ECLI:NL:ORBAACM:2023:71

Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La) Uitspraakdatum: 13 december 2023 Zaaknummer: AUA2022H00253 RAAD VAN BEROEP IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA Uitspraak op het hoger beroep van: [Appellante], wonend in Aruba, appellante (hierna: [appellante]), gemachtigde: mr. E. Duijneveld, tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba (Gerecht) van 24 oktober 2022, AUA202202105 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: [Appellante] en de Gouverneur van Aruba, geïntimeerde (hierna: de gouverneur), gemachtigde: mr. Y.F.M. Kaarsbaan.

[Appellante] heeft hoger beroep ingesteld. De Raad heeft het hoger beroep behandeld op de zitting van 25 oktober 2023. [Appellante] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. De gouverneur heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1. [ Appellante] is in januari 1990 als ambtenaar in overheidsdienst aangesteld. Per 1 november 2001 is zij als non-actieve ambtenaar opgenomen in de zogenoemde overtolligheidspool. 1.2. In het kader van een bemiddelingstraject, onder andere bedoeld om het aantal ambtenaren in de overtolligheidspool terug te dringen, heeft het Departamento Recurso Humano (DRH) [appellante] in 2019 passende functies aangeboden bij achtereenvolgens de Dienst Brandweer, de Dienst Gevangeniswezen en de Inspectie Volksgezondheid. [appellante] is na sollicitatiegesprekken bij genoemde diensten niet geselecteerd voor een proefplaatsing. 1.3. Bij landsbesluit van 29 oktober 2020 heeft de gouverneur de plaatsingen bij deze drie diensten afgewezen. Aan dit besluit heeft de gouverneur ten grondslag gelegd dat de reden voor de afwijzing voornamelijk ligt in de onverzorgde verschijning van [appellante] bij de sollicitatiegesprekken, haar verwijzing naar de verzorging van haar meerderjarige kinderen en het blijven volhouden dat zij voltijds politieke nevenactiviteiten zou blijven verrichten. [Appellante] heeft tegen het landsbesluit van 29 oktober 2020 geen bezwaar gemaakt. 1.4. [ Appellante] is per 14 september 2020 voor een proefperiode van zes maanden geplaatst in de functie van administratief medewerker arbeidsgeschillen bij het Bureau Arbeidsgeschillen (BAG) van de Directie Arbeid en Onderzoek (DAO). Op haar eerste werkdag heeft [appellante] zich aan het begin van de middag ziekgemeld. 1.5. De minister van Algemene Zaken, Integriteit, Overheidszorg, Innovatie en Energie (minister) heeft [appellante] er bij brief van 10 november 2020 op gewezen, onder verwijzing naar de eerste drie niet-succesvolle bemiddelingspogingen, dat [appellante] na negentien jaren van non-activiteit de plicht heeft mee te werken aan herplaatsing en dat van haar wordt verwacht dat zij actief meewerkt aan een succesvolle proefplaatsing bij DAO. Indien dat niet het geval is door gebrek aan medewerking en inzet, zal worden overgegaan tot het verlenen van ontslag. Het niet meewerken aan de plaatsing zal dan worden beschouwd als het willekeurig verbreken van het dienstverband. 1.6. De proefplaatsing bij DAO is met zes maanden verlengd, tot september 2021, in verband met het hoge ziekteverzuim van [appellante] waardoor haar functioneren niet kon worden beoordeeld. 1.7. De directeur DAO heeft bij brief van 6 augustus 2021 de minister te kennen gegeven een dienstverband met [appellante] per september 2021 niet wenselijk te vinden. Met het hoge ziekteverzuim en haar persoonlijke problemen levert [appellante] geen enkele bijdrage aan BAG. De proefplaatsing bij DAO is evenwel opnieuw met zes maanden verlengd, tot februari 2022, waarbij is afgesproken dat maandelijks voortgangsgesprekken met [appellante] worden gevoerd over haar functioneren. Op 26 augustus 2021, 13 oktober 2021 en 17 november 2021 hebben het hoofd BAG en de bureaumanager voortgangsgesprekken met [appellante] gevoerd. Hiervan zijn verslagen opgemaakt. Bij brief van 22 november 2021 aan de directeur DAO heeft de bureaumanager een toelichting gegeven op de gang van zaken voorafgaande, tijdens en na afloop van het voortgangsgesprek op 17 november 2021. 1.8. Bij brief van 25 februari 2022 heeft de directeur DAO [appellante] bericht dat haar eindbeoordeling negatief is en dat haar proefplaatsing bij DAO met ingang van 1 maart 2022 wordt beëindigd. Na drie voortgangsgesprekken is volgens de directeur niet gebleken van verbetering in prestatie, productie en aanwezigheid van [appellante]. Bovendien is door de houding van [appellante] na het laatste gesprek op 17 november 2021 de werkrelatie tussen [appellante] en de leiding permanent verstoord. 1.9. Bij landsbesluit van 23 mei 2022 (ontslagbesluit) heeft de gouverneur [appellante] met ingang van 1 maart 2022 dan wel 1 juni 2022 eervol ontslag uit overheidsdienst verleend. Primair ligt aan het ontslag per 1 maart 2022 ten grondslag het willekeurig verbreken van het dienstverband als bedoeld in artikel 98, eerste lid, aanhef en onder h, van de Lma. Subsidiair ligt aan het ontslag per 1 juni 2022 ten grondslag ongeschiktheid voor het ambt als bedoeld in artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van de Lma. De gouverneur wijst het door [appellante] op 14 oktober 2021 ingediende verzoek tot definitieve plaatsing bij DAO af. Tegen het ontslagbesluit heeft [appellante] bezwaar gemaakt. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het bezwaar ongegrond verklaard. Daartoe heeft het Gerecht het volgende overwogen. Gelet op alle omstandigheden voldoet het ontslag aan de maatstaf van het willekeurig verbreken van het dienstverband. Daarvoor wordt gewezen op de langdurige perioden van afwezigheid van [appellante], het niet willen meewerken aan de voortgangsgesprekken en het mislukken van de definitieve plaatsing bij DAO door de negatieve houding en het gedrag van [appellante]. Verder wordt meegewogen dat [appellante] al bijna twintig jaar niet meer actief was als ambtenaar, er eerdere pogingen zijn gedaan om haar te plaatsen en [appellante] uitdrukkelijk is meegedeeld dat zij zou worden ontslagen indien zij niet zou meewerken aan de plaatsing bij DAO. 3. [ Appellante] betwist in hoger beroep het oordeel van het Gerecht dat zij zich heeft onttrokken aan de verplichtingen van haar dienstverband. [Appellante] stelt dat zij voldoende functioneerde maar dat zij ten onrechte is afgerekend op haar ziekteverzuim. Ook zouden er volgens haar persoonlijke motieven van een leidinggevende van DAO meespelen bij de negatieve beoordeling. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling 4.1. Op grond van vaste rechtspraak van de Raad moet ontslag op grond van willekeurige verbreking van het dienstverband met grote terughoudendheid worden toegepast. Aan deze ontslaggrond in de Lma kan slechts toepassing worden gegeven wanneer met voldoende zekerheid vaststaat dat betrokkene zich onttrekt aan de verplichtingen van het dienstverband, dit hem toe te rekenen valt en er evenredigheid bestaat tussen de ernst van die onttrekking en de zware maatregel van ontslag. Deze ontslaggrond kan in ieder geval niet worden toegepast in gevallen die in aanmerking komen voor het zogeheten ongeschiktheidsontslag als gevolg van ziekte of gebrek of anderszins zoals geregeld in artikel 98, eerste lid, aanhef en onder e of f, van de Lma. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 5 mei 2020, ECLI:NL:ORBAACM:2020:13. 4.2. Gelet op de hiervoor aangehaalde rechtspraak, zal de Raad, anders dan het Gerecht heeft gedaan, eerst beoordelen of de aan het ontslagbesluit ten grondslag gelegde subsidiaire grond van de ongeschiktheid stand houdt. Indien dat het geval is, behoeft de primaire ontslaggrond van de willekeurige verbreking van het dienstverband geen bespreking meer. 4.3. Volgens vaste rechtspraak van de Raad moet het bestuursorgaan de ongeschiktheid voor het vervullen van een functie - zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die voor het op goede wijze vervullen van die functie vereist zijn - aannemelijk maken aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. Het ongeschiktheidsontslag is, behoudens bijzondere situaties, niet toelaatbaar als de ambtenaar niet op zijn functioneren is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 1 februari 2023, ECLI:NL:ORBAACM:2023:4. 4.4. DRH heeft in haar advies van 20 april 2022 aan de minister uiteengezet hoe het traject van herplaatsing van non-actieve ambtenaren verloopt. Aan de ambtenaar worden passende functies aangeboden.

De Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gegeven door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. A.H.M. van de Leur en mr. A.P. van der Pluijm-Vrede, leden, en uitgesproken in het openbaar op 13 december 2023 in aanwezigheid van de griffier. De griffier is niet in staat de uitspraak te ondertekenen.

Daarbij wordt rekening gehouden met opleiding, werkervaring, salarishoogte en het aantal jaren dat de ambtenaar non-actief is. De ambtenaar moet vervolgens solliciteren naar een of meer van de aangeboden, passende functies. Om de kansen op een succesvolle plaatsing te vergroten is de ambtenaar de enige sollicitant. Hij ondervindt dus geen concurrentie van anderen. Van een afwijzing is alleen sprake als de ambtenaar onvoldoende interesse heeft in de functie of door het diensthoofd geweigerd wordt op grond van soft skills. Het gaat dan om communicatieve vaardigheden, samenwerking, werkethiek, flexibiliteit, interpersoonlijke vaardigheden en houding. 4.5. De gouverneur heeft [appellante] bij het in 1.3 bedoelde landsbesluit afgewezen voor plaatsing bij de drie diensten waarnaar DRH eerder heeft gepoogd [appellante] te bemiddelen. Tegen dit landsbesluit heeft [appellante] geen bezwaar gemaakt, zodat de afwijzingsgronden die aan dit besluit ten grondslag liggen in rechte zijn komen vast te staan. Wat [appellante] hierover ter zitting naar voren heeft gebracht behoeft dan ook geen bespreking. Daarmee staat vast dat [appellante] zich tot drie keer toe onvoldoende heeft ingezet om vanuit de overtolligheidspool te worden herplaatst in een voor haar geselecteerde, passende functie. 4.6. Vervolgens heeft DRH [appellante], als laatste kans, een proefplaatsing in een passende functie bij DAO aangeboden. Van deze kans heeft [appellante] gebruik gemaakt en de proefplaatsing is op 14 september 2020 aangevangen. De proefperiode is twee keer met zes maanden verlengd, omdat [appellante] door omstandigheden, waaronder een hoog ziekteverzuim, lange periodes afwezig is geweest van het werk. Gedurende de tweede verlenging hebben drie voortgangsgesprekken plaatsgevonden. 4.7. Uit de in 1.7 bedoelde brief van 22 november 2021 over de gang van zaken rond het voortgangsgesprek op 17 november 2021 leidt de Raad af dat [appellante] aanvankelijk niet aan dit gesprek wenste deel te nemen. Pas na een dienstopdracht aan [appellante] heeft het gesprek op 17 november 2021 plaatsgevonden. Uit de weergave van het gesprek blijkt dat [appellante], ondanks dat haar werd verteld dat haar functioneren aan het verbeteren was, niet de intentie had om daadwerkelijk te worden geplaatst bij DAO. Zij zou hebben gesmeekt om een negatief advies over haar plaatsing bij DAO, zodat zij haar politieke carrière weer kon opstarten. Verder wordt er melding van gemaakt dat [appellante] zich na het gesprek tegenover collega’s negatief heeft uitgelaten over haar gesprekspartners en over een HRM-adviseur. Deze uitlatingen geven blijk van het ondermijnen van het gezag van haar leidinggevenden. [appellante] heeft deze gang van zaken onvoldoende betwist, zodat de Raad hiervan uitgaat. 4.8. Gelet op 4.7 heeft DAO in het gedrag van [appellante] voor, tijdens en na het voortgangsgesprek op 17 november 2021 aanleiding mogen zien [appellante] negatief te beoordelen en de proefplaatsing te beëindigen. In het licht van de drie eerdere pogingen tot plaatsing, die door toedoen van [appellante] zijn mislukt, en de haar gegeven laatste kans om te worden herplaatst, waarbij [appellante] is gewezen op de mogelijkheid van ontslag als zij niet actief zou meewerken aan een succesvolle plaatsing, lag het op de weg van [appellante] er alles aan te doen om positief te worden beoordeeld door DAO teneinde een negatief advies over definitieve plaatsing te voorkomen. [appellante] had zich ervan bewust moeten zijn dat haar houding en gedrag hierbij doorslaggevend zouden kunnen zijn. Door zich te gedragen zoals in 4.7 beschreven heeft [appellante] willens en wetens het risico genomen dat DAO negatief zou adviseren over haar definitieve plaatsing bij DAO en dat dit waarschijnlijk zou leiden tot haar ontslag. 4.9. Gelet op het voorgaande heeft [appellante] er naar het oordeel van de Raad blijk van gegeven niet te beschikken over de eigenschappen, mentaliteit of instelling die van een goede ambtenaar mogen worden verwacht. De gouverneur heeft [appellante] voldoende kansen geboden om uit de overtolligheidspool te komen en een actieve bijdrage te leveren aan de openbare dienst. Nu [appellante] deze kansen door haar toedoen niet of onvoldoende heeft benut, heeft de gouverneur haar mogen ontslaan wegens ongeschiktheid. De beroepsgronden tegen het ontslag op grond van willekeurige verbreking van het dienstverband behoeven daarom geen bespreking meer. 4.10. De slotsom luidt dat het hoger beroep niet slaagt, zodat de aangevallen uitspraak, met verbetering van de gronden, moet worden bevestigd. 5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.