 april 2013 een procedure tegen Heineken aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam en in conventie veroordeling van Heineken gevorderd tot betaling van € 50.000,--, althans afgifte van de executieopbrengst, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten. 2.2 De curator stelde daartoe – samengevat – dat hij op grond van art. 57 lid 3 Fw de belangen van de fiscus behartigt en derhalve het bedrag van de vordering op de fiscus dient op te vragen bij Heineken. Het bodemvoorrecht van de fiscus gaat volgens hem in rang boven het pandrecht van Heineken (zoals volgt uit art. 3:279 BW in verbinding met art. 21 en 22 Iw 1990). Nadat de curator de executieopbrengst heeft geïncasseerd, worden daarover de algemene faillissementskosten (waaronder de boedelschulden en dus ook het salaris van de curator) voldaan, waarna het restant aan de fiscus toekomt. Dat de fiscus in het geval van een negatieve boedel uiteindelijk niets ontvangt, brengt niet mee dat de curator de rechten van de fiscus niet zou mogen uitoefenen. Volgens de curator faalt het beroep van Heineken op verrekening van haar boedelvordering met haar verplichting tot afdracht van de executieopbrengst omdat (i) geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap, (ii) de vordering van de fiscus en het bodemvoorrecht vóór faillissement zijn ontstaan, terwijl de boedelvordering van Heineken na faillissement is ontstaan en (iii) verrekening in strijd is met het wettelijk stelstel nu dit ertoe zou leiden dat Heineken zichzelf zou kunnen ‘promoveren’ tot boedelschuldeiser met de hoogste preferentie. Heineken kan zich evenmin beroepen op een opschortingsrecht, aldus nog steeds de curator. 2.3 Heineken voert – kort gezegd – aan dat haar pandrecht op de inventaris ook strekt tot zekerheid van haar boedelvordering. Zij stelt dat zij het pandrecht heeft geëxecuteerd voor deze boedelvordering en zich heeft verhaald op de executieopbrengst van de aan haar verpande zaken. Heineken betoogt dat de fiscus in dit geval geen (concreet) belang heeft bij haar bodemvoorrecht. Immers, indien de executieopbrengst wordt afgedragen, zal er na omslag van de faillissementskosten niets resteren voor de fiscus. Nu sprake is van een negatieve boedel, zal de executieopbrengst toekomen aan de boedelschuldeisers. De fiscus heeft derhalve ook geen recht op de executieopbrengst, zo volgt uit art. 182 Fw, de Leidraad Invordering en het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 13 oktober 1995 (nummer AFZ 95/3774m, V-N 1996 pagina 407-409). De door de curator ingestelde vordering strekt derhalve niet ter behartiging van de belangen van de fiscus maar slechts ter voldoening van zijn eigen salaris. Heineken stelt voorts dat art. 57 lid 3 Fw niet van toepassing is op boedelschulden. Zij voert daartoe aan dat de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw weliswaar de belangen moet behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan, maar dat haar boedelvordering een hogere rang heeft dan de prefaillissementsvordering van de fiscus. Heineken beroept zich tot slot op verrekening van haar verplichting tot afgifte van de executieopbrengst met haar (gesecureerde) boedelvordering en op opschorting van haar afdrachtverplichting totdat de curator zijn boedelschulden aan Heineken heeft voldaan. 2.4 In reconventie heeft Heineken veroordeling van de curator gevorderd tot betaling van € 37.311,63, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente en kosten. Heineken stelde daartoe – samengevat – dat na verrekening van haar boedelvorderingen met de executieopbrengst het gevorderde bedrag nog is verschuldigd door de curator. 2.5 Bij vonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank zowel de vordering in conventie als in reconventie afgewezen. De rechtbank oordeelde in conventie dat de kern van dit geschil is of Heineken gehouden is op grond van art. 57 lid 3 Fw de door haar gerealiseerde (netto-) executieopbrengst af te dragen aan de curator teneinde hem in staat te stellen de baten van de boedel, met inachtneming van de daarbij geldende rangorde van schuldeisers, te verdelen. (rov. 4.2) Tussen partijen is niet in geschil dat de fiscus vorderingen heeft op LEF op grond van art. 22 lid 3 Iw 1990 bedoelde verschuldigde belastingen die zijn ontstaan vóór het faillissement van LEF. Op grond van art. 21 lid 1 Iw 1990 heeft de fiscus dan ook een bodemvoorrecht op de (aan Heineken verpande) roerende zaken van LEF en is dus een bevoorrechte schuldeiser. De vraag is echter of de fiscus in rang boven de pandhouder gaat, indien de pandhouder zijn recht uitoefent voor een ná het faillissement ontstane boedelvordering, zoals hier het geval is. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Art. 21 lid 2 Iw 1990 heeft – zoals ieder ander artikel waarin een rangorde tussen vorderingen wordt bepaald – alleen betrekking op de verhouding tussen prefaillissementsvorderingen onderling, alsmede op boedelvorderingen onderling. Dit artikel geldt dus niet voor de verhouding tussen het fiscale voorrecht ter zake van een prefaillissementsvordering enerzijds en een door pandrecht op bodemzaken gesecureerde boedelverdeling anderzijds. Derhalve geldt in dit geval de hoofdregel dat pand boven voorrecht gaat (art. 3:279 BW). (rov. 4.3) De curator is dan ook niet gerechtigd op grond van art. 57 lid 3 Fw de executieopbrengst van de verpande zaken op te eisen ter voldoening van de vordering van de fiscus. (rov. 4.4) De rechtbank oordeelde dat de vordering in reconventie gebrek aan belang heeft. (rov. 4.6) 2.6 De curator is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 18 november 2014 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof oordeelde dat tussen partijen niet in geschil is i) dat de inventaris onder het bodemvoorrecht valt, ii) dat voor zover Heineken haar pandrecht uitoefent tot verhaal voor haar (pre)faillissementshuurvordering het bodemvoorrecht van de belastingdienst van art. 21 lid 2 Iw 1990 een hogere rang heeft dan het pandrecht van Heineken en iii) dat Heineken in dat geval gehouden is de executieopbrengst aan de curator af te dragen. Het hoger beroep betreft in de kern de vraag of Heineken zich als pandhouder kan verhalen op de executieopbrengst voor haar boedelvordering op de voet van art. 39 Fw dan wel of Heineken de executieopbrengst dient af te dragen aan de curator omdat het bodemvoorrecht van de fiscus prevaleert. (rov. 3.3) De rechtsstrijd spitst zich volgens het hof toe op de volgende geschilpunten: de reikwijdte van het (bezitloos) pandrecht: valt de boedelvordering van Heineken onder het pandrecht? de bevoegdheid van de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw waar het gaat om verhaal door de pandhouder voor een boedelvordering en de reikwijdte van het bodemvoorrecht van de fiscus in een dergelijk geval. (rov. 3.4) Het hof is van oordeel dat de verpanding mede is gevestigd voor de (toekomstige) boedelvordering op de voet van art. 39 Fw en dat Heineken zich voor deze boedelvordering op de executieopbrengst kan verhalen: het gaat immers om een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit de voor het faillissement reeds bestaande huurovereenkomst met LEF, met als bijzonderheid dat deze vordering door de werking van art. 39 Fw tevens een boedelvordering is. Het betoog van de curator dat het fixatiebeginsel hieraan in de weg staat gaat niet op. (rov. 3.5-3.7) De regeling van art. 57 lid 3 Fw heeft tot doel te voorkomen dat faillissementscrediteuren wier vordering is bevoorrecht boven (in dit geval) pandrecht deze voorrang als gevolg van het faillissement niet geldend kunnen maken tegen de pandhouder die zijn recht uitoefent overeenkomstig art. 57 lid 1 Fw. De curator maakt de rechten van deze faillissementscrediteuren geldend ten behoeve van de boedel.

3.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. De onderdelen stellen in de kern aan de orde (i) of pandrechten (zonder enige beperking) kunnen worden uitgewonnen ten behoeve van vorderingen die eerst na faillissement zijn ontstaan, en (ii) of de art. 57 lid 3 en 182 Fw en art. 21 lid 2 Iw 1990 meebrengen dat de curator namens de fiscus de opbrengst van bodemzaken mag opeisen ongeacht de vraag of de pandhouder een boedelvordering heeft. 3.2 Bij de bespreking van onderdeel 1 kan het volgende worden vooropgesteld. De faillietverklaring wordt gezien als een gerechtelijk beslag op alle goederen van de schuldenaar ten behoeve van diens gezamenlijke schuldeisers. In art. 20 Fw is bepaald dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Op grond van het fixatiebeginsel geldt dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Uitgangspunt van de Faillissementswet is tevens dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten. Hieruit volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. 3.3 In art. 39 Fw is bepaald dat indien de gefailleerde huurder is, zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds kan doen eindigen. De opzegging op grond van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. De regeling van art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Deze afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Tot de dag van de faillietverklaring is de huurprijs een concurrente vordering, die ter verificatie dient te worden ingediend. Op de voet van art. 39 Fw is de huurprijs vanaf de dag van faillietverklaring een boedelschuld. 3.4 Op grond van de Faillissementswet geldt dat boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht. Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Een voorbeeld van een boedelschuld op grond van de wet is de huurprijs die op grond van art. 39 Fw boedelschuld wordt. Ook een boedelschuld is een schuld waarvan de gefailleerde de schuldenaar is en dus niet de curator. 3.5 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.7 waarin het hof als volgt heeft overwogen met betrekking tot grief 1 van de curator: “De grief stelt (mede) een vraag van uitleg van de pandakte aan de orde. De (…) verpandingsbepaling al hetgeen de brouwerij en/of haar dochtervennootschappen op heden van de ondernemer te vorderen heeft en/of te enigertijd te vorderen mocht krijgen uit hoofde van geleende gelden, geleverde dranken, verhuur en/of uit welken anderen hoofde dan ook ziet uitdrukkelijk (ook) op vorderingen van Heineken als verhuurder. De tekst bevat geen aanknopingspunten voor de lezing van de curator, dat de verpanding niet strekt tot zekerheid voor vorderingen die na faillissement uit de huurverhouding zijn ontstaan. De curator heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die – met toepassing van de Haviltexmaatstaf – steun bieden aan deze uitleg. Omtrent concrete onderhandelingen over de verpandingsbepaling is niets gesteld of gebleken; het betreft hier (kennelijk) een, door Heineken in dergelijke situaties vaker gebruikte, standaardtekst die LEF (kennelijk) zonder meer heeft geaccepteerd. Het standpunt van Heineken sluit bovendien het meest aan bij de gewone betekenis tussen (de zakelijke contractspartijen) LEF en Heineken van de gebruikte bewoordingen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verpanding mede is gevestigd voor de (toekomstige) boedelvordering ex artikel 39 Fw en dat Heineken zich voor deze boedelvordering op de executieopbrengst kan verhalen: het gaat immers om een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit de voor het faillissement reeds bestaande huurovereenkomst met LEF, met als bijzonderheid dat deze vordering door de werking van artikel 39 Fw tevens een boedelvordering is. Het betoog van de curator dat het fixatiebeginsel hieraan in de weg staat, gaat niet op. Grief 1 faalt.” 3.6 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij de uitleg van de verpandingsbepaling het onderscheid heeft miskend tussen vorderingen van Heineken op de vennootschap (de ondernemer) en vorderingen op de boedel. De uitleg van het hof is onjuist omdat Heineken op grond van art. 39 Fw een vordering heeft op de boedel en (dus) niet op de vennootschap. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt althans in het licht van de tekst van de verpandingsbepaling en de stelling van de curator dat de boedel niet met de vennootschap kon worden vereenzelvigd niet zonder meer in te zien waarom al hetgeen Heineken van de ondernemer te vorderen heeft tevens zou kunnen omvatten wat Heineken van de boedel te vorderen heeft, aldus het subonderdeel. 3.7 Art. 1.1 van de pandakte waar het hier om gaat is aangehaald onder 1.2 van deze conclusie. Dat deze verpandingsbepaling uitdrukkelijk ziet op Heineken als verhuurder, zoals het hof aan het begin van rov. 3.7 overweegt, is niet bestreden. In dit geval is de huurovereenkomst na het faillissement voortgezet in verband met een mogelijke doorstart en heeft de curator vervolgens met instemming van Heineken op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd toen duidelijk was dat er geen doorstart zou komen. Het hof oordeelde dat de pandakte ook op de voortgezette huurovereenkomst van toepassing is. 3.8 De curator heeft bij grief 1 aangevoerd dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of het mogelijk is om bij voorbaat een pandrecht te vestigen op toekomstige vorderingen uitgaat van een onjuist boedelcriterium omdat ten onrechte het vermogen van de gefailleerde met de faillissementsboedel wordt vereenzelvigd. Tijdens het faillissement dient het vermogen van de failliet te worden onderscheiden van het vermogen van de faillissementsboedel, en daarnaast is van belang wie bevoegd is om verschillende vermogens te binden, de gefailleerde of de curator. Het is uitgesloten dat het pandrecht mede strekt tot zekerheid voor de terugbetaling van de boedelvorderingen die na datum faillissement zijn ontstaan, omdat deze vorderingen niet tot het vermogen van LEF behoren. De pandovereenkomst beperkt zich immers tot vorderingen die Heineken op LEF verkrijgt. Het door LEF verstrekte pandrecht diende ter dekking van alle schulden van LEF, niet voor schulden van de curator. Om boedelvorderingen te secureren met een pandrecht is uitdrukkelijke instemming van de curator nodig, daar is hier geen sprake van, aldus de curator. 3.9 Anders dan het subonderdeel betoogt heeft het hof de reikwijdte van de pandakte niet miskend door te overwegen dat de tekst geen aanknopingspunten bevat dat de verpanding niet strekt tot zekerheid voor de vorderingen die na faillissement uit de huurverhouding zijn ontstaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, waarnemend advocaat-generaal. Het cassatieberoep ziet alleen op de curator in zijn hoedanigheid in het faillissement van Lithium Entertainment B.V., zie ook S.T. van Heineken onder 5. Ik zie geen reden voor een uitdrukkelijke niet-ontvankelijkheid. Ontleend aan rov. 2 en 3.1 a t/m j van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4778, in samenhang met rov. 2.1-2.8 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8641. ECLI:NL:RBAMS:2013:8641. De rechtbank spreekt in rov. 4.3 van “stil” verpande roerende zaken, maar bedoelt kennelijk “bezitloos”. Zie voetnoot 4. ECLI:NL:GHAMS:2014:4778; JOR 2015/88 m.nt. N.E.D. Faber; NTFR 2015/1315 m.nt. R.B.H. Beune. Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht. Zie ook art. 13 Fw. HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471 m.nt. W.M. Kleijn. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.6.1 en 3.7.3. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees. Vgl. HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 m.nt. P. van Schilfgaarde. HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.3.2-3.3.4. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.7.1-3.7.2. Vgl. art. 13 Fw en zie ook N.E.D. Faber in zijn JOR 2015/88-noot onder het thans in cassatie bestreden arrest. MvG onder 19. MvG onder 23. Pleitnota van 8 oktober 2014 van de curator onder 16. S.T. van de curator onder 2.1.2. Vgl. art. 13 Fw. HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023. S.T. van de curator onder 2.2.6. In art. 22.1 Leidraad Invordering 2008 (LI 2008) is de werkingssfeer en de reikwijdte van art. 22 lid 3 Iw 1990 nader bepaald. De LI 2008 geldt als recht in de zin van art. 79 RO, HR 28 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4258, NJ 1991/118 m.nt. M. Scheltema. A.J. Tekstra, Het bodemrecht van de fiscus anno 2013, Ondernemingsrecht 2013/7, p. 264. HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7840, NJ 2004/81 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2004/30 m.nt. N.E.D. Faber, TVI 2004/27 m.nt. A.J. Tekstra, rov. 5.1.3. Zie ook HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305 m.nt. P. van Schilfgaarde. HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2690, NJ 1998/745 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 4.1.4. HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1547, NJ 2002/437 m.nt. P. van Schilfgaarde. HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7840, NJ 2004/81 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2004/30 m.nt. N.E.D. Faber, TVI 2004/27 m.nt. A.J. Tekstra, rov. 5.1.3. S.T. van de curator onder 3.3.3 a-c. S.T. van de curator onder 3.4.7.

Nu de curator zijn standpunt niet nader met stellingen of feiten heeft onderbouwd dan hiervoor onder 3.8 is weergegeven en het subonderdeel ook gaan andere vindplaatsen vermeldt, is dit oordeel alleszins begrijpelijk en voldoende duidelijk gemotiveerd. Ik zie geen reden waarom de met een pandrecht verzekerde vordering van Heineken als verhuurder niet doorloopt na de voortzetting van de huurovereenkomst en ik meen dat de gefailleerde partij blijft bij deze overeenkomst. Het faillissement brengt daarin geen verandering. De pandakte voorziet in toekomstige vorderingen en het feit dat een vordering een boedelvordering wordt, brengt daarin geen verandering. Ik licht dit als volgt toe. 3.10 De vordering van Heineken als verhuurder op de huurder LEF is na het faillissement van LEF op grond van art. 39 Fw een boedelvordering geworden. Ook het feit dat art. 39 Fw van toepassing is brengt niet mee dat de bepaling in art. 1.1 van de pandakte anders zou moeten worden uitgelegd dan het hof heeft gedaan. Voor de vraag of de verschuldigde huurprijs een schuld van de gefailleerde is, doet niet ter zake of deze schuld een boedelschuld is. Anders dan het subonderdeel betoogt heeft art. 39 Fw niet slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel, maar heeft de afweging van enerzijds het belang van de boedel te voorkomen dat boedelschulden oplopen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. Boedelschulden zijn geen schulden van de curator in zijn hoedanigheid maar zijn en blijven schulden van de gefailleerde. De klachten falen. 3.11 Subonderdeel 1.2 betoogt dat onjuist is het (impliciete) oordeel van het hof dat het mogelijk is om een pandrecht te vestigen ten behoeve van een (toekomstige) (boedel)vordering die is gebaseerd op art. 39 Fw. 3.12 Bij prejudiciële beslissing van 16 oktober 2015 heeft de Hoge Raad de volgende vraag beantwoord: “Is het mogelijk voor een pandhouder om staande het faillissement van diens pandgever verhaal te nemen op de opbrengst van de uitwinning van de betreffende voorafgaande aan het faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van faillietverklaring van de pandgever, en is daarvoor noodzakelijk dat die vordering (rechtstreeks) voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder en de schuldenaar dan wel een voordien door de schuldenaar verrichte handeling?” Het antwoord van de Hoge Raad luidt: “Een pandhouder kan staande het faillissement van zijn pandgever verhaal nemen op de opbrengst van de uitwinning van voorafgaand aan het faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring van de pandgever, mits die vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde.” 3.13 Op grond van deze prejudiciële beslissing staat vast dat het mogelijk is een pandrecht te vestigen ten behoeve van een (toekomstige) vordering die na faillissement is ontstaan. Het maakt daarbij niet uit of sprake is van een boedelvordering. Ook een pandrecht op een vordering op de voet van art. 39 Fw kan zodoende worden gevestigd en uitgewonnen omdat de vordering voortvloeit uit een op de dag van de faillietverklaring al bestaande huurverhouding met de gefailleerde. Ik zie niet in waarom dit in het onderhavige geval, zoals de curator heeft betoogd anders zou liggen. Subonderdeel 1.2 faalt derhalve en behoeft geen nadere bespreking. 3.14 Bij de bespreking van onderdeel 2 kan het volgende worden vooropgesteld. Indien meer schuldeisers een onbetaald gebleven vordering op een schuldenaar hebben, zijn zij in beginsel gelijkgerechtigd. Ten aanzien van de fiscus zijn echter bepaalde voorrechten erkend, op grond waarvan de belastingdienst als schuldeiser voorrang heeft op andere schuldeisers. In hoofdstuk IV, afdeling 1 van de Iw 1990 zijn deze verhaalsrechten van de fiscus geregeld. Er is echter geen sprake van rangorde bij concursus tussen de onderhavige vorderingen, omdat de Ontvanger niet een boedelvordering heeft en Heineken wel. In de kern stuit het onderdeel daarop af. 3.15 Op de voet van art. 21 Iw 1990 heeft ’s Rijks schatkist een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige, welk voorrecht gaat boven alle andere voorrechten, enkele uitzonderingen daargelaten. Het voorrecht gaat boven pand, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige, ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden (art. 21 lid 2 Iw 1990). Dit recht van de fiscus wordt het bodemvoorrecht genoemd. 3.16 Voor de toepasselijkheid van art. 22 lid 3 Iw 1990 is in de eerste plaats beslissend of de aldaar bedoelde zaken op de bodem van de belastingschuldige in beslag genomen worden. Men spreekt daarom wel van het bodemrecht van de fiscus. Het bodemrecht verleent de fiscus het recht zich te verhalen op zaken die zich op de ‘bodem’ van de belastingplichtige bevinden. Met name wordt beoogd die verhaalsmogelijkheid te bieden daar waar rechten van derden op de zaken in het geding zijn die zijn gevestigd tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen jegens die derden door de belastingschuldige. Onder bodem wordt verstaan het perceel of het gedeelte van een perceel dat bij de belastingschuldige – voor welk doel dan ook – in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de – feitelijke – beschikking heeft. Bovendien kan er sprake zijn van een gemeenschappelijke bodem als een perceel bij meer dan één natuurlijke en/of rechtspersoon in gebruik is. De uitdrukking ‘stoffering’ heeft in dit verband een zodanig brede betekenis, dat daaronder kan worden verstaan al hetgeen dat strekt tot gebruik van het perceel overeenkomstig zijn bestemming. Ook de begrippen ‘huis of landhoef’ zijn ruim op te vatten. Daaronder valt ook de inventaris van een horecagelegenheid als waarvan in dit geval sprake is. 3.17 Op de voet van art. 57 lid 3 Fw is een curator gehouden om in faillissement mede de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan die zijn rechten uitoefent alsof er geen faillissement is. Het bodemvoorrecht wordt aldus in faillissement door de curator namens de fiscus uitgeoefend, althans voor zover het ziet op zakelijke belastingschulden die materieel zijn toe te rekenen aan de periode voor het intreden van het faillissement. De curator kan zich niet namens de Ontvanger tegenover pandhouders beroepen op het bodemvoorrecht ter zake van belastingschulden die zowel materieel als formeel eerst zijn ontstaan na de datum van het faillissement: dergelijke schulden zijn boedelschulden en het bepaalde in art. 57 lid 3 Fw is op boedelschuldeisers niet van toepassing. 3.18 Art. 57 lid 3 Fw heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat een schuldeiser die in rang boven een pandhouder gaat, in geval van faillissement van de schuldenaar niettemin deze hoge rang niet zou kunnen geldend maken, omdat hij zijn rechten slechts kan doen gelden in het faillissement, terwijl de pandhouder op de voet van art. 57 lid 1 Fw zijn rechten juist uitoefent alsof er geen faillissement was en de aldus verkregen opbrengst derhalve ook buiten het faillissement blijft. De strekking van art. 57 lid 3, tweede zin, Fw is dan ook niet om de curator die de rechten van deze schuldeiser overeenkomstig diens rang uitoefent, meer of andere bevoegdheden toe te kennen dan deze schuldeiser zelf zou hebben kunnen uitoefenen, ware de schuldenaar niet failliet geweest.

Nu de curator zijn standpunt niet nader met stellingen of feiten heeft onderbouwd dan hiervoor onder 3.8 is weergegeven en het subonderdeel ook gaan andere vindplaatsen vermeldt, is dit oordeel alleszins begrijpelijk en voldoende duidelijk gemotiveerd. Ik zie geen reden waarom de met een pandrecht verzekerde vordering van Heineken als verhuurder niet doorloopt na de voortzetting van de huurovereenkomst en ik meen dat de gefailleerde partij blijft bij deze overeenkomst. Het faillissement brengt daarin geen verandering. De pandakte voorziet in toekomstige vorderingen en het feit dat een vordering een boedelvordering wordt, brengt daarin geen verandering. Ik licht dit als volgt toe. 3.10 De vordering van Heineken als verhuurder op de huurder LEF is na het faillissement van LEF op grond van art. 39 Fw een boedelvordering geworden. Ook het feit dat art. 39 Fw van toepassing is brengt niet mee dat de bepaling in art. 1.1 van de pandakte anders zou moeten worden uitgelegd dan het hof heeft gedaan. Voor de vraag of de verschuldigde huurprijs een schuld van de gefailleerde is, doet niet ter zake of deze schuld een boedelschuld is. Anders dan het subonderdeel betoogt heeft art. 39 Fw niet slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel, maar heeft de afweging van enerzijds het belang van de boedel te voorkomen dat boedelschulden oplopen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. Boedelschulden zijn geen schulden van de curator in zijn hoedanigheid maar zijn en blijven schulden van de gefailleerde. De klachten falen. 3.11 Subonderdeel 1.2 betoogt dat onjuist is het (impliciete) oordeel van het hof dat het mogelijk is om een pandrecht te vestigen ten behoeve van een (toekomstige) (boedel)vordering die is gebaseerd op art. 39 Fw. 3.12 Bij prejudiciële beslissing van 16 oktober 2015 heeft de Hoge Raad de volgende vraag beantwoord: “Is het mogelijk voor een pandhouder om staande het faillissement van diens pandgever verhaal te nemen op de opbrengst van de uitwinning van de betreffende voorafgaande aan het faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van faillietverklaring van de pandgever, en is daarvoor noodzakelijk dat die vordering (rechtstreeks) voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder en de schuldenaar dan wel een voordien door de schuldenaar verrichte handeling?” Het antwoord van de Hoge Raad luidt: “Een pandhouder kan staande het faillissement van zijn pandgever verhaal nemen op de opbrengst van de uitwinning van voorafgaand aan het faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring van de pandgever, mits die vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde.” 3.13 Op grond van deze prejudiciële beslissing staat vast dat het mogelijk is een pandrecht te vestigen ten behoeve van een (toekomstige) vordering die na faillissement is ontstaan. Het maakt daarbij niet uit of sprake is van een boedelvordering. Ook een pandrecht op een vordering op de voet van art. 39 Fw kan zodoende worden gevestigd en uitgewonnen omdat de vordering voortvloeit uit een op de dag van de faillietverklaring al bestaande huurverhouding met de gefailleerde. Ik zie niet in waarom dit in het onderhavige geval, zoals de curator heeft betoogd anders zou liggen. Subonderdeel 1.2 faalt derhalve en behoeft geen nadere bespreking. 3.14 Bij de bespreking van onderdeel 2 kan het volgende worden vooropgesteld. Indien meer schuldeisers een onbetaald gebleven vordering op een schuldenaar hebben, zijn zij in beginsel gelijkgerechtigd. Ten aanzien van de fiscus zijn echter bepaalde voorrechten erkend, op grond waarvan de belastingdienst als schuldeiser voorrang heeft op andere schuldeisers. In hoofdstuk IV, afdeling 1 van de Iw 1990 zijn deze verhaalsrechten van de fiscus geregeld. Er is echter geen sprake van rangorde bij concursus tussen de onderhavige vorderingen, omdat de Ontvanger niet een boedelvordering heeft en Heineken wel. In de kern stuit het onderdeel daarop af. 3.15 Op de voet van art. 21 Iw 1990 heeft ’s Rijks schatkist een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige, welk voorrecht gaat boven alle andere voorrechten, enkele uitzonderingen daargelaten. Het voorrecht gaat boven pand, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige, ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden (art. 21 lid 2 Iw 1990). Dit recht van de fiscus wordt het bodemvoorrecht genoemd. 3.16 Voor de toepasselijkheid van art. 22 lid 3 Iw 1990 is in de eerste plaats beslissend of de aldaar bedoelde zaken op de bodem van de belastingschuldige in beslag genomen worden. Men spreekt daarom wel van het bodemrecht van de fiscus. Het bodemrecht verleent de fiscus het recht zich te verhalen op zaken die zich op de ‘bodem’ van de belastingplichtige bevinden. Met name wordt beoogd die verhaalsmogelijkheid te bieden daar waar rechten van derden op de zaken in het geding zijn die zijn gevestigd tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen jegens die derden door de belastingschuldige. Onder bodem wordt verstaan het perceel of het gedeelte van een perceel dat bij de belastingschuldige – voor welk doel dan ook – in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de – feitelijke – beschikking heeft. Bovendien kan er sprake zijn van een gemeenschappelijke bodem als een perceel bij meer dan één natuurlijke en/of rechtspersoon in gebruik is. De uitdrukking ‘stoffering’ heeft in dit verband een zodanig brede betekenis, dat daaronder kan worden verstaan al hetgeen dat strekt tot gebruik van het perceel overeenkomstig zijn bestemming. Ook de begrippen ‘huis of landhoef’ zijn ruim op te vatten. Daaronder valt ook de inventaris van een horecagelegenheid als waarvan in dit geval sprake is. 3.17 Op de voet van art. 57 lid 3 Fw is een curator gehouden om in faillissement mede de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan die zijn rechten uitoefent alsof er geen faillissement is. Het bodemvoorrecht wordt aldus in faillissement door de curator namens de fiscus uitgeoefend, althans voor zover het ziet op zakelijke belastingschulden die materieel zijn toe te rekenen aan de periode voor het intreden van het faillissement. De curator kan zich niet namens de Ontvanger tegenover pandhouders beroepen op het bodemvoorrecht ter zake van belastingschulden die zowel materieel als formeel eerst zijn ontstaan na de datum van het faillissement: dergelijke schulden zijn boedelschulden en het bepaalde in art. 57 lid 3 Fw is op boedelschuldeisers niet van toepassing. 3.18 Art. 57 lid 3 Fw heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat een schuldeiser die in rang boven een pandhouder gaat, in geval van faillissement van de schuldenaar niettemin deze hoge rang niet zou kunnen geldend maken, omdat hij zijn rechten slechts kan doen gelden in het faillissement, terwijl de pandhouder op de voet van art. 57 lid 1 Fw zijn rechten juist uitoefent alsof er geen faillissement was en de aldus verkregen opbrengst derhalve ook buiten het faillissement blijft. De strekking van art. 57 lid 3, tweede zin, Fw is dan ook niet om de curator die de rechten van deze schuldeiser overeenkomstig diens rang uitoefent, meer of andere bevoegdheden toe te kennen dan deze schuldeiser zelf zou hebben kunnen uitoefenen, ware de schuldenaar niet failliet geweest.

Evenmin kan op deze bepaling de opvatting worden gegrond dat de curator de rechten van deze schuldeiser uitoefent ten behoeve van de boedel. 3.19 Indien de curator namens de fiscus het bodemrecht uitoefent, deelt de fiscus mee in de omslag van de algemene faillissementskosten op de voet van art. 182 Fw, waaronder – onder meer – ook het salaris van de curator valt. Art. 182 Fw bepaalt dat de algemene faillissementskosten moeten worden omgeslagen over de opbrengst van elk deel van de boedel, met bepaalde specifieke uitzonderingen. Een van die uitzonderingen is hetgeen na een executie overeenkomstig art. 57 Fw toekomt aan een pandhouder, maar met inbegrip van hetgeen krachtens een zodanige executie aan de curator is uitgekeerd ten behoeve van een schuldeiser die boven de pandhouder bevoorrecht was. 3.20 Subonderdeel 2.1, dat is gericht tegen rov. 3.9-3.11 (weergegeven onder 2.6 van deze conclusie), klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het bodemvoorrecht van de Ontvanger niet tegen Heineken als boedelcrediteur kan worden ingeroepen indien de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw afgifte vordert van de executieopbrengst van de inventaris die, naar niet in geschil is, onder het bodemvoorrecht valt. Subonderdeel 2.2 betoogt dat voorts (of althans) het hof in rov. 3.9 ten onrechte ervan is uitgegaan dat Heineken zich, ook in dit geval van een negatieve boedel, kan verhalen op de inventaris zonder rekening te houden met het faillissement. Een negatieve boedel kan immers meebrengen dat de executieopbrengst van de bodemzaken bij de uiteindelijke verdeling van het boedelactief mede zal moeten worden aangewend voor de (gedeeltelijke) voldoening van hoger gerangschikte boedelvorderingen (dan vorderingen op de voet van art. 39 Fw, zoals die van Heineken), waaronder het salaris van de curator. Het oordeel van het hof heeft dus (ook) tot gevolg dat Heineken de facto ten onrechte voorgaat boven hoger gerangschikte boedelvorderingen, aldus het subonderdeel. 3.21 De subonderdelen zien op de rangorde die van toepassing is bij de verdeling van de opbrengst van bodemzaken: geniet een fiscale faillissementsvordering voorrang boven een door een pandrecht op bodemzaken gesecureerde boedelvordering? Zoals reeds gezegd is de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw gehouden de belangen te behartigen van de fiscus die in rang boven een pandhouder gaat. Op grond van de feiten kan worden aangenomen dat over de periode dat de huur van het horecabedrijfspand nog is voortgezet om een doorstart te bewerkstelligen geen fiscale boedelvorderingen zijn ontstaan en staat vast dat er wel een boedelvordering is ontstaan met betrekking tot de huur. Voor die boedelvordering heeft Heineken haar pandrecht uitgewonnen. Bij de beoordeling van onderdeel 1 is de uitleg door het hof van de pandakte en het oordeel dat het pandrecht ook is gevestigd voor toekomstige boedelvorderingen uit hoofde van huur in stand gebleven. In de bestreden rechtsoverwegingen oordeelde het hof over de gesecureerde boedelvordering van Heineken en toepassing van art. 57 lid 3 Fw voor een (pre)faillissementsvordering van de fiscus. Uw Raad heeft geoordeeld dat art. 57 lid 3 Fw niet van toepassing is op boedelschuldeisers. In dit geval is de fiscus geen boedelschuldeiser, maar heeft de fiscus een faillissementsvordering. Het hof beantwoordt vervolgens de vraag of art. 57 lid 3 Fw van toepassing is in het geval de curator de belangen van de fiscus met betrekking tot een faillissementsvordering behartigt ten opzichte van een pandhouder die zijn pandrecht als separatist reeds heeft uitgewonnen ten aanzien van een boedelvordering. M.i. overweegt het hof terecht dat art. 57 lid 3 Fw in dit geval buiten toepassing moet blijven omdat Heineken in dit geval een boedelcrediteur is en zich op de goederen van de failliet kan verhalen zonder rekening te houden met het faillissement en de faillissementsvordering van de fiscus in dit geval niet concurreert met – en derhalve ook niet prevaleert op – een boedelvordering. Anders dan de curator aanvoert, gaat het hier niet om de verdeling van vrij boedelactief in faillissement die zou afdoen aan de rangorde van het bodemrecht op het pandrecht. De curator heeft, anders dan het subonderdeel betoogt, wel gebruikgemaakt van art. 57 lid 3 Fw ten behoeve van de boedel omdat de vordering van Heineken een boedelvordering betreft. 3.22 De curator voert voorts aan dat uit de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 21 lid 2 Iw 1990 blijkt, anders dan het hof aanneemt, dat een wijziging van rang na faillissement (door de opzegging op grond van art. 39 Fw) is uitgesloten en dat het hof zijn oordeel ten onrechte in overeenstemming acht met de belangenafweging die ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 39 Fw. Ook dit standpunt gaat niet op, omdat geen sprake is van wijziging van rang, maar art. 57 lid 3 Fw niet kan worden ingeroepen omdat de vordering van de fiscus niet concurreert met de boedelvordering op grond van art. 39 Fw. 3.23 Op grond van het vorenstaande kom ik tot de conclusie dat een faillissementsvordering als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990 geen voorrang heeft boven een door een pandrecht op bodemzaken gesecureerde boedelvordering. De curator kan aldus niet op de voet van art. 57 lid 3 Fw namens de Ontvanger de executieopbrengst van de verkochte inventaris opeisen bij Heineken. Het hof oordeelde niet, zoals subonderdeel 2.2 betoogt, dat een boedelcrediteur zich op de goederen van de failliet kan verhalen zonder rekening te houden met het faillissement, maar dat de pandhouder dat kan. Op de voet van art. 57 lid 1 Fw kan de pandhouder zijn rechten geldend maken alsof er geen faillissement was en op grond van art. 182 Fw wordt hij niet betrokken in de omslag van de algemene faillissementskosten. Onderdeel 2 faalt. 3.24 De veegklacht in onderdeel 3 deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.

Evenmin kan op deze bepaling de opvatting worden gegrond dat de curator de rechten van deze schuldeiser uitoefent ten behoeve van de boedel. 3.19 Indien de curator namens de fiscus het bodemrecht uitoefent, deelt de fiscus mee in de omslag van de algemene faillissementskosten op de voet van art. 182 Fw, waaronder – onder meer – ook het salaris van de curator valt. Art. 182 Fw bepaalt dat de algemene faillissementskosten moeten worden omgeslagen over de opbrengst van elk deel van de boedel, met bepaalde specifieke uitzonderingen. Een van die uitzonderingen is hetgeen na een executie overeenkomstig art. 57 Fw toekomt aan een pandhouder, maar met inbegrip van hetgeen krachtens een zodanige executie aan de curator is uitgekeerd ten behoeve van een schuldeiser die boven de pandhouder bevoorrecht was. 3.20 Subonderdeel 2.1, dat is gericht tegen rov. 3.9-3.11 (weergegeven onder 2.6 van deze conclusie), klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het bodemvoorrecht van de Ontvanger niet tegen Heineken als boedelcrediteur kan worden ingeroepen indien de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw afgifte vordert van de executieopbrengst van de inventaris die, naar niet in geschil is, onder het bodemvoorrecht valt. Subonderdeel 2.2 betoogt dat voorts (of althans) het hof in rov. 3.9 ten onrechte ervan is uitgegaan dat Heineken zich, ook in dit geval van een negatieve boedel, kan verhalen op de inventaris zonder rekening te houden met het faillissement. Een negatieve boedel kan immers meebrengen dat de executieopbrengst van de bodemzaken bij de uiteindelijke verdeling van het boedelactief mede zal moeten worden aangewend voor de (gedeeltelijke) voldoening van hoger gerangschikte boedelvorderingen (dan vorderingen op de voet van art. 39 Fw, zoals die van Heineken), waaronder het salaris van de curator. Het oordeel van het hof heeft dus (ook) tot gevolg dat Heineken de facto ten onrechte voorgaat boven hoger gerangschikte boedelvorderingen, aldus het subonderdeel. 3.21 De subonderdelen zien op de rangorde die van toepassing is bij de verdeling van de opbrengst van bodemzaken: geniet een fiscale faillissementsvordering voorrang boven een door een pandrecht op bodemzaken gesecureerde boedelvordering? Zoals reeds gezegd is de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw gehouden de belangen te behartigen van de fiscus die in rang boven een pandhouder gaat. Op grond van de feiten kan worden aangenomen dat over de periode dat de huur van het horecabedrijfspand nog is voortgezet om een doorstart te bewerkstelligen geen fiscale boedelvorderingen zijn ontstaan en staat vast dat er wel een boedelvordering is ontstaan met betrekking tot de huur. Voor die boedelvordering heeft Heineken haar pandrecht uitgewonnen. Bij de beoordeling van onderdeel 1 is de uitleg door het hof van de pandakte en het oordeel dat het pandrecht ook is gevestigd voor toekomstige boedelvorderingen uit hoofde van huur in stand gebleven. In de bestreden rechtsoverwegingen oordeelde het hof over de gesecureerde boedelvordering van Heineken en toepassing van art. 57 lid 3 Fw voor een (pre)faillissementsvordering van de fiscus. Uw Raad heeft geoordeeld dat art. 57 lid 3 Fw niet van toepassing is op boedelschuldeisers. In dit geval is de fiscus geen boedelschuldeiser, maar heeft de fiscus een faillissementsvordering. Het hof beantwoordt vervolgens de vraag of art. 57 lid 3 Fw van toepassing is in het geval de curator de belangen van de fiscus met betrekking tot een faillissementsvordering behartigt ten opzichte van een pandhouder die zijn pandrecht als separatist reeds heeft uitgewonnen ten aanzien van een boedelvordering. M.i. overweegt het hof terecht dat art. 57 lid 3 Fw in dit geval buiten toepassing moet blijven omdat Heineken in dit geval een boedelcrediteur is en zich op de goederen van de failliet kan verhalen zonder rekening te houden met het faillissement en de faillissementsvordering van de fiscus in dit geval niet concurreert met – en derhalve ook niet prevaleert op – een boedelvordering. Anders dan de curator aanvoert, gaat het hier niet om de verdeling van vrij boedelactief in faillissement die zou afdoen aan de rangorde van het bodemrecht op het pandrecht. De curator heeft, anders dan het subonderdeel betoogt, wel gebruikgemaakt van art. 57 lid 3 Fw ten behoeve van de boedel omdat de vordering van Heineken een boedelvordering betreft. 3.22 De curator voert voorts aan dat uit de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 21 lid 2 Iw 1990 blijkt, anders dan het hof aanneemt, dat een wijziging van rang na faillissement (door de opzegging op grond van art. 39 Fw) is uitgesloten en dat het hof zijn oordeel ten onrechte in overeenstemming acht met de belangenafweging die ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 39 Fw. Ook dit standpunt gaat niet op, omdat geen sprake is van wijziging van rang, maar art. 57 lid 3 Fw niet kan worden ingeroepen omdat de vordering van de fiscus niet concurreert met de boedelvordering op grond van art. 39 Fw. 3.23 Op grond van het vorenstaande kom ik tot de conclusie dat een faillissementsvordering als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990 geen voorrang heeft boven een door een pandrecht op bodemzaken gesecureerde boedelvordering. De curator kan aldus niet op de voet van art. 57 lid 3 Fw namens de Ontvanger de executieopbrengst van de verkochte inventaris opeisen bij Heineken. Het hof oordeelde niet, zoals subonderdeel 2.2 betoogt, dat een boedelcrediteur zich op de goederen van de failliet kan verhalen zonder rekening te houden met het faillissement, maar dat de pandhouder dat kan. Op de voet van art. 57 lid 1 Fw kan de pandhouder zijn rechten geldend maken alsof er geen faillissement was en op grond van art. 182 Fw wordt hij niet betrokken in de omslag van de algemene faillissementskosten. Onderdeel 2 faalt. 3.24 De veegklacht in onderdeel 3 deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.