ECLI:NL:PHR:2013:11

[verdachte] 1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 22 maart 2012 verdachte wegens – kort weergegeven - een schuldheling, een gekwalificeerde diefstal, een poging tot een gekwalificeerde diefstal en een tweetal Opiumwet-feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 220 dagen, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, waarvan 61 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts zijn beslissingen genomen omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen als nader in het arrest vermeld. 2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (12/03880) en [medeverdachte 2] (12/03881) waarin ik vandaag eveneens concludeer. 2. Namens verdachte heeft mr. M.T. Wernsen, advocaat te ’s-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. A.R. Kellerman, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel komt op tegen de motivering van het Hof betreffende de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het hoger beroep. De motivering van de ontvankelijkheid van het appel van de kant van het openbaar ministerie is onbegrijpelijk en daarbij zijn onder meer niet de vereisten van artikel 416, derde lid, Sv nageleefd. 4. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich: (i) Een akte van rechtsmiddel waaruit blijkt dat de Officier van Justitie op 14 oktober 2010 hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 1 oktober 2010, waarbij de verdachte is vrijgesproken van het onder 3 en 7 tenlastegelegde en ter zake van het onder 1, 2, 4, 5 en 6 tenlastegelegde is veroordeeld; (ii) Een “Schriftuur Hoger beroep OM ex art. 410 Sv”, inhoudende: “Naam verdachte: [verdachte] Vonnis d.d. 1 oktober 2010 van de rechtbank te Den Haag (…) Ik, officier van justitie bij het eerstelijnsparket te Den Haag heb hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis om de navolgende reden(en): (…) 2. Ik kan mij niet verenigen met de beslissing van de rechtbank omtrent (art. 350 Sv): (x) de bewezenverklaring (…)

Verdachte is vrijgesproken met betrekking tot feit 3 en 7 van de tenlastelegging. 3. Met CONCLUSIE, dat het Gerechtshof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en opnieuw recht zal doen met inachtneming van het bovenstaande. (…) (x) Na kennisneming van het vonnis zal ik indien nodig een aanvulling op deze schriftuur indienen.” 5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Bedoelde pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, naast een verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 15 februari 2011, LJN BP0079, het volgende in: “Niet-ontvankelijk verklaring OM volgens de verdediging nu er geen nadere schriftuur is ingediend althans niet door de verdediging is ontvangen en er dus geen vorm van argumentatie is ingediend.” 6. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie ontvankelijk verklaard in het ingestelde appel en daartoe het volgende overwogen: “De ontvankelijkheid in het appel van het openbaar ministerie. De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn pleitnotities op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in het appel dient te worden verklaard. De raadsman heeft daartoe aangevoerd – verkort en zakelijk weergegeven – dat het openbaar ministerie geen nadere appelschriftuur heeft ingediend waarin het appel wordt gemotiveerd, zodat niet voldaan is aan het in art. 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, bepaalde. Het hof overweegt als volgt. In het procesdossier bevindt zich een op 14 oktober 2010 ter griffie ontvangen ‘schriftuur hoger beroep OM ex art. 410 Sv’, waarin wordt opgegeven dat de officier van justitie zich niet kan verenigen met de beslissing van de rechtbank omtrent de bewezenverklaring. Als motivering wordt vermeld dat de verdachte is vrijgesproken met betrekking tot feit 3 en 7. Op het formulier staat voorts, voor zover hier van belang, aangekruist dat de officier van justitie, indien nodig, na kennisneming van het vonnis een aanvulling op de schriftuur zal indienen. Op grond van het bovenstaande stelt het hof vast dat er een appelschriftuur is ingediend door het openbaar ministerie, die de grieven van het openbaar ministerie tegen het vonnis bevat. Dat de bezwaren niet uitgebreid zijn opgegeven en mogelijk na kennisneming van het vonnis zouden worden aangevuld, maakt naar ’s hofs oordeel nog niet dat daarmee niet zou zijn voldaan aan het bepaalde ingevolgde artikel 416, derde lid, van het wetboek van Strafvordering. Het openbaar ministerie kan dan ook worden ontvangen in het ingestelde appel.” 7. Voor zover het middel klaagt over het niet naleven van artikel 416, derde lid, Sv wordt miskend dat die bepaling niet meer dan een bevoegdheid bevat om bij het ontbreken van een appelschriftuur van het openbaar ministerie tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep te oordelen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is de nadere uitleg van de genoemde bepaling als volgt: “De beantwoording van de vraag of het belang van het appel zwaarder dient te wegen dan het belang dat is gemoeid met het verbinden van de niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep aan het verzuim van het openbaar ministerie om een appelschriftuur in te dienen, is in hoge mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Dat brengt mee dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst (vgl. HR 2 februari 2010, LJN BK0910, NJ 2010/88, rov. 2.7.2).” 8. Het Hof heeft in de laatste zin van de overweging geciteerd onder 6 kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat bij de vraag of het beroep van het openbaar ministerie ontvankelijk is niet bepalend is dat summiere grieven zijn opgegeven en dat die grieven niet zijn aangevuld, hoewel de mogelijkheid dat zulks indien nodig zou gebeuren wel is geopperd. Daarin ligt besloten dat ook andere belangen een rol spelen, maar daarop is het Hof niet ingegaan nu gelet op hetgeen in feitelijke aanleg is betoogd daartoe geen aanleiding bestond. Ook indien er met de steller van het middel van wordt uitgegaan dat een (geldige) schriftuur ontbreekt, is het openbaar ministerie niet zonder meer niet-ontvankelijk in het hoger beroep, maar kan het Hof een afweging maken die in een gemotiveerde beslissing zal uitmonden indien ter zitting door de verdediging wordt betoogd dat het verzuim zwaarder moet tellen dan het belang van het beroep. Hoe dan ook is het niet onbegrijpelijk dat het Hof tot ontvankelijkheid van het hoger beroep heeft beslist en was het gelet op hetgeen is aangevoerd niet gehouden tot een uitvoerig motivering. De vraag of de voorliggende schriftuur ex art. 410 Sv, gelet op de summiere inhoud daarvan, op zichzelf al dan niet voldoet aan art. 410 Sv is een vraag van een andere orde, die, gelet op het deels feitelijke karakter daarvan, niet voor het eerst in cassatie kan worden beoordeeld. 9. Het eerste middel faalt. 10. Het tweede middel klaagt dat het Hof de als bewijsmiddel 6 gebezigde verklaring van de verdachte zoals hij die blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal op 15 april 2010 tegenover de politie heeft afgelegd heeft gedenatureerd. Dat bewijsmiddel is gebruikt ten behoeve van feit 1 schuldheling. Het gaat er vooral om of wel bewezen kan worden dat verdachte een televisie te Wateringen voor handen heeft gehad. 11. Als bewijsmiddel 6 is in de aanvulling op het arrest opgenomen: “Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Haaglanden, Recherche Bureau Rijswijk, d.d. 15 april 2010, met proces-verbaalnummer PL1506/2009/11273. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als de op 15 april 2010 tegenover opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte, woonadres [a-straat 1], woonplaats [woonplaats] (zaaksdossier [A], bijlage V, ZD/HT, pag. 1-12): Verbalisant: Er zijn goederen in de woning aangetroffen waar jij woonachtig bent. Deze goederen zijn van diefstal afkomstig. Dit betreft de diefstal aan [A] in Rijswijk. Wat wil je daarover verklaren? Hoe zit het met de plasma-tv uit de woning van [A]? Die tv zag er niet uit met dat klitteband. Er was toch ook een stuk plastic uit aan de achterkant, toch? Verdachte: Die tv wilde ik verkopen. Hij stond naast mij toen ik hem wilde verkopen. Verbalisant: Moest daar niet een lijst omheen? Verdachte: Ik had die lijst, dat klopt.” 12. Bij de stukken van het geding bevindt zich het als bewijsmiddel 6 gebezigde proces-verbaal dat op 15 april 2010 door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren is opgemaakt en ondertekend. Dit proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “Er was toch ook een stuk plastic uit, aan de achterkant? Dat vernamen wij middels de tapgesprekken. Wat wil je hierover verklaren? Die tv wilde ik verkopen, maar was van een vriend van mij. Hij stond naast mij toen ik hem wilde verkopen.” 13. Volgens de toelichting op het middel volgt uit de oorspronkelijke verklaring, anders dan de weergave van het Hof wil, niet dat de televisie naast de verdachte stond op het moment dat hij hem wilde verkopen. Volgens de steller van het middel volgt uit de oorspronkelijke verklaring dat de vriend van de verdachte naast hem stond op het moment dat de verdachte de televisie van deze vriend wilde verkopen. Daarmee zou niet bewezen zijn dat verdachte de televisie te Wateringen voor handen had. 14. Taalkundig gezien kan ‘hij’ in de zin ‘Hij stond naast mij toen ik hem wilde verkopen’ zowel terugslaan op de vriend van de verdachte als op de televisie. Het Hof heeft de verklaring van de verdachte opgevat in de laatst bedoelde zin.

30. Kennelijk heeft het Hof zich bij zijn beslissing over het beslag geheel en al laten leiden door de beslaglijst. Bij de zich op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich het proces-verbaal van kennisgeving van inbeslagneming met nummer 1506/2009/11273, waarnaar in de cassatieschriftuur wordt verwezen. Op deze kennisgeving staan de Gillera Runner (A.13.01.001), de scooter Piaggio IBN-CODE (A.17.02.001), een laptop (A.11.09.001) en diverse geldbedragen (A.07.05.002, A.11.06.001 en A.11.08.001) vermeld. Uit geen van de processtukken kan worden afgeleid dat ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep het beslag op voornoemde voorwerpen en geldbedragen reeds was geëindigd. Uit door mij ten behoeve van deze conclusie ingewonnen inlichtingen blijkt dat bedoelde voorwerpen en geldbedragen zich thans nog onder domeinen bevinden. 31. Nu het bestreden arrest geen beslissing bevat omtrent voormelde goederen en geldbedragen klaagt het middel daarover terecht. Tot cassatie behoeft dit verzuim echter niet te leiden, nu de verdachte alsnog een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv kan indienen. 32. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 15 februari 2011, LJN BP0079 r.o.v. 2.6.2. Zie in dit verband de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 15 februari 2011, LJN BP0079. HR 7 mei 1906, W 8372. Zie tevens Remmelink in Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlands Strafrecht, vijftiende druk, p. 402 e.v. en De Hullu, Materieel Strafrecht, vijfde druk, p. 382 e.v. Zie voorts de annotatie van Van Veen onder HR NJ 1980/245 waarin hij aangeeft dat van een absoluut ondeugdelijke poging pas wordt gesproken als de uitvoeringshandeling zo kinderlijk, zo ondoeltreffend, zo ongerijmd is, dat zij nimmer tot het door de verdachte beoogde doel had kunnen leiden, zelfs onder de voor hem meest gunstige omstandigheden. HR 13 oktober 1924, NJ 1924, p. 1254. Daar ging het om een verdachte die12 sleutels en een zaklamp bij zich had, die een voorwerp in het slot van de voordeur stak en daarmee een draaiende beweging maakte, maar waarbij de deur dicht bleef. De Hoge Raad oordeelde dat de gevolgtrekking kon worden gemaakt dat de verdachte uit was op diefstal, alsmede de gevolgtrekking dat de uitvoering van het misdrijf niet is voltooid alleen ten gevolge van de van verdachtes wil onafhankelijke omstandigheid dat het hem niet is mogen gelukken de voordeur te openen. Zie voorts HR 7 oktober 2003, LJN AI1588. Daar ging het om een strafbare poging tot diefstal door middel van van diefstal afkomstige bankpasjes. De omstandigheid dat de onjuistheid van de gebezigde pincode aan de uitvoering van het voorgenomen misdrijf in de weg stond, maakte dat volgens de Hoge Raad niet anders. Deze geldbedragen komen overeen met de op de aan de pleitnota gehechte lijst vermelde geldbedragen. Zie HR 7 juli 2009, LJN BI4727. En voorts HR 11 september 2012, LJN BX0146, r.o. 2.2.3, waarin in het kader van art. 80a RO is bepaald dat de verdachte bij het verzuim op de voet van art. 353 Sv te beslissen over het beslag klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft.

Dat is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het feit, zo leert een snelle blik achter de papieren muur, dat de verdachte blijkens het hiervoor genoemde proces-verbaal eveneens heeft verklaard dat hij de bij de televisie behorende lijst ook (cursivering PV) had liggen. Uit de vragen en antwoorden in onderling verband kan worden afgeleid dat verdachte die lijst in zijn woning te [woonplaats] had liggen en het Hof kon er vanuit gaan nu er gesproken werd over de goederen afkomstig van een diefstal aan [A] te Rijswijk die in de woning van verdachte te [woonplaats] zijn aangetroffen dat de televisie zich daar eveneens bevond, althans heeft bevonden. De bewezenverklaring (in de periode van 26 december 2009 tot en met 14 april 2010) liet die laatste mogelijkheid uitdrukkelijk open. Het Hof heeft aan de verklaring van de verdachte dan ook geen wezenlijk andere betekenis gegeven, zodat van enige denaturering geen sprake is. Daarmee faalt eveneens de in het middel vervatte klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte zich te Wateringen schuldig heeft gemaakt aan het onder 1 tenlastegelegde. 15. Ten overvloede kan worden opgemerkt dat de lezing van de verdediging dat de verdachte de televisie wilde verkopen voor een vriend van hem (en deze televisie zich ten tijde van de verkoop niet in de nabijheid van de verdachte bevond) niet zonder meer aan een bewezenverklaring in de weg staat. Van iemand die een televisie verkoopt kan immers in het algemeen wel worden gezegd dat hij de voor voorhanden hebben als bedoeld in art. 417bis Sr vereiste feitelijke beschikkingsmacht over bedoelde televisie had. 16. Het tweede middel faalt. 17. Het derde middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde ontoereikend is gemotiveerd, omdat sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging. 18. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 21 januari 2010 tot en met 22 januari 2010 te Den Haag, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning (gelegen aan de [b-straat]) weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen door middel van een valse sleutel, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.” 19. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “Verweer van de raadsman De raadsman van de verdachte heeft voorts overeenkomstig zijn pleitnotities betoogd - verkort en zakelijk weergegeven - dat de sleutel waarmee de verdachte de deur heeft willen openen, een absoluut ondeugdelijk middel vormde om toegang te verkrijgen tot de desbetreffende woning. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de sloten van de woning waren vervangen, zodat het volstrekt onmogelijk was om in de woning in te breken. Volgens de raadsman is de verdachte mitsdien niet strafbaar ter zake van het onder 2 tenlastegelegde. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte in januari 2010 beschikte over de sleutel van de woning aan de [b-straat] te Den Haag, afkomstig van de dochter des huizes. De bewoner van die woning heeft daarop, nadat hij vernomen had dat zijn stiefdochter haar sleutel had verloren, de cilinders van de sloten laten vervangen. Tussen 21 en 22 januari 2010 heeft de verdachte vervolgens samen met [betrokkene 2] getracht met deze sleutels de sloten van de woning te openen. Dit bleek echter niet te lukken, nu de sleutel wel in het slot kon worden gestoken, maar vervolgens niet kon worden omgedraaid. Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de sleutel op zichzelf niet ondeugdelijk was, doch enkel in relatie tot de gewijzigde sloten. Nu het streven van de verdachte derhalve had kunnen slagen mits de cilinders van de sloten inmiddels niet waren vervangen, waar de verdachte en zijn mededader, mede gelet op afgeluisterde telefoongesprekken, kennelijk niet van uit zijn gegaan bij de beraming van deze diefstal via het betreden van die woning door gebruik te maken van de door hen verkregen sleutel toebehorende aan een van de bewoners van de betreffende woning, is naar 's hofs oordeel geen sprake van een situatie waarin de strafbaarheid van het feit of de verdachte weggenomen is.” 20. Volgens de toelichting zou de poging absoluut ondeugdelijk zijn geweest, nu de inbraak zoals de verdachte die voornemens is geweest nooit en te nimmer gelukt zou zijn met het gebruikte middel. Van een absoluut ondeugdelijk middel is inderdaad sprake ingeval een middel wordt aangewend dat in geen geval tot succes kan leiden. Dat een dergelijk geval zich hier voordoet vermag ik, met het Hof, echter niet in te zien. De verdachte beschikte over de sleutel van de woning aan de [b-straat] te Den Haag, welke afkomstig was van de dochter des huizes. Dat een bij een slot behorende sleutel een deugdelijk middel is om binnen te treden, is – zo lijkt mij – niet voor discussie vatbaar. Het oordeel van het Hof dat de enkele omstandigheid dat, naar achteraf bleek, de cilinders van de sloten waren vervangen, niet maakt dat de door de verdachte ondernomen poging absoluut ondeugdelijk was, komt mij juist voor. Die omstandigheid is immers een min of meer toevallige. Dat maakt dat de sleutel in dit concrete geval ongeschikt was, hetgeen een strafbare relatief ondeugdelijke poging oplevert. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat de bewezenverklaarde gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht is op, en daartoe ook geëigend, de voltooiing van het misdrijf diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf verschaft door middel van een valse sleutel. En daar gaat het om. Het oordeel van het Hof dat er sprake is van een strafbare poging getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 21. Het derde middel faalt. 22. Het vierde middel klaagt over de motivering van het onder 4 bewezenverklaarde, nu het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat in geval van bedrijfsinbraken ruiten gewoonlijk worden ingeslagen met behulp van harde voorwerpen. 23. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat: “hij op 10 mei 2009 te Wateringen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijfspand (gevestigd aan de Monsterseweg) heeft weggenomen een kluis met inhoud (sleutels en kentekenpapieren en een geldbedrag van ongeveer 1000 euro), toebehorende aan [B], zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft door middel van braak, door met een hard voorwerp een ruit van een toegangsdeur van voornoemd bedrijf in te slaan.” 24. Ten aanzien van dit feit heeft het Hof het volgende overwogen: “Bewijsoverweging Blijkens het proces-verbaal forensisch technisch onderzoek van de politie Haaglanden, met proces-verbaalnummer PL1563/2009/10330-9, d.d. 22 mei 2009, is tijdens het sporenonderzoek slechts een enkel bloedspoor aangetroffen, dat zich op een spaanplaatsnipper binnenin de kantoorruimte bevond. Het hof acht het aannemelijk dat, indien de ruit van de toegangsdeur met blote handen zou zijn ingeslagen, (rond de ingeslagen ruit) meer bloedsporen zouden zijn aangetroffen. Gelet op deze omstandigheid in samenhang bezien met het feit van algemene bekendheid dat in geval van bedrijfsinbraken ruiten gewoonlijk worden ingeslagen met behulp van harde voorwerpen, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat ook in dit geval gebruik is gemaakt van een hard voorwerp.” 25.