ECLI:NL:PHR:2021:605

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997, hierna: de verdachte. Inleiding De verdachte is bij arrest van 9 december 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 “medeplegen van het plegen van opzetheling een gewoonte maken”, 2 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en 3 “verduistering” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek van het voorarrest. Er bestaat samenhang met de zaak 19/05930. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen. Namens de verdachte heeft mr. R.P. van der Graaf, advocaat te Utrecht, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste en het tweede middel (vertrouwensbeginsel en appelschriftuur) 4. Het eerste middel klaagt dat het hof de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2 niet-ontvankelijk is in de vervolging wegens strijd met het vertrouwensbeginsel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het tweede middel houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2 tijdig een appelschriftuur houdende grieven heeft ingediend. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 5. In de voorliggende zaak heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, de verdachte op 4 april 2017 vrijgesproken van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten (kort gezegd: diefstal en/of (gewoonte)heling respectievelijk deelneming aan een criminele organisatie), en veroordeeld wegens feit 3 (verduistering). Tegen dit vonnis heeft de officier van justitie op 18 april 2017 tijdig hoger beroep ingesteld. In de daartoe opgemaakte akte zijn geen beperkingen opgenomen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het hoger beroep onbeperkt is ingesteld. 6. De appelschriftuur is op 26 april 2017 (dus tijdig) ter griffie van de rechtbank ontvangen en houdt onder meer het volgende in: 7. “Bij vonnis van 4 april 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland verdachte [verdachte] , voor zover hier van belang, vrijgesproken van het aan hem onder feit 1 (te weten de heling van een groot aantal fietsen) ten laste gelegde. 8. Op 18 april 2017 is hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, nu het openbaar ministerie zich niet kan verenigen met de voornoemde vrijspraak. Dit hoger beroep is derhalve alleen gericht tegen deze vrijspraak. Heling van twee in Veenendaal en één in Ede, op 17 juni 2016, gestolen fietsen […] Heling van de op 1 juli 2016 in de bungalow in [plaats] aangetroffen fietsen […] Hierom wordt het gerechtshof gevorderd het beroepen vonnis, voor zover dit hier wordt bestreden, te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - het onder feit 1 ten laste gelegde bewezen te verklaren en [verdachte] ter zake te veroordelen tot een (al dan niet deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf.” Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 november 2019 houdt ter zake in: “De advocaat-generaal voert het woord: Het hoger beroep is door de officier van justitie onbeperkt ingesteld. Gelet op de omstandigheid dat de officier van justitie in eerste aanleg heeft gerekwireerd tot vrijspraak ten aanzien van feit 2, verzoek ik uw hof het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren ten aanzien van feit 2, vanwege gebrek aan belang. […] De raadsvrouw voert het woord tot verdediging: Ik wil allereerst het een en ander opmerken over de - in mijn ogen kwalijke - werkwijze van het openbaar ministerie. In de appelschriftuur van de officier van justitie staat vetgedrukt dat het hoger beroep zich alleen richt tegen de vrijspraak ten aanzien van de onder 1 ten laste gelegde heling. Het openbaar ministerie heeft daarmee aan de verdediging het signaal afgegeven dat het hoger beroep zich niet richt tegen de onder 1 ten laste gelegde diefstal en het onder 2 tenlastegelegde. De verdediging moet op de inhoud van de appelschriftuur kunnen vertrouwen. Indien een ander lid van het openbaar ministerie, in dit geval de advocaat-generaal, ter terechtzitting plotseling en zonder uitleg afwijkt van deze appelschriftuur, is in mijn ogen sprake van een schending van het vertrouwensbeginsel. Om die reden verzoek ik uw hof dan ook primair om het, openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren ten aanzien van de onder 1 primair tenlastegelegde diefstal en het onder 2 tenlastegelegde. […] De advocaat-generaal repliceert: Ik ben met de raadsvrouw van oordeel dat de werkwijze van het openbaar ministerie in deze zaak niet chique is geweest. Ik vind echter niet dat de verdediging er hierdoor op mocht vertrouwen dat de andere feiten niet meer aan de orde zouden komen. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt immers duidelijk dat het beperken van het hoger beroep bij appelakte dient te gebeuren en dat, als dat niet gebeurt, de zaak in hoger beroep in volle omvang aan de orde is.” 8. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang: “Het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep Het hoger beroep is door de officier van justitie bij akte onbeperkt ingesteld. De officier van justitie heeft bij appelschriftuur van 26 april 2017 evenwel opgemerkt dat het hoger beroep zich enkel richt tot de vrijspraak van het onder feit 1 ten laste gelegde medeplegen van gewoonteheling. De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat zij, anders dan door de officier van justitie bij appelschriftuur is vermeld, in hoger beroep ook de onder feit 1 ten laste gelegde diefstal wenst te behandelen. De advocaat-generaal heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep tegen het onder feit 2 tenlastegelegde, nu het openbaar ministerie in eerste aanleg heeft gerekwireerd tot vrijspraak van feit 2 en het openbaar ministerie derhalve geen belang (meer) heeft in de vervolging. De raadsvrouw van verdachte heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep ten aanzien van alle andere onderdelen dan de in appelschriftuur geduide heling. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat de omstandigheid dat in de appelschriftuur uitdrukkelijk en met vetgedrukte letters is vermeld dat het hoger beroep zich alleen richt tegen de partiële vrijspraak van de onder 1 ten laste gelegde heling, met zich brengt dat de verdediging er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat in hoger beroep enkel de onder 1 ten laste gelegde heling (opnieuw) zou worden behandeld. De onbeperkte behandeling in hoger beroep is derhalve in strijd met het vertrouwensbeginsel. Het hof oordeelt als volgt. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de akte bij het instellen van het hoger beroep leidend is voor het vaststellen van de omvang van het hoger beroep. Gelet hierop kan een beroep op het vertrouwensbeginsel niet slagen. Het hof had het voorstelbaar geacht dat de advocaat-generaal voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak aan de verdediging en het hof kenbaar had gemaakt dat van de zijde van het openbaar ministerie in hoger beroep ook inhoudelijke opmerkingen zouden worden gemaakt over feiten die niet expliciet in de appelschriftuur aan de orde zijn gesteld, maar tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidt dit niet. De verdediging had uit moeten gaan van de inhoud van de akte en de verdediging had, indien over de omvang van het hoger beroep verwarring is ontstaan, ook zelf bij het openbaar ministerie kunnen informeren naar het standpunt van de advocaat-generaal daaromtrent dan wel ter terechtzitting om aanhouding kunnen vragen indien zij zich niet voldoende voorbereid achtte voor de bespreking van deze feiten. Het hof verwerpt het verweer.

35. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt. 36. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Wet van 5 oktober 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het hoger beroep in strafzaken, het aanwenden van gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van de tenlastelegging (Stb. 2007, 470), inwerking getreden op 1 maart 2007. Vgl. HR 6 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2675, NJ 2011/496, m.nt. Mevis en HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2753, NJ 2014/488, m.nt. Borgers. Zie ook M.S. Groenhuijsen en J. de Hullu, ‘Het hoger beroep’, in M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2002, p. 383-387. Zie ook art. 407, eerste lid, Sv. Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 946-949. HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN4239. Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 951. Bovendien is het resultaat van de belangenafweging in hoge mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Dat brengt mee dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Zie HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0910, NJ 2010/88 en HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2340, NJ 2011/583. Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 november 2017, p. 4. Zie onder meer: HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256; HR 13 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8306, NJ 2005/471; HR 9 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4091; HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9110, NJ 2010/411; HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620; HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:32, NJ 2014/187, m.nt. Keijzer; HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771; en HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2638, NJ 2017/415. Vgl. het Duitse recht waar het moet gaan om een “Betätigung des Zueignungswillens in objektiv erkennbarer Weise”, aldus Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30e Auflage 2019, Rn. 11 bij § 246. Zie Noyon/Langemeijer/Remmelink (NLR), Het Wetboek van Strafrecht, art. 321 Sr, aant. 1.2. (bewerkt door E.J. Hofstee; bijgewerkt tot 9 oktober 2019). Zie ook mijn conclusie van 2 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:171 (vóór HR 6 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:492), en de conclusies van mijn ambtgenoten Vegter en Aben vóór respectievelijk HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:121 en HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1061, NJ 2019/304. Zie NLR, art. 321 Sr, aant. 1.2. en mijn genoemde conclusie van 2 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:171, waarin ik uitgebreider op dit (deel)leerstuk van verduistering inga. Vgl. Taverne in zijn noot onder HR 9 juni 1941, ECLI:NL:HR:1941:20, NJ 1941/742. Zie ook: HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6747, NJ 2006/127; HR 9 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4091; HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9110, NJ 2010/411. HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2723, NJ 2009/497; HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:19; HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1061, NJ 2019/304.

Nu het hoger beroep door de officier van justitie bij akte onbeperkt is ingesteld, zijn in hoger beroep thans opnieuw de feiten 1 tot en met 3 aan de orde. De advocaat-generaal heeft verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging ten aanzien van feit 2, vanwege gebrek aan belang. Het hof ziet evenwel ambtshalve redenen tot het behandelen van het onder 2 tenlastegelegde in hoger beroep en zal het openbaar ministerie derhalve ook ontvangen in de vervolging ten aanzien van feit 2.” De ter beoordeling van het middel relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt: Artikel 407 Sv “1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld. 2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt.” Artikel 410, eerste lid, Sv “De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen. De schriftuur van de verdachte kan langs elektronische weg worden ingediend met behulp van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen elektronische voorziening. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het gebruik van de elektronische voorziening.” Artikel 415, tweede lid, Sv“Het gerechtshof richt het onderzoek ter terechtzitting op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is.” Artikel 416, eerste en derde lid, Sv“1. Ingeval hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie, geeft de advocaat-generaal bij gelegenheid van de voordracht der zaak mondeling een toelichting op de bezwaren tegen het vonnis. De advocaat-generaal geeft in voorkomende gevallen tevens op waarom door de officier van justitie geen schriftuur houdende grieven is ingediend. Na de voordracht van de advocaat-generaal wordt de verdachte die hoger beroep heeft ingesteld, in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. […] 3. Indien van de zijde van het openbaar ministerie geen schriftuur houdende grieven, als bedoeld in artikel 410, eerste lid, is ingediend, kan het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.” Artikel 449, eerste lid, Sv “Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven.” Artikel 451, eerste lid, Sv“Van iedere verklaring of inlevering, als bedoeld in de beide voorgaande artikelen, maakt de griffier eene akte op, die hij met dengene, die de verklaring aflegt of het bezwaarschrift inlevert, onderteekent. Indien deze niet kan teekenen, wordt de oorzaak van het beletsel in de akte vermeld. De griffier vraagt aan degene die de verklaring aflegt, naar het adres in Nederland waaraan de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting kan worden toegezonden.” Artikel 453 Sv “1. Uiterlijk tot den aanvang der behandeling van het beroep of bezwaarschrift kan degene door wien het rechtsmiddel is aangewend, dat intrekken. Deze intrekking brengt mede afstand van de bevoegdheid om het rechtsmiddel opnieuw aan te wenden. 2. In het geval de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld tegen een vonnis door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gegeven, is de advocaat-generaal tevens tot intrekking van het hoger beroep bevoegd. Van het gebruik van deze bevoegdheid doet de advocaat-generaal onverwijld mededeling aan de officier van justitie. 3. Eveneens kan afstand worden gedaan van de bevoegdheid om tegen eene bepaalde beslissing of handeling zeker rechtsmiddel aan te wenden.” Artikel 454, eerste en tweede lid, Sv“1. Intrekking en afstand geschieden door eene verklaring, af te leggen op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven of de handeling is verricht. 2. In het geval van artikel 453, tweede lid, wordt de verklaring afgelegd op de griffie van het gerechtshof. De griffier van het gerechtshof doet hiervan mededeling aan de griffier van het gerecht, bedoeld in het eerste lid.” 10. Met de Wet stroomlijnen hoger beroep heeft de wetgever gekozen voor invoering van het stelsel van het voortbouwend appel. Dit is te herkennen in de formulering van art. 415, tweede lid, Sv. Aan het voortbouwend appel ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat, hoewel de behandeling van de zaak in hoger beroep in beginsel als een nieuwe behandeling van de zaak moet worden aangemerkt, de appelrechter nochtans de bevoegdheid wordt geboden de behandeling van de zaak te concentreren op de geschilpunten die door de procesdeelnemers zijn kenbaar gemaakt. Het kenbaar maken van die geschilpunten geschiedt bijvoorbeeld door middel van de appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv. Aan (in die appelschriftuur) onbestreden onderdelen van het vonnis in eerste aanleg hoeft de appelrechter in beginsel geen aandacht te besteden mits hij deze onderdelen niet uit hoofde van zijn eigen verantwoordelijkheid voor de juiste beoordeling van de vragen van de art. 348 en 350 Sv aan de orde wil stellen. De behandeling van de zaak in hoger beroep kan dus worden geconcentreerd op de voorgelegde geschilpunten, maar dat ontslaat de appelrechter niet van zijn eigen verantwoordelijkheid die zich uitstrekt over de volle omvang van de zaak – dus ook over buiten de grieven gelegen onderdelen of beslissingen. De rechter in hoger beroep moet de zaak in zijn geheel (kunnen) beoordelen. Dat is alleen anders als het hoger beroep is beperkt via de in art. 407, tweede lid, Sv opengestelde weg. 11. Het beperken van het hoger beroep vindt plaats in een verklaring waarmee hoger beroep is ingesteld, dat wil zeggen in de akte hoger beroep of in een verklaring als bedoeld in art. 451a Sv. De enige manier om het (onbeperkt) ingestelde hoger beroep nadien (verder) te beperken, is door het hoger beroep geheel of gedeeltelijk in te trekken. Degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld heeft daarvoor tot aan de aanvang van de behandeling in hoger beroep de mogelijkheid, en wel langs de route van art. 453 en 454 Sv voor zover daarbij de grenzen van art. 407, tweede lid, Sv in acht worden genomen. Beperkingen waarvan in de appelschriftuur blijkt, hebben geen invloed op de omvang van het hoger beroep. Wel staat het de beroepsrechter in het kader van het voortbouwend appel vrij om – indien bijvoorbeeld de appelschriftuur ervan blijk geeft dat de grieven slechts gericht zijn tegen een beperkt onderdeel van het vonnis – het hoger beroep op die twistpunten te concentreren. 12. Als door het openbaar ministerie hoger beroep is ingesteld, dient de officier van justitie ingevolge art. 410, eerste lid, Sv een schriftuur houdende grieven in. Vervolgens is het aan de advocaat-generaal om op de terechtzitting in hoger beroep bij gelegenheid van de voordracht van de zaak mondeling een toelichting te geven op de bezwaren tegen het vonnis. Is een schriftuur houdende grieven achterwege gebleven, dan ligt het op de weg van de advocaat-generaal de redenen daarvoor op te geven. In een dergelijk geval, waarin dus de officier van justitie geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend, kán het door hem ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak niet-ontvankelijk worden verklaard. Het gaat hier echter om een discretionaire bevoegdheid van het hof. Het staat het hof vrij de zaak te behandelen ondanks het ontbreken van zo een schriftuur. 13.

Het tweede middel behelst de klacht dat de officier van justitie ten aanzien van het tweede tenlastegelegde feit geen schriftuur houdende grieven als bedoeld in art. 410 Sv heeft ingediend, nu in de ingediende schriftuur uitdrukkelijk te kennen is gegeven dat de grieven slechts op het eerste tenlastegelegde feit betrekking hebben. Deze beperkte opvatting van wat een schriftuur houdende middelen is – die erop neerkomt dat een schriftuur houdende middelen slechts als zodanig kan worden aangemerkt voor zover in het schriftelijke stuk bezwaren zijn geformuleerd ten aanzien van de feiten die daarin zijn opgenomen – vindt, mede gelet op hetgeen ik hierboven heb opgemerkt, geen steun in het recht. Zou deze beperkte opvatting van de steller van het middel worden gevolgd, dan leidt dat ertoe dat met de appelschriftuur toch nog de omvang van het hoger beroep kan worden beperkt terwijl, als eerder opgemerkt, zij daarvoor niet is bedoeld. De functie van de appelschriftuur is vooral de appellerende partij aan te sporen tot het (actief) uiteenzetten van de bezwaren tegen het gewezen vonnis. Als gezegd ligt in de ratio van het voortbouwend appel besloten dat de rechter tijdens de behandeling van de zaak het onderzoek op die bezwaren kan concentreren, maar dit eventueel ook kan uitbreiden met bezwaren die ter terechtzitting blijken en aldaar mondeling naar voren worden gebracht. Hoe dan ook, bij tijdige indiening van een appelschriftuur ontbreekt een wettelijke grondslag om het openbaar ministerie op de door de steller van het middel aangevoerde argumenten niet-ontvankelijk te verklaren. 14. De steller van het middel voert in het verband van het tweede middel nog aan dat het hof had moeten ingaan op de vraag waarom het belang van het appel zwaarder dient te wegen dan het belang dat is gemoeid met het verbinden van de niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep aan het verzuim van het openbaar ministerie om een appelschriftuur in te dienen – dat wil zeggen het ‘verzuim’ van het ministerie om in de wél ingediende appelschriftuur ook bezwaren te formuleren tegen het tweede tenlastegelegde feit. Ik meen dat de steller van het middel met die deelklacht eraan voorbij gaat dat een dergelijke belangenafweging pas dient plaats te vinden wanneer in het geheel geen appelschriftuur is ingediend, dan wel als de appelschriftuur niet tijdig is ingediend of als niet kan worden vastgesteld dat de appelschriftuur is ingediend op de wijze als bepaald in art. 410 Sv. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. 15. Dan het eerste middel. Aangevoerd wordt dat de verdediging zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat zij mocht vertrouwen op de inhoud van de appelschriftuur en zij ervan is uitgegaan dat noch de onder 1 tenlastegelegde diefstal, noch de onder 2 verweten deelneming aan een criminele organisatie binnen de omvang van het hoger beroep zou vallen. 16. Zoals door het hof terecht is overwogen en hierboven door mij is uiteengezet, is het vaste rechtspraak dat de omvang van het hoger beroep wordt bepaald door de akte die is opgemaakt bij het instellen van het rechtsmiddel. Indien, zoals in het voorliggende geval, uit de appelschriftuur blijkt dat de bezwaren slechts zien op een beperkt deel van de onder dat beroep vallende feiten, zal de verdediging er evenwel niet blind op mogen vertrouwen dat er in het geheel geen bezwaren tegen de overige feiten zijn of nog (kunnen) worden ingebracht. Het is immers niet uit te sluiten dat eerst ter terechtzitting aanvullende bezwaren ontstaan en/of aan de orde worden gesteld. Evenmin is uitgesloten dat het hof tot een ambtshalve beoordeling van die feiten komt. De verdediging kan dus enkel afgaan op de akte hoger beroep en de eventuele beperkingen die daarin zijn neergelegd. Als daarbij vragen rijzen over de omvang van het door het openbaar ministerie ingestelde hoger beroep, dan ligt het in de rede daarover bij die instantie navraag te doen. Dat neemt echter niet weg dat het in de eerste plaats aan het openbaar ministerie is om die duidelijkheid te verschaffen. Dat daarop in deze zaak wel iets valt af te dingen, realiseerde de advocaat-generaal zich kennelijk ook, want hij merkte ter terechtzitting op “dat de werkwijze van het openbaar ministerie (…) niet chique is geweest”. 17. Dit heeft het hof er evenwel niet toe gebracht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren wegens strijd met het vertrouwensbeginsel. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat het openbaar ministerie harde toezeggingen heeft gedaan over een niet verdere vervolging van de verdachte ten aanzien van een van de bedoelde feiten. 18. Voor zover in de toelichting op het eerste middel nog “het opportuniteitsbeginsel a.b.i. in art 167 Sv” wordt betrokken – in die zin dat “de opmerking van de officier van justitie in het appèlschriftuur bezwaarlijk anders [kan] worden opgevat dan de uitdrukkelijke wens om de vervolging op dit punt niet te willen voortzetten” – leidt dit niet tot een ander oordeel. Als ik het goed begrijp, houdt dit middelonderdeel in dat door het hof een bres zou zijn geslagen in het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie door voorbij te gaan aan de uitdrukkelijke wens van deze instantie, kenbaar gemaakt in de appelschriftuur én op de terechtzitting van het hof, om de verdere vervolging van het onder 2 tenlastegelegde te beëindigen. 19. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep inderdaad te kennen gegeven dat het openbaar ministerie geen belang (meer) had bij de verdere vervolging van de verdachte voor het onder 2 tenlastegelegde. Tot een partiële intrekking van het hoger beroep – in de fase tussen het instellen van het hoger beroep en de aanvang van de behandeling van de zaak ter ’s hofs terechtzitting – heeft zulks echter niet geleid. De zaak was kort gezegd in hoger beroep al ter terechtzitting uitgeroepen en daarmee in handen van het hof gesteld. Er was toen enerzijds voor het openbaar ministerie geen ruimte meer om te sleutelen aan zijn vervolgingsbeslissing, terwijl het anderzijds het hof vrijstond de feiten aan zijn beoordeling te onderwerpen. 20. Het eerste en het tweede middel falen. Het derde middel (verduistering) 21. Het derde middel klaagt bezien in samenhang met de toelichting dat de onder 3 bewezenverklaarde verduistering van een identiteitsbewijs niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat de bewijsvoering daartoe niet zonder meer begrijpelijk is. 22. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 1 februari 2015 tot en met 17 juni 2016 te Baarn, opzettelijk een ( […] ) identiteitsbewijs, toebehorende aan een ander dan aan verdachte, welk goed hij, verdachte, anders dan door misdrijf, te weten als vinder, onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.” 23. De verdediging heeft ter terechtzitting het volgende aangevoerd: “Voorts verzoek ik uw hof om cliënt vrij te spreken van de onder 3 ten laste gelegde verduistering. Cliënt heeft verklaard dat hij de betreffende ID-kaart ongeveer 1,5 week daarvoor had gevonden en van plan was om dit naar de politie te brengen. De advocaat-generaal heeft opgemerkt dat hij dit eerder had moeten doen. Ik merk daarover op dat de gemiddelde mens wel vaker dingen meteen wil doen, maar dit niet altijd lukt. Dat heeft te maken met drukte en prioriteiten stellen. Dat cliënt 1,5 week heeft gewacht met het terugbrengen van de ID-kaart, betekent dus niet dat hij zich deze kaart wederrechtelijk heeft toegeëigend. Ik verwijs daarbij naar de in de appelschriftuur opgenomen jurisprudentie, waaruit blijkt het enkel onder zich hebben van een voorwerp nog geen verduistering oplevert. Voorts wijs ik uw hof op een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 10 april 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:855). In die zaak had de verdachte reeds 3 dagen een gevonden ID-kaart onder zich, waarmee hij zelfs een hotelreservering had gemaakt.

Toch kwam het hof in die zaak tot de conclusie dat onvoldoende was komen vast te staan dat de verdachte als heer en meester over de ID-kaart kon beschikken. In de onderhavige zaak had cliënt de ID-kaart weliswaar al iets langer onder zich, maar hij heeft er geen enkele handeling mee verricht.” 24. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen: “Ten aanzien van feit 3Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder dat verdachte een identiteitskaart op naam van een ander dan verdachte in zijn portemonnee bij zich droeg en deze als vermist/gestolen stond opgegeven. Verdachte heeft verklaard dat hij de identiteitskaart heeft gevonden en voornemens was deze naar de politie te brengen. Het hof acht deze verklaring evenwel niet geloofwaardig, nu verdachte de identiteitskaart reeds geruime tijd (anderhalve week) in zijn bezit (in zijn portemonnee bij zich droeg) had.” 25. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in: “Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde, waarbij ieder bewijsmiddel, ook in onderdelen, telkens slechts wordt gebezigd voor het bewijs waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft: 11. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal genummerd PL0900- 2016192364 Z, opgemaakt door [verbalisant 6] , hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland, gesloten en ondertekend op 24 juni 2016 (als bijlage op pagina’s 306-312 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2016205755) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -, als relaas van verbalisant [verbalisant 6] : Op vrijdag 17 juni 2016, 21:44 uur, zien verbalisanten [verbalisant 7] en [verbalisant 8] een rode Fiat Doblo rijden op de Nieuwstraat te Baarn. De bijrijder wordt door getuige [getuige 2] herkend. Hierop wordt hij aangehouden. Hij legitimeert zich met een […] identiteitsbewijs te weten: [verdachte] [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats] Tijdens de insluitingsfouillering van [verdachte] werd er een […] identiteitsbewijs gevonden van een slachtoffer van een woningoverval in [plaats] , gepleegd in februari 2015. 12. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina’s 381-382 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2016205755) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven -: [betrokkene 1] [plaats] Adres: [g-straat 1] Dit zijn de gegevens van het legitimatiebewijs die in beslag is genomen bij de verdachte [verdachte] . dit zijn tevens de gegevens van de persoon die aangevers/slachtoffer is geweest van een woningoverval in [plaats] . 13. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] van 18 juni 2016 (als bijlage op pagina’s 409-411 van het proces-verbaal, genummerd PL0900-2016205755) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven - : V: Wat kun je vertellen over de ID kaart in je fouillering? A: Ik heb deze vorige week gevonden (...). V: Heb jij je kameraden gevraagd of zij de persoon op de ID kaart kennen? A: Nee, niet gevraagd. V: Waarom had jij de ID kaart bij je? A: Gewoon in mijn portemonnee gedaan (...). 14. De verklaring van de verdachte afgelegd ter zitting van de rechtbank Midden-Nederland op 21 maart 2017 voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-: Ik had dit [het hof begrijpt: de ID-kaart] bij mij toen de politie mij insloot. Anderhalve week daarvoor had ik het gevonden in Amersfoort in de buurt van een coffeeshop.” 26. In de tenlastelegging is het begrip "zich wederrechtelijk toe-eigenen" gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 321 Sr toekomt. Art. 321 Sr luidt: “Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.” 27. Van wederrechtelijk toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als ‘heer en meester’ beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Bij verduistering ontbreekt, anders dan bij diefstal, een daad van wegnemen die als objectieve maatstaf kan gelden. De verdachte heeft het goed immers rechtmatig onder zich, waardoor de wil tot toe-eigening ergens anders uit moet blijken. Als die intentie niet in de verklaring van de verdachte zelf wordt verwoord, dan zal uit de feiten en omstandigheden (met name het gedrag) moeten kunnen worden afgeleid dat de verdachte met een wil tot toe-eigening als ‘heer en meester’ over het goed is gaan beschikken. Dat is bijvoorbeeld het geval als deze zonder toestemming van de (onwetende) eigenaar of de rechthebbende het desbetreffende voorwerp probeert te vervreemden (verkopen), uitlenen, schenken, verbergen, vernietigen of voor zichzelf wil behouden en hij zich aldus als eigenaar gedraagt. Binnen het leerstuk van de verduistering nemen de gevonden voorwerpen een bijzondere plaats in. De casuïstiek is ook in dit verband veelomvattend. Steeds zal moeten worden gekeken naar de specifieke feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Enige contouren lijken zich wel af te tekenen. Zo is er, naast de omstandigheid dat iemand gedurende een bepaalde tijd nalaat actie te ondernemen om het onder hem gehouden voorwerp aan de rechthebbende terug te geven, nog een relevante aanvullende omstandigheid nodig waaruit het opzet op toe-eigening kan worden afgeleid. Weliswaar zal licht geconcludeerd kunnen worden dat de vinder van een voorwerp niet slechts voornemens was als bewaarder op te treden wanneer hij de als redelijk te beschouwen aangiftetermijn heeft laten verstrijken. Gaat het daarbij om nog een (betrekkelijk) korte tijdsspanne, dan laat zich bij een ontkennende verdachte uit die enkele omstandigheid niet het opzet op de wederrechtelijke toe-eigening destilleren. 28. In de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsvoering van het hof dat tijdens de insluitingsfouillering op 17 juni 2016 bij de verdachte het in de bewezenverklaring bedoelde identiteitsbewijs is aangetroffen in de portemonnee die hij bij zich droeg. Hij zou het identiteitsbewijs anderhalf week daarvoor hebben gevonden bij een coffeeshop in Arnhem. Het identiteitsdocument was van een slachtoffer van een in februari 2015 gepleegde woningoverval in [plaats] en was toen als vermist/gestolen opgegeven. Hoewel de tenlastelegging en de bewezenverklaring de periode bestrijkt van 1 februari 2015 tot en met 17 juni 2016, is het hof blijkens de door hem gebezigde bewijsmiddelen 12 en 13 en zijn bewijsoverweging uitgegaan van een periode van anderhalf week. Omdat de verdachte het identiteitsbewijs gedurende die ‘geruime’ (aldus het hof) tijd in zijn bezit had en hij het identiteitsbewijs in zijn portemonnee bij zich droeg, heeft het hof de verklaring van de verdachte dat hij voornemens was het identiteitsbewijs naar de politie te brengen als niet geloofwaardig terzijde geschoven. 29. Zou het daarop berustende oordeel van het hof dat de verdachte zich het identiteitsbewijs wederrechtelijk heeft toegeëigend (met de wil tot toe-eigening) slechts zijn gebaseerd op de omstandigheid dat de verdachte het identiteitsbewijs anderhalve week in zijn bezit had, dan zou, zo maak ik op uit de relevante rechtspraak van de Hoge Raad, dit enkele tijdsverloop (nog) niet zodanig lang zijn om dat oordeel te kunnen dragen.

Het hof heeft evenwel een tweede omstandigheid bij zijn oordeel betrokken, namelijk dat de verdachte het identiteitsbewijs in zijn portemonnee bij zich droeg. 30. De vraag dringt zich op of het onderhavige geval daarmee overeenkomt met de zaak die heeft geleid tot HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6747, NJ 2006/127. In die zaak waren op 22 februari 2002 een Visa card op naam van A en een Euro/Mastercard op naam van B bij de verdachte aangetroffen tijdens de insluitingsfouillering; deze creditcards zaten in de daarvoor bestemde vakjes van zijn portemonnee. De verdachte had als verklaring daarvoor gegeven dat hij deze creditcards had gevonden. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet wanneer de verdachte de creditcards zou hebben gevonden en evenmin hoe lang hij deze al bij zich droeg. Wel kan uit de bewijsmiddelen worden opgemaakt dat de Visacard als gestolen was opgegeven en dat met deze creditcard op 17 februari 2002 twee pogingen tot frauduleuze transacties hadden plaatsgevonden. De Euro/Mastercard was verzonden vanuit Engeland, maar B had deze niet ontvangen. Vermoedelijk was deze creditcard ergens in het verzendtraject ontvreemd. In ieder geval waren daarmee 44 geslaagde frauduleuze transacties verricht; in de bewijsmiddelen wordt daarbij geen datum genoemd. Het hof veroordeelde de verdachte voor verduistering en overwoog: "Uit de ter zake relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd en meer in het bijzonder uit de omstandigheid dat twee in verdachtes portemonnee aangetroffen, aan anderen toebehorende, creditcards in de daarvoor bestemde vakjes waren opgeborgen, leidt het hof af dat verdachte zich deze creditcards wederrechtelijk heeft toegeëigend." Tegen dit oordeel kwam het middel op: de bewezenverklaring van verduistering zou niet uit de bewijsmiddelen kunnen blijken. De Hoge Raad dacht daar anders over en overwoog: “Het Hof heeft uit de vastgestelde omstandigheid dat de door de verdachte gevonden creditcards bij de fouillering ter gelegenheid van zijn insluiting zijn aangetroffen - en het vinden daarvan dus niet eigener beweging door hem aan de politie is gemeld, waartoe hij als vinder gehouden was en waartoe hij voorafgaande aan de fouillering de gelegenheid moet hebben gehad - in samenhang beschouwd met de plaats waar die creditcards bij hem zijn aangetroffen, kunnen afleiden dat sprake was van wederrechtelijke toe-eigening. De bewezenverklaring is dus ook in dit opzicht toereikend gemotiveerd.” 31. Zou deze overweging geheel op zichzelf worden beschouwd, dan lijkt hetzelfde te moeten gelden voor de onderhavige zaak. Toch zijn er ook verschillen aan te wijzen. In de eerste plaats ging het in het arrest van 31 januari 2006 om twee creditcards die op naam van verschillende personen waren gesteld en in de onderhavige zaak om één identiteitsbewijs. Hoewel de Hoge Raad in de zojuist geciteerde overweging er niet in zoveel woorden op wijst dat die creditcards aan twee verschillende mensen toebehoorden, ligt deze omstandigheid wel besloten in de zinsnede “de door de verdachte gevonden creditcards”. En in de tweede plaats bleek in de zaak die tot het arrest van 31 januari 2006 leidde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverweging van het hof hoe lang de verdachte de creditcards in zijn bezit had. Niet van belang acht ik het dat in die zaak met één van de creditcards daadwerkelijk frauduleuze transacties waren verricht en met de andere creditcard daartoe pogingen waren gedaan. Zolang niet is vastgesteld dat de verdachte die zegt vinder te zijn daarvoor verantwoordelijk is, is het enkele gevaar dat met creditcards frauduleuze transacties kunnen worden verricht (of de omstandigheid dat daarmee eerder dergelijke transacties zijn verricht) niet relevant. Ten aanzien van het identiteitsbewijs geldt hetzelfde: de loutere mogelijkheid dat het identiteitsbewijs voor identiteitsfraude kan worden gebruikt, betreft hier geen factor die van belang is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van opzet op het wederrechtelijk toe-eigenen. Enige bewijsbetekenis heeft zij in dat opzicht niet. 32. Als gezegd berust in de onderhavige zaak het oordeel van het hof dat sprake is van opzettelijke wederrechtelijke toe-eigening in de kern op twee gronden: de verdachte heeft het identiteitsbewijs gedurende anderhalf week in zijn bezit gehad en hij droeg dit identiteitsbewijs tijdens de insluiting in zijn portemonnee. Deze tweede grond is door het hof kennelijk ontleend aan de hierboven geciteerde overweging van HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6747, NJ 2006/127. In het licht van de periode van anderhalf week, die ik (anders dan het hof) gezien de rechtspraak van de Hoge Raad te dezen nog betrekkelijk kort zou willen noemen, zie ik in die tweede grond geen overtuigend argument gelegen dat meebrengt dat deze omstandigheid kan bijdragen tot het oordeel dat de verdachte, met een wil tot toe-eigening, als ‘heer en meester’ over het goed is gaan beschikken. Waarom zou iemand een gevonden identiteitsbewijs niet in zijn portemonnee opbergen om te voorkomen dat het kwijtraakt of breekt? 33. Al met al meen ik dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte opzettelijk het in de bewezenverklaring vermelde identiteitsbewijs wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, mede in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, niet zonder meer kan worden afgeleid uit de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsvoering en dat mitsdien de bestreden uitspraak in zoverre niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. 34. Het derde middel slaagt mitsdien.